CSJ - SL1303-2020

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1303-2020 Radicación n.° 75887 Acta 09 Estudiado, discutido y aprobado en Sala virtual Bogotá, D. C., catorce (14) de abril de dos mil veinte (2020) Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JORGE ELIÉCER PINZÓN RONCHAQUIRÁ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el primero (1°) de marzo de dos mil dieciséis (2016), en el proceso que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, sucedido procesalmente por el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO - PAR ISS-, administrado por la

FIDUAGRARIA S. A.

Se reconoce personería al doctor CARLOS ALBERTO PARRA SATIZÁBAL, como apoderado del - PAR ISS-,

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Radicación n.° 75887 administrado por la FIDUAGRARIA S. A., en los términos y para los efectos del memorial visible a folio 91 del cuaderno de la Corte.

I. ANTECEDENTES JORGE ELIÉCER PINZÓN RONCHAQUIRÁ demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓNPAR ISS, administrado por la FIDUAGRARIA S. A., para que se declarara su condición de trabajador oficial y se le reconocieran las primas técnicas, los intereses a las cesantías y el incremento por antigüedad convencional, así

como el reajuste de las primas legales y extralegales de servicios, las vacaciones y las primas de estas, la indexación y las costas. Manifestó, que prestó sus servicios personales al ISS, «vinculado a la planta de cargos de la entidad», desde el 19 de abril de 1985; que fue nombrado para desempeñar el cargo de «Profesional Universitario Grado 30», el cual ostentó hasta junio de 2001, en la ciudad de Bogotá; que mediante Resolución n.° 2599 del 15 de junio de 2001, fue trasladado a Medellín, para desempeñar el cargo de «Profesional Universitario Grado 30», en la «Gerencia Administrativa de la Seccional Antioquia de la entidad»; que en ejecución de su vínculo recibió el tratamiento de un «empleado público "en transición"». Narró, que con su traslado, reemplazó a Ana Patricia Correa Colorado, quien renunció para disfrutar el derecho

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Radicación n.° 75887 pensional convencional y estaba clasificada como trabajadora oficial; que las funciones que desempeñó también eran propias de esa clasificación de servidores públicos; que la demandada le dio, en algunas ocasiones, el tratamiento de trabajador oficial, otorgándole beneficios de aquella naturaleza, así: i) le concedió un préstamo para vivienda por $27.810.000,oo, el cual fue aprobado mediante Resolución n.° 2026 del 9 de mayo de 2002; ii) el 12 de marzo de 2009, se le legalizó un permiso remunerado por los días

9, 10 y 11 de marzo de 2009. Afirmó, que el empleador no le concedió la prima técnica, el incremento por antigüedad, los intereses a las cesantías, las primas de servicios convencionales; que, además, le reconoció en cuantía inferior a la de los demás trabajadores oficiales, la prima de vacaciones y las primas legales; que el artículo 4° de la CCT, suscrita por el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL, reconoció el principio de igualdad a todos los trabajadores oficiales de la entidad, a quienes les otorgaría los beneficios extralegales, salvo renuncia expresa; que su asignación salarial mensual correspondió a la siguiente: i) 2009: $2 .820.314.oo; ii) 2010: $3.036.632.oo; iii) 2011: $3.097.365.oo; iv) 2012: $3.195.551.oo; v) 2013: $3.355.329.oo; que agotó la reclamación administrativa (f.° 2 a 10, cuaderno principal). La demandada se opuso a las pretensiones. Aceptó, el traslado del demandante y el cargo que tuvo en la seccional de Medellín; que le dio tratamiento de empleado público de transición y, posteriormente, de funcionario de la seguridad

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Radicación n.° 75887 social, es decir, empleado público, en virtud de las reglas descritas en la sentencia CC C-579-1996 y CE 0507-10; que la CCT se les aplicaba a todos los trabajadores oficiales; que presentó reclamación administrativa.

