CSJ - SL1303-2021

OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1303-2021 Radicación n.º 79747 Acta 011 Bogotá, DC, doce (12) de abril de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ÁNGEL ASDRÚBAL JIMÉNEZ REYES, contra la sentencia proferida el 8 de septiembre de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso que él instauró contra CBI COLOMBIANA SA. Se reconoce personería jurídica al abogado Camilo Ernesto Uribe Agámez, con CC n.º 1.047.409.668 y TP n.º 227.757, como apoderado sustituto del recurrente.

I. ANTECEDENTES Ángel Asdrúbal Jiménez Reyes llamó a juicio a CBI Colombiana SA, con el fin de que se declarara que entre ellos existió un contrato de trabajo desde el 29 de agosto de 2012

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Radicación n.° 79747 hasta el 21 de abril de 2014. En consecuencia, que se condenara a la empleadora a pagarle las cesantías que no reclamó, con sus intereses, los «descuentos de vivienda que se retuvieron», los de «auxilio de movilización», la prima de servicios, las vacaciones, la sanción moratoria del artículo 65 del CST y la indemnización por retardo en la consignación de las cesantías. Basó sus peticiones en que celebró con la demandada un contrato de trabajo por obra, vigente entre las fechas arriba señaladas, para ejercer como «Soldador A», con un

salario de $7.052.000, «de acuerdo a todas las acreencias y bonificaciones HABITUALES obtenidas por el empleado y que constituyen parte del salario» variable en los últimos meses; que ejecutó las labores pactadas de manera personal, según las pautas del empleador y cumpliendo el horario de trabajo que este señaló; que el 8 de diciembre de 2013 firmó un otrosí en el que cambió la modalidad a término fijo; que la empresa terminó el vínculo aduciendo justa causa, sin preaviso; que la empleadora retuvo ilegalmente descuentos de vivienda y auxilios de movilización, sin justificación alguna; que no le pagaron en su totalidad las cesantías, las primas de servicio y las vacaciones. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada no se opuso a la declaratoria de existencia del nexo contractual laboral, pero rechazó las pretensiones condenatorias. En cuanto a los hechos, dio por ciertas las fechas de inicio y fin del vínculo contractual laboral, pero dijo que este fue pactado en la modalidad de duración de la obra, la que se modificó de

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Radicación n.° 79747 común acuerdo a término fijo, por un lapso de 135 días, data en la que expiró, previa formulación de preaviso y no por despido unilateral. Del salario, dijo que ascendía a un básico de $2.438.081, a la fecha del finiquito contractual, y que las bonificaciones que se pactaron en la cláusula cuarta del contrato ascendían a $1.097.136, pero que estas no eran sustancialmente salariales, sino que las partes del contrato

las «estimaron artificialmente como factor de dicho orden (“salarial”), exclusivamente para los efectos previstos en la mencionada estipulación», por lo que la suma reportada en la demanda era «fantasiosa». Aceptó también el cargo que desempeñaba el accionante y la condición subordinada en la que prestó sus servicios. De los demás hechos, dijo que no eran ciertos. En su defensa propuso las excepciones de fondo de buena fe y prescripción.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo del 9 de marzo de 2016, resolvió: PRIMERO: DECLARAR la existencia del contrato de trabajo celebrado entre el señor demandante ANGEL (sic) ASDRUBAL (sic) JIMENEZ (sic) REYES y la demandada CBI COLOMBIANA S.A., desde el 29 de agosto de 2012 hasta el 21 de abril de 2014, como se expuso en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S.A., a DEVOLVER al demandante el valor correspondiente

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Radicación n.° 79747 descontado por concepto de vivienda, de las prestaciones sociales liquidadas, por la suma de $1.376.203. Por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S.A., a cancelar un día de salario por cada día de retardo, conforme lo expresado en la parte motiva de esta providencia, desde el 22 de abril de 2014 en la suma diaria de $117.840, por 24 meses y a

partir de estos, deberá pagar el interés moratorio más alto vigente que establecidos (sic) para los créditos bancarios de libre asignación, sobre el valor deducido de las prestaciones sociales, es decir sobre la suma de $1.376.203, hasta cuando se verifique el cumplimiento por parte de CBI COLOMBIANA S.A., tal y como se expuso en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: absolver de las demás pretensiones de la demanda a la demandada CBI COLOMBIANA S.A., tal y como se expuso en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: DECLARAR NO PROBADAS LA EXCEPCIONES DE FONDO planteada (sic) por la demandada CBI COLOMBIANA S.A., conforme a lo expresado en la parte motiva de esta sentencia.