Negó, la permanencia de la relación laboral con el actor; que los cargos desempeñados hayan sido los descritos en la demanda, puesto que, inicialmente, se le nombró como asistente de la dirección de relaciones corporativas y comunicativas y, en la reestructuración del año 1994, fue incorporado como técnico de servicios administrativos, grado 20, en el departamento nacional de desarrollo de personal, cargo que desempeñó hasta noviembre de 1995 y, finalmente, mediante acto administrativo contenido n.° 5624 de 1996, fue nombrado como provisional en el cargo de profesional universitario grado 30, dependiente de aquella dirección; que haya desempeñado labores propias de los trabajadores oficiales, porque no le designaron labores diferentes al cargo que ostentaba y, a partir del 29 de septiembre de 2012, no desarrolló ninguna actividad, debido a la supresión y liquidación de la entidad. De los demás, dijo que no le constan o que eran trascripciones normativas. Propuso como excepciones meritorias, las de

«VIOLACIÓN CON LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA DEL

ORDENAMIENTO JURÍDICO EN CUANTO A LA VINCULACIÓN

DE LOS SERVIDORES CON LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y

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Radicación n.° 75887 SU RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL» y prescripción (f.° 135 a 144, ibídem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, el 31 de octubre de 2014, resolvió: PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de INEXISTENCIA DE

LA OBLIGACIÓN oportunamente formulada por el señor apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -Hoy en Liquidaciónde conformidad con las reflexiones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.

SEGUNDO: ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALESHoy en Liquidaciónde todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra por el señor JORGE ELIÉCER PINZÓN

RONCHAQUIRÁ, […].

TERCERO: CONDENAR en costas al señor JORGE ELIÉCER PINZÓN RONCHAQUIRÁ tal y como se indicó en la parte motiva; inclúyase como agencias en derecho a favor del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -Hoy en Liquidaciónla suma SEISCIENTOS

DIECISÉIS MIL PESOS ($616.000,00).

CUARTO: CONCEDER el grado jurisdiccional de CONSULTA ante la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, en caso de que la presente providencia no fuere apelada por la parte actora, […] (CD de 194, en relación con el acta de f.° 195 a 196, ib).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 1° de marzo de 2016, confirmó el primer fallo, imponiendo al recurrente costas.

Sostuvo, que debía determinar, «si la ausencia de

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Radicación n.° 75887 referente normativo, que enliste de manera específica las

funciones del actor», permitía la aplicación de la regla general, según la cual los empleados de las empresas industriales y comerciales del estado (EICE), son trabajadores oficiales, «atendiendo lo que en tal sentido [refirió] el Decreto 416 de 1997» y, en caso afirmativo, si procedían «los haberes y reajustes deprecados». Afirmó, que la Corte Constitucional, al examinar la exequibilidad del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, en la sentencia CC C-469-1995, indicó que los establecimientos públicos y las EICE tienen dentro de sus características: autonomía administrativa (lo que implica que puedan organizarse y autogobernarse), patrimonio jurídico independiente y, las últimas, además, la posibilidad de reglamentar su actividad y fijar las funciones del empleo en «el acto administrativo correspondiente», lo que significa que, debido a su cercanía con el orden privado, están facultadas para que en sus estatutos definan la calidad de los trabajadores oficiales y empleados públicos. Manifestó, que dicha potestad se materializó en el caso, pues el demandante fue trasladado a la ciudad de Medellín el 15 de junio de 2001, para desempeñar el «cargo de Profesional Universitario grado 30 en la Gerencia Seccional Administrativa, Seccional Antioquia», «nombramiento que le [dio] el estatus de empleado público, conforme lo dispone el Decreto 416 de 1997, donde se clasifica a los servidores del ISS», según la cual, tienen dicho carácter, «los servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los