SEXTO: CONDENAR en costas a la parte demandada CBI COLOMBIANA S.A, a favor del demandante, señalando como agencias en derecho el 20% sobre el valor de la condena liquidadas hasta hoy.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes, mediante fallo del 8 de septiembre de 2017, revocó el numeral tercero de la sentencia de primer grado y, en su lugar, absolvió a la demandada de la indemnización moratoria del artículo 65 del CST y confirmó las demás decisiones de la providencia.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló que, según las inconformidades expuestas en las apelaciones, los problemas jurídicos para resolver consistían

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Radicación n.° 79747 en: i) verificar si los beneficios extralegales pactados entre las partes constituían factor salarial o no; ii) si operaba la reliquidación deprecada frente al pago de prestaciones sociales con el salario devengado; iii) si era válida la deducción por valor de alojamiento realizada por la demandada en la liquidación de prestaciones sociales y iv) determinar la procedencia de la sanción moratoria consagrada en el artículo 65 del CST, verificando si actuó de mala fe el empleador al hacer tal deducción. Como respuesta a tales cuestiones, la Sala sostuvo que no había lugar a la reliquidación de prestaciones sociales, teniendo en cuenta los beneficios extralegales dispuestos en los anexos del contrato de trabajo; sobre las sumas descontadas al actor, no encontró probado el incumplimiento de lo pactado entre las partes y, finalmente, sobre la indemnización moratoria, considero que no hubo mala fe por parte del dador de empleo. Estas conclusiones las sustentó en los artículos 59, 65, 127, 128 y 141 del CST y las sentencias CSJ SL7820-2014, CSJ SL3203-2016 y la «n.º 39980 del 2013» de la misma corporación. Sobre la reliquidación de prestaciones, teniendo en cuenta todos los beneficios extralegales –auxilios de transferencias bancarias, de lavandería, de alimentación, gastos de transporte cada dieciséis semanas de trabajo, incentivo de productividad del proyecto y gastos de transporte–, que según el demandante constituían factor salarial, estimó que, como lo concluyó la juez de primer grado, en las pretensiones de la demanda no se especificó

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Radicación n.° 79747 cuáles eran las bonificaciones habituales genéricamente señaladas en el hecho quinto de la misma, sin embargo, la a quo, haciendo uso de sus facultades ultra y extra petita, mencionó cada uno de los beneficios extralegales anexos al contrato de trabajo, para expresar que tales emolumentos no constituían factor salarial. A folios 39 a 52 del expediente encontró copia del contrato de trabajo suscrito entre las partes, en cuyo numeral cuarto se estableció que el actor recibiría como remuneración una asignación salarial fija básica, por valor de $2.228.707, y una bonificación condicionada, hasta la suma de $1.002.926, que sería pagada si cumplía con los términos y requisitos contenidos en los siguientes indicadores: i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y ii) el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente. También observó que en los anexos 1, 2 y 3 del contrato de trabajo se pactó el suministro de otros beneficios extralegales consistentes en alimentación –almuerzo–, póliza de vida, servicio de transporte, habitación, auxilio mensual de alimentación y de lavandería, gastos de transporte cada dieciséis semanas de trabajo y de transferencia bancaria, así como un incentivo de productividad, de los cuales ninguno se tendría en cuenta como factor salarial. Con fundamento en los artículos 127 y 128 del CST, así como la sentencia CSJ SL7820-2014, destacó que «para efectos de reconocer un pago como salario, debe estar definido