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Radicación n.° 75887 Despachos de Presidencia, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director». Arguyó que, en ese contexto, la vinculación del actor fue legal y reglamentaria, sometiéndose así a un régimen de libre « nombramiento y remoción, debido a que ejecutaba labores de un cargo de dirección, de gran responsabilidad», en razón a que era la imagen del ISS. «De ahí que estuviera adscrito a la Gerencia Seccional»; que, aunque el decreto en comento señaló que, por regla general, los servidores de las EICE son trabajadores oficiales, «sus estatutos harán la clasificación correspondiente entre empleados públicos y trabajadores oficiales, siguiendo las reglas del Decreto 3135 de 1968», lo que no se contrapone con el Decreto 416 de 1997, en tanto en él «únicamente se materializa lo normado en esa materia». Refirió, que en la entidad no existió una delimitación clara entre «las funciones ejecutadas por empleados públicos o trabajadores oficiales que ostentaban el rango de Profesionales Universitarios», debido a que fueron «enunciadas de manera genérica en la Resolución 2800 de 1994, contentiva del manual de funciones y requisitos para el desempeño de los empleos del ISS»; sin embargo, «[…] ello no [implicaba] inexorablemente que no [existiera] una delimitación funcional en la práctica», porque […] el criterio orientador y fundador para limitar la naturaleza del cargo no lo es solamente la dependencia administrativa a la cual se encontraba adscrito el Profesional Universitario, pues como bien lo advierte el apoderado de la parte actora para el caso deben

clasificarse las funciones ejercidas por el demandante, las que a juicio de esta magistratura son de dirección, confianza y manejo.

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Radicación n.° 75887 Precisó, que a pesar de que el apelante dijo que «la prueba recaudada no era contundente para determinar que las funciones del demandante tenían tales características», pasó por alto que, en su condición de empleado público, era a quien le correspondía demostrar que dichas funciones eran propias de un trabajador oficial, sin que se invirtiera la carga de la prueba a la demandada; que, no obstante, según lo declarado por la testigo Ana patricia Correa Colorado, su actividad si tenía tal connotación, en razón a que informó: que al señor Pinzón Ronchaquira le correspondía coordinar las comunicaciones de la seccional Antioquia, es decir, crear los canales de comunicación en toda la entidad, mantener informados interna y externamente a todas las personas que tenían que ver con la misma y, a nivel interno, manejar todas las comunicaciones, los medios de comunicación y la oficina de prensa; realizar la logística y todo lo necesario; presentar los eventos de todas las áreas; asesorar a los otros departamentos de la seccional en el tema de comunicación; velar por la buena imagen del seguro social y realizar todo lo relacionado con las comunicaciones. Además, agregó la testigo, el citado señor fue quien la reemplazó tras su renuncia; que no había otra persona que desempeñara su cargo; que al momento del empalme, había una dependencia con el jefe del departamento de recursos humanos (pero sin señalar el motivo de su dicho), por lo que,

no existía «una subordinación del área comunicacional al frente del departamento de recursos humanos, salvo una dependencia administrativa, dado que la última de ellas se encargaba de la planta de cargos»; que el puesto de trabajo

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Radicación n.° 75887 tenía «línea directa con la gerencia», escenario en el que el servidor debía acatar todas las órdenes que le fueran impuestas, especialmente porque «estatutariamente estaba adscrito el cargo […], pues no todos los servidores tiene un contacto con tal dependencia». Adujo que, a pesar de que el señor Ángel Antonio Gallego, en condición de coordinador administrativo del ISS, depuso que el reclamante era profesional universitario y comunicador social en la ciudad de Bogotá y que, en esa misma condición, fue trasladado a Medellín; así como, que era trabajador oficial porque tenía un jefe o superior, razón por la cual creía que tenía un contrato de trabajo y estaba vinculado a la dependencia de recursos humanos, su declaración no era creíble, tras incurrir en algunas imprecisiones, porque:

1. En la demanda y en el interrogatorio de parte, el accionante no informó sobre la existencia de órdenes de algún superior y menos que provinieran del departamento de recursos humanos, lo cual carecía de lógica, si se tiene en cuenta que «era la única persona que realizaba este tipo de funciones en la entidad, lo que denota cierta clase de autonomía y un nivel jerárquico superior respecto de otros empleados de ISS, pues no estaba sujeto a unas directrices impuestas por coordinadores de otras áreas»; además, era quien atendía los medios de comunicación.