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Radicación n.° 79747 que este se hace como contraprestación directa del servicio, condición que debe probar quien aspira a que se le dé esta connotación», luego, en lo relativo al servicio de transporte, habitación, auxilio mensual de alimentación, de transferencias bancarias, de lavandería y gastos de transporte cada dieciséis semanas de trabajo, estimó: […] los mismos contribuyen es a minimizar el impacto económico que dichas actividades cotidianas del empleado representan a sus ingresos, pues dada la condición de extranjero del demandante, ya que proviene de Venezuela y no tener residencia en esta ciudad, para efectos de contrarrestar su carga de sostenimiento, se le proporcionaba un auxilio para que cubriera su alimentación, así como un subsidio para el lavado de ropa. En consecuencia, por tratarse de gastos que no eran para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones y menguar el impacto que acarrea la manutención por fuera del lugar de residencia, tales prestaciones no gozan de carácter salarial, como tampoco el auxilio de transferencia bancaria, el cual también mitigaba los costos en que incurrían los trabajadores extranjeros al enviarles dinero a sus familiares en sus países de origen, por ende, no podía ser considerado salario. Con relación a la bonificación asistencial, comprendida por el aporte del trabajador en el cumplimiento del cronograma de su equipo y su desempeño en la práctica de las normas HSE, se encuentra que las partes en el contrato de trabajo celebrado visible a folio 44, estipularon que la misma se consideraba como

factor salarial para efectos de liquidar prestaciones sociales. En ese orden de ideas, a folio 163 del expediente se observa la liquidación correspondiente al período trabajado por el demandante del 29 de agosto del 2012 al 21 de abril de 2014 y en la cual la demandada, al momento de la liquidación definitiva de prestaciones sociales, tuvo en cuenta el bono asistencial para los respectivos cálculos, valor que fue verificado por esta colegiatura, siendo acertada la liquidación de prestaciones sociales hecha por la empleadora, adicional a que el actor en su interrogatorio de parte manifestó que se le había realizado el pago completo y oportuno de todas sus prestaciones y vacaciones a la terminación del contrato, luego entonces (sic), no hay lugar a reliquidación de prestaciones sociales por este concepto. Finalmente, en cuanto al incentivo de progreso de tubería, tenemos que estos emolumentos se reconocían y pagaban al trabajador mensualmente, siempre y cuando el factor mensual

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Radicación n.° 79747 de productividad de la disciplina a la que perteneciera se hubiera desempeñado durante ese mes en un índice del 0.7 y que el trabajo durante las diferentes jornadas se hubiera adelantado sin interrupción o disturbios. En ese sentido, se tiene entonces que tal incentivo de progreso no se otorga de manera individualizada ni directamente proporcional al desempeño personal en el servicio, razón por la cual no puede considerarse como fuente próxima del ejercicio del cargo, puesto que depende de un trabajo grupal, ya que puede ser el caso que el empleado desempeñe

cabalmente sus funciones, pero si la disciplina no cumplía con el porcentaje establecido, no había lugar a su reconocimiento. En un caso similar al que se trata la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia 3203 del 2016, radicado 4617, sentencia de fecha 24 de febrero de 2016, señaló que los emolumentos de tal naturaleza en realidad constituyen un incentivo, que de manera unilateral estableció el empleador en aras de propender por el cumplimiento de esas metas trazadas. De todo lo discurrido se desprende que las bonificaciones antes mencionadas no son constitutivas de salario, luego se impone la confirmación de la sentencia apelada en ese sentido. Sobre los dineros retenidos al trabajador, recordó que los artículos 59 y 148 del CST contemplan las prohibiciones sobre descuentos en los salarios y prestaciones sociales de los trabajadores, sin permisión previa escrita de estos o sin mandamiento judicial, al tiempo que establecen la obligación del empleador de efectuar oportunamente los descuentos autorizados que se ajusten a la ley. A partir de ello, dijo que no era correcta la deducción, compensación o descuento de valores provenientes del salario o de prestaciones sociales, sin autorización, durante la vigencia de la relación laboral; por el contrario, si se otorgó ese consentimiento, los descuentos podrían validarse. Sobre el tópico recordó la sentencia de esta Corte «dictada dentro del radicado n.º 39980, año 2013», según la cual, luego de finalizada la relación laboral no se requiere