2. El cargo no estaba realmente adscrito al área de recursos humanos, pues la ubicación física de la oficina y la

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Radicación n.° 75887 canalización de la información a través de ese departamento, no era indicativo por si sola de una vinculación, ya que al parecer estaba «relacionada con el criterio de practicidad, en el sentido de que la información recolectada por el comunicador, era suministrada a las diferentes dependencias a través del departamento de recursos humanos», sin que ello evidencie «la subordinación que se predica».

3. Finalmente, porque la percepción del testigo de que «los únicos que eran empleados públicos eran los jefes de departamento y los gerentes de las seccionales y de ahí hacia abajo todos eran trabajadores oficiales», encontrándose el demandante en la última categoría, porque era el encargado de las relaciones corporativas y la imagen, constituía una vaguedad, en razón a que «[…] el nivel jerárquico no es criterio preponderante para determinar la calidad de empleado público, pues incluidas las secretarias de los despachos del presidente tienen tal status, que deviene precisamente de la necesidad de que sean funcionarios de libre nombramiento y remoción».

De donde, coligió, que: […] la ausencia de una clara delimitación funcional en los estatutos de las actividades que como empleado público le correspondía ejecutar al actor, no es criterio determinante para otorgarle el estadio de trabajador oficial, máxime si ello no se desprende de la prueba testimonial, que más bien apunta a reafirmar la magnitud e importancia del cargo, como lo es el de ser

la imagen de una entidad pública y representante o portavoz ante los distintos medios de comunicación, actividad que vista desde la óptica de la primacía de la realidad, tampoco se acopla a la ejercida por un trabajador oficial, debiéndose acoger en tal sentido lo estipulado en el (sic) estatutos.

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Radicación n.° 75887 Además, enfatizó en la necesidad de precisar, de las sentencias de la Corte, sobre las cuales el apelante afirmó que «el nombramiento no determina de manera decisiva la calidad de empleado público, sino la especificación que en tal sentido se haga en los estatutos», lo siguiente:

1. Que en la radicada CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 38601, la Corte avaló la posición del Juez de primera instancia, en el sentido de que era la naturaleza de las funciones cumplidas, y no únicamente el nombramiento, el que determinaba de manera decisiva la calidad de empleado público en una empresa industrial y comercial del estado, pues, según lo estipulado en el artículo 233 del Decreto Ley 1222 de 1986, dicha condición estaba supeditada a que en los estatutos de la entidad oficial precisaran una a una las actividades, no los cargos, de dirección y confianza que debían ser desempeñadas por personas a las cuales se les diera dicha calificación, puesto que «no podía estar sujeto al capricho y al vaivén o al criterio de una junta directiva la clasificación de los cargos», contexto en el cual, concluyó, que «[…] uno de los requisitos [es] que estuviera regulado por una

norma estatutaria», ya que «no era dable tener como empleados públicos a personas cuyas funciones o actividades no quepan dentro de las connotaciones que el sentido natural y obvio le da a los términos dirección y confianza o que las leyes hayan definido». De donde, dedujo que, al tenor de ese precedente, «el fallador se encuentra facultado para evaluar las circunstancias reales del servidor y calificar en uno u otro

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Radicación n.° 75887 estatus la actividad que este ejecuta, sin que sea dable escudar su decisión en la denominación que la entidad otorgó al servidor», lo que ocurrió en el caso, en tanto que el primer Juez valoró la prueba testimonial y documental de la que infirió que las funciones cumplidas por el demandante, eran de dirección confianza y manejo, porque «representaba la entidad, era el medio de comunicación oficial, tenía personal a su cargo, era autónomo, era el único funcionario que ejercía tal actividad, no estaba subordinado al Departamento de Recursos Humanos y requería un conocimiento científico del área». De ahí que, […] en este caso se siguieron los parámetros que en aquella oportunidad enunció la Corte, en cuanto a que la denominación como empleado público, no implicaba que las funciones ejercidas pudieran en realidad ser las de un trabajador oficial, con la notable diferencia de que en el sub-examine, la designación del cargo sí coincide con la calificación fijada en los estatutos, sin que sea viable afirmar que el incumplimiento de la entidad, en cuanto a precisar una a una las actividades, no los cargos, susceptibles de ser ejercidos por empleados públicos, infaliblemente conlleve la

obligación de desatender los estatutos y aplicar la regla general, según la cual, los que laboren en empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales, pues, se insiste, siempre deberán examinarse las circunstancias particulares en cada caso.

2. Que la sentencia CSJ SL, 15 may. 2013, rad. 50095, no brindaba elementos diferentes a los referidos, puesto que en ella el Juez límite señaló, que «sólo en los estatutos de las empresas industriales y comerciales del Estado, podían precisarse que los cargos de ciertos niveles fueran de libre nombramiento y remoción, por lo que no era admisible atenerse a lo previsto en una simple resolución», lo que era

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Radicación n.° 75887 ajeno al caso, puesto que «lo aquí pretendido era la inaplicación de los estatutos al no enlistarse las funciones que le correspondía ejercer al demandante como empleado público y simplemente limitarse a enunciar un cargo», argumento que, insistió, no acogía, en razón a que «no se trató de una resolución sino de un acto administrativo de mayor estatura, como el Decreto 416 ya mencionado» (CD de f.° 201, en relación con el acta de f.° 203 a 204, cuaderno del Juzgado).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, procede a resolverlo.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pide a la Sala que case el segundo fallo, para que, en sede de instancia, revoque el primer proveído y conceda las

pretensiones de la demanda (f.° 34, cuaderno de casación). Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera del recurso extraordinario, que fueron replicados y los cuales se examinarán, así: conjuntamente, el primero, segundo y cuarto, pues comparten normas de su proposición jurídica y su finalidad; en forma individual el tercero.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de,

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Radicación n.° 75887 […] violar directamente y por aplicación indebida el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, los artículos 3°, 4° y 5° del Decreto 1848 de 1969, el artículo 275 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 de 1997, en relación con los artículos 1°, 5°, 11, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1°, 2°, 3°, 11, 12, 13, 19, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1° del Decreto 797 de 1949; 11 de la Ley 4ª de 1966; 5° y 8° del Decreto 3135 de 1968; 5° y 40 del Decreto 1045 de 1978; 3°, 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo y el 38 del Decreto 2351 de 1965. Aduce, que el Tribunal erró al considerar que su relación laboral con la demandada era legal y reglamentaria,

puesto que, conforme a los artículo 5° del Decreto 3135 de 1968 y 3° y 5° del Decreto 1848 de 1969, los servidores públicos de las empresas industriales y comerciales del estado, son por regla general, vinculados a través de contratos de trabajo, con excepción de los que desempeñen funciones de dirección o confianza, «que estatutariamente se hubiesen establecido para ser desempeñadas por empleados públicos» (subrayado en el texto original). Afirma, que la jurisprudencia y la doctrina han explicado, que para la clasificación de un servidor público como trabajador oficial o como empleado público, se deben consultar dos criterios: i) el orgánico y ii) el funcional, los cuales atienden en su orden a la naturaleza jurídica de la entidad pública y a las actividades inherentes al cargo; que según el artículo 5o del Decreto 3135 de 1968, los estatutos de las empresas industriales y comerciales del estado son los que deben establecer las susceptibles de ser desempeñadas por empleados públicos, lo que implica que se precisen las funciones que les corresponde ejercer a éstos, sin que dicha exigencia pueda ser suplida «por la simple referencia a un