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autorización escrita de descuento, pues al fenecer el contrato la subordinación desaparece, al igual que la garantía que ofrecían los salarios y prestaciones sociales para los créditos dados por el empleador. Al aplicar ese criterio al caso concreto, vio que el demandante solicitó la devolución de $1.376.203, descontada de la liquidación de prestaciones sociales por concepto de vivienda, frente a lo cual la demandada alegó que dentro del acuerdo suscrito entre las partes se determinó que ese beneficio tenía una penalidad «para quienes no respetaran el término pactado en el contrato de arrendamiento celebrado para el disfrute del inmueble y que el actor había decidido no permanecer en dicho apartamento recibiendo el monto de la totalidad del subsidio monetario correspondiente al mes de abril de 2014», por ende, existían diferencias que debía cancelar el laborante por los servicios del apartamento, más el monto del arriendo. El juez plural observó que dentro del plan de alojamiento ofrecido por la empresa se pactó la penalidad aludida por la encartada, que para esa corporación no era ineficaz, ni violatoria de los derechos laborales, «pues dentro del ámbito de las relaciones contractuales existen términos para el cumplimiento de obligaciones que no pueden ser desconocidos por los que intervienen en el mismo», dadas las consecuencias legales que pueden derivarse de ese incumplimiento. Para el Tribunal no se acreditó que el demandante irrespetara los términos del contrato de arrendamiento, ni las cantidades de dinero que fueron entregadas a él para tal efecto. Sobre este punto consideró el testimonio de Tatiana Toro, empleada de CBI, quien se

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Radicación n.° 79747 dedicaba a aprobar la liquidación de salarios y prestaciones sociales de los trabajadores, quien manifestó que al actor se le había descontado esa suma por servicios públicos no apagados en su residencia y la penalidad, dado que dejó su lugar de habitación porque ya no quería vivir más allí, sin embargo, no fue testigo presencial de esos hechos, ya que lo que hizo fue aprobar la liquidación de prestaciones sociales, situación que no ofrece claridad acerca del incumplimiento a la cláusula que hace parte del contrato de trabajo. Así las cosas, confirmó la decisión de primera instancia de reintegrar al trabajador tal retención, por las razones expuestas. En cuanto a la sanción moratoria del artículo 65 del CST, el juez colegiado declaró que no es automática, sino que opera cuando se acredita la mala fe del empleador en el no pago oportuno de las prestaciones sociales al trabajador, a la terminación del contrato. Consideró que el dador de laborío pagó todos los salarios y prestaciones sociales, luego no hubo incumplimiento en la obligación contractual y en cuanto a las razones por las cuales descontó la suma reintegrada previamente, las halló válidas y atendibles, «pues actuó en franca aplicación del acuerdo suscrito entre las partes y no de manera caprichosa y arbitraria; si bien no se demostró tal proceder del actor, ello no es óbice para desconocer que tuvo una creencia razonada acerca de tal descuento», hecho que no constituyó mala fe, de modo que no era dable aplicar el artículo 65 ibidem, con un sentido meramente exegético de