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Radicación n.° 75887 cargo o por la valoración que el Juez haga de las funciones atribuidas al servidor», pues, para que sea una garantía, debe poder constatarse «que las mismas entrañan dirección, manejo y confianza». Dice, que así lo expuso la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 19 jul. 2011, rad. 41337, en la que precisó,

que el Juez no puede sustituir la función de la junta directiva de la entidad, quien tiene la competencia en la determinación en los estatutos de la entidad sobre cuáles de las actividades de dirección y confianza, son desempeñadas por empleados públicos y, en la sentencia CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 38601, en la que se recordó que los estatutos deben especificar las actividades, no los cargos, que por excepción correspondan a los empleados públicos de las EICE. Arguye que, en ese contexto, el Colegiado incurrió en aplicación indebida de los artículos 5° del Decreto 3135 de 1968 y 3° y 5° del Decreto 1848 de 1969, puesto que: […] Consideró que el demandante ostentó la condición de empleado público del ISS en razón del cargo desempeñado y las funciones ejecutadas, pese a que las mismas no se encuentran descritas en el Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 del mismo año, ni en ninguna norma estatutaria. Lo anterior, en razón a que el Acuerdo n.° 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 del mismo año, determinó los cargos susceptibles de ser desempeñados por empleados públicos, pero no consagró las funciones inherentes a cada uno de ellos, sin que el Juzgador pudiera realizar dicha

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Radicación n.° 75887 calificación, pues el proceso de verificación se limitaba a la descripción de funciones en los estatutos de la demandada. Además, porque el Juzgador de segundo grado aceptó que, […] el Manual de Funciones de los servidores del ISS no hubo una

delimitación clara entre las funciones ejecutadas por empleados públicos o trabajadores oficiales que desempeñaran el cargo de Profesionales Universitarios (el que desempeñó el demandante), pero no advirtió que justamente tal situación iba en contraposición de lo establecido en el artículo 5o del Decreto 3135 de 1968 y los artículos 3° y 5o del Decreto 1848 de 1969. Razonó que, por tanto, debió reconocerse que tenía la condición de trabajador oficial, que es la regla general en las EICE y no la de empleado público, puesto que, aun si se acepta el desempeño de funciones «de un cargo de gran responsabilidad», eso no es determinante de la naturaleza de su vinculación; que, en consecuencia, el Tribunal hizo producir efectos jurídicos diferentes a los que prevén normas de la proposición jurídica (f.° 35 a 45, ibídem)

VII. RÉPLICA Dice, que el vacío reglamentario sobre el cual la censura soporta su inconformidad, está definido en la ley y los decretos que reglamentan la naturaleza del empleo público, por lo que el demandante no era un trabajador oficial, debido que ejerció funciones y tuvo un perfil profesional en la dirección general de la entidad, conforme el Acuerdo 145 de 1997 y el Decreto 416 de igual año; que no puede pretenderse que en los estatutos se señale los cargos y cada una de las

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Radicación n.° 75887 funciones de quienes los desempeñan; que la jurisdicción laboral puede analizar qué funciones pueden ser consideradas de manejo y confianza, pero si hay

inconformidad con el acto administrativo que determina la calidad de empleado público, debe demandarse a la jurisdicción administrativa (f.° 68 a 72, ib).

VIII. CARGO SEGUNDO Denuncia la segunda sentencia por […] violar directamente y por interpretación errónea el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, los artículos 3°, 4° y 5° del Decreto 1848 de 1969, el artículo 275 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 de 1997, en relación con los artículos 1°, 5°, 11, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1°, 2°, 3°, 11, 12, 13, 19, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1° del Decreto 797 de 1949; 11 de la Ley 4ª de 1966; 5° y 8° del Decreto 3135 de 1968; 5° y 40 del Decreto 1045 de 1978; 3°, 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo y el 38 del Decreto 2351 de 1965.