su texto,

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Radicación n.° 79747 […] eludiendo el espíritu que guio al legislador al incluirlo dentro de la legislación laboral, eminentemente protectora de los derechos y garantías de la clase trabajadora, apreciada desde su realidad como parte débil de la relación laboral, pero en la consideración de que la finalidad de este código es la de lograr la justicia en las relaciones que surgen entre patronos y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social, como marco de referencia hermenéutico del estatuto laboral, tal y como lo impera categóricamente su artículo 18, es ignorar el verdadero alcance de ese propósito protector y garantista, cual es el logro de la justicia al interior de la relación laboral, en pro, como ya se dijo, de la coordinación económica y el equilibrio social, contexto dentro del cual debe apreciarse el sentido del artículo citado. Lo que se pretende con la sanción moratoria es evitar que el empleador burle el derecho del trabajador al oportuno pago de sus salarios y prestaciones a la culminación del contrato laboral, a partir de la premisa que al quedar cesante, será con el producto de ese pago que habrá de atender sus necesidades básicas y las de su familia, pero si al trabajador le canceló el empleador la liquidación final del contrato y lo que se descontó fue una suma de menor cuantía que, por cierto, el empleador consideró procedente en razón de lo pactado en el contrato, devendría contrario a la filosofía del precepto y de los fines esenciales del derecho laboral, sancionar al empleador y pagar la

indemnización moratoria, por cuanto el elemento esencial de la mala fe, para que la misma procederá no hace presencia en esta oportunidad. En consecuencia, revocó este punto de la sentencia atacada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende el recurrente que la Corte:

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Radicación n.° 79747 Ordene CASAR la sentencia parcialmente y proceda dar (sic) prosperidad a las prestenciones (sic) consagradas en el libelo demandadorio (sic) en los petitum Segundo, Tercero, Sexto, Septimo (sic), Octavo, en el sentido que se ordene la reliquidación de las prestaciones sociales y vacaciones del demándate (sic) conforme al salario realidad probado en el proceso. Ademas (sic) se le entregue prosperidad a la petición OCTAVA de la demanda en el sentido que se le dé aplicabilidad a la sanción moratoria Consagrada en el artículo 65 C.S.T. por haber realizados descuentos prohibidos el empleador. Como consecuencia de lo anterior deje sin efetos (sic) la sentencia del tribunal en lo que se refiera al revocar la sancion (sic) conteplada (sic) en el articulo (sic) 65 C.S.T. Y la confirmación de la decisión del Juez de primera instancia en lo que respecta a no atribuirles carácter salariales (sic) a las bonificaciones que se recibían habitualmente por el trabajador. En lo que respecta la deseicion (sic) de primera instancia se

solicita se le otorgue firmeza Jurida (sic) a lo dispuesto por la Juez de instancia sobre la prosperidad de la pretenciones (sic) de la demanda cuarta y octava del libero demandatorio y se revoque lo ordenado por dicha Juez cuando se deniega las pretenciones (sic) solicitadas en los peitum (sic) Segundo, Tercero, Sexto, Septimo (sic) las cuales consite (sic) en reliquidar y pagar las prestaciones sociales y vacaciones en su totalidad de acuerdo a lo que constituye salario probado en el expediente. Con tal propósito formula cinco cargos por la causal primera de casación, replicados por la accionada, de los cuales, los cuatro primeros son estudiados en conjunto, dada su similitud de propósito y su base argumentativa.

VI. CARGO PRIMERO Bajo el título de «INFRACCION (sic) DIRECTA», acusa a la sentencia recurrida de desconocer las siguientes normas: Constitucion (sic) Politica (sic) de Colombia; Art 1, 2, 4, 13, 25, 26, 53, 93. CODIGO (sic) SUSTANTIVO DEL TRABAJO; art 1, 5, 9, 10, 13, 14, 15, 21, 43 y en especial el articulo (sic) 127 y 65 del CODIGO (sic) SUSTENTIVO (sic) DEL TRABAJO. Igualmente desconoce Convenio 95 de la Organización Internacional del

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Radicación n.° 79747 Trabajo - Relativo a la protección (sic) del salario-, ratificado por la Ley 54 de 1992 […]. Advierte que la parte motiva de la sentencia acusada no