Sustenta el cargo en los mismos argumentos del anterior, con la precisión de que el error jurídico en que incurrió el Tribunal fue la interpretación errónea, puesto que la correcta intelección de las normas de la proposición jurídica, hubiesen conducido a analizar, si se demostró en los estatutos de la entidad demandada, que las funciones asignadas al demandante eran propias de un empleado

público, pues no le era dable al Juzgador valorar «-con prescindencia de los estatutossi dichas funciones podían ser consideradas como de dirección o confianza, y sin que la simple referencia al cargo pudiese suplir el requisito funcional en el que se ha hecho énfasis» (f.° 45 a 55, ibídem).

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IX. RÉPLICA Afirma, que el cargo es inestimable, porque se sustentó en los mismos argumentos del primero, sin que se cumpliera con la carga demostrativa de la modalidad elegida.

Reitera los argumentos de fondo de la réplica anterior (f.° 72 a 75, ib).

X. CARGO CUARTO Cuestiona la sentencia por, violar indirectamente y por error de derecho el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, los artículos 3°, 4° y 5° del Decreto 1848 de 1969 y el artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 de 1997, en relación con los artículos 1°, 5°, 11, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1°, 2°, 3°, 11, 12, 13, 19, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1° del Decreto 797 de 1949; 11 de la Ley 4ª de 1966; 5° y 8° del Decreto 3135 de 1968; 5° y 40 del Decreto 1045 de 1978; 3°, 467, 468 y 469 del Código Sustantivo

del Trabajo y 38 del Decreto 2351 de 1965. Luego de reiterar los argumentos expuestos en los dos primeros cargos, precisa que el Colegiado incurrió en error de derecho, puesto que no puede apoyarse en medios probatorios diferentes de los estatutos para calificar si un servidor de empresa industrial y comercial del estado es empleado público y, en el caso, sustentó su decisión en la Resolución n.° 2800 de 1994, contentiva del manual de funciones y en la prueba testimonial; que dichos medios de convicción no son idóneos, en tanto, el primero, no tiene la

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Radicación n.° 75887 naturaleza de norma estatutaria, por lo que no puede calificar una función como de dirección, manejo y confianza. Argumentó que, de esa manera, el Juez de apelación, […] dio por acreditado el supuesto que se erigió en el fundamento de la sentencia (calidad de empleado público del demandante) con prueba que no resultaba apta para ello, teniendo en consideración que para la demostración de tal hecho se exige una formalidad probatoria, no susceptible de ser suplida por medio probatorio diferente (f.° 58 a 62, ibídem).

XI. RÉPLICA Reitera los argumentos de la oposición, en tanto que el Decreto 416 de 1997, es claro en señalar que el cargo del demandante es el de un empleado público, razón «por la que no hay lugar a referirse a una interpretación estatutaria o convencional de la entidad, la cual solo es procedente en caso de vacíos jurídicos» (f.° 77 a 78, ib).

XII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó la decisión confirmatoria del primer fallo, en que: i) conforme al artículo 5° del Decreto 3135 de 1968 y lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia CC C-469-1995, las EICE están facultadas para definir estatutariamente la calidad de empleados públicos y trabajadores oficiales; ii) que dicha facultad la materializó la demandada, a través del Decreto 416 de 1997, según la cual, son empleados públicos, entre otros, «los servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los

Despachos de Presidencia, Secretario General o Seccional,

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Radicación n.° 75887 Vicepresidente, Gerente y Director»; iii) que el demandante, a partir del 15 de junio de 2001, desempeñó el «cargo de Profesional Universitario grado 30 en la Gerencia Seccional Administrativa, Seccional Antioquia», por lo que tenía dicho estatus y, en consecuencia, estaba sometido a «un régimen de libre nombramiento y remoción, debido a que ejecutaba labores de un cargo de dirección, de gran responsabilidad», estando adscrito a la «Gerencia Seccional»; iv) que, aunque en la entidad no