hace referencia al artículo 1 del Convenio 95 de la OIT, con lo que se «desprecia la maxima definicion (sic) de salario que contempla nuestro Ordanamiento (sic) jurídico, pues esta hace parte del Bloque de Constitucionalidad», por mandato del artículo 93 de la CP, que debe prevalecer, según el artículo 4.º de esta. Expresa que la definición contenida en ese Convenio es la que debe aplicarse, por ser la de mayor jerarquía y porque no es dable cambiar la esencia de ese concepto, de manera que, si así se hiciera, no tendría efectos el artículo 43 del CST, dado que el trabajador no puede renunciar a sus derechos mínimos, conforme a los artículos 13 y 14 ibidem. Apoya su afirmación en la sentencia «radicada 39475 de 2012» de esta Corte, y a partir de su transcripción parcial afirma: «De lo anterior es facil (sic) deducir que el acuerdo entre partes no le resta el fator sarial (sic) a lo que constitucionalmente lo obstante (sic)». También señala que el Tribunal erró al manifestar que los bonos de lavandería, transferencia bancaria y movilización buscaban la no afectación económica del trabajador extranjero, por los gastos que asumía y porque esos pagos ayudaban a mitigarlos al no estar en su país de origen, toda vez que ese aserto implica que había un acrecimiento patrimonial originado en tales bonificaciones, de manera que al aplicar la norma internacional soslayada, el resultado sería la prosperidad de las pretensiones.

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VII. CARGO SEGUNDO

Por la vía indirecta y por «error de hecho», dirige el ataque a defender el carácter salarial de los pagos recibidos en la relación laboral. Se duele de que el Tribunal tomó «como rango de validación de las pretensiones de la demanda los nombres de los incentivos o bonificaciones que se encuentran regulados dentro del contrato laboral y sus anexos», obviando que lo pedido en la demanda no era que se declarara el carácter salarial de los bonos que se recibían en especie, sino que se les diera la connotación de salario a las acreencias y bonificaciones habituales recibidas por el demandante de forma mensual, de modo que el estudio debió empezar por lo que se probó que percibió el trabajador, según los volantes de nómina y acompasar estos pagos con lo que se decía de ellos en el contrato laboral, bajo qué circunstancias se recibían, y si, por acuerdo entre las partes o por primacía de la realidad, constituían o no salario. Afirma que la sentencia atacada verifica los nombres asignados a los bonos descritos en los anexos del contrato y solo estos se estudian, para decir que «la póliza de seguro, el bono de alimentación, la habitación y el transporte no constituían salario, sin tener en cuenta que dichos beneficios que se le daban al trabajador, dentro de la demanda no se consideraron como un factor salarial», porque dicho libelo introductorio se limitó a las bonificaciones en dinero que recibía, mientras que los beneficios estudiados por el ad

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Radicación n.° 79747 quem no se percibían en metálico, de modo que el juzgador colegiado «al momento de estudiar el proceso valoro (sic)

pruebas que eran impertinentes y no conducentes, pues dichas pruebas no afectaban en nada las resultas del proceso, sobre ellas no recaía ninguna pretensión que deviniera de los hechos de la demanda». Considera que lo que se buscó con la demanda era establecer que los valores que recibía en forma habitual, bajo distintas denominaciones, eran esencialmente salariales, de acuerdo con el artículo 127 del CST, el Convenio 95 de la OIT, que hace parte del bloque de constitucionalidad, y las sentencias CC T1029-2012 y «SL radicado 39475 de 2012» y

CC SU995-1999.

Reafirma que en este proceso solo se discutieron los pagos que efectivamente recibió como contraprestación al servicio prestado, para demostrar «el salario “Realidad” (art. 53 CN)», para lo cual se allegaron al expediente los desprendibles de pago del demandante, en los que constan los bonos y valores percibidos dentro de la relación laboral, a los que se le indica su carácter salarial. Por su parte, la defensa de la demandada se limitó a establecer que todas las sumas pagadas durante la relación laboral, diferentes al salario ordinario, se encontraban bajo cláusulas de exclusión descritas en el artículo 128 del CST; en especial citó la cláusula 5.ª del contrato laboral que, por acuerdo entre las partes, estableció que todos los pagos extralegales no tendrían incidencia salarial, además de que en ningún

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Radicación n.° 79747 cálculo aritmético se encontraban los valores expresados en la demanda.

Sostiene que lo expuesto por la parte pasiva de la litis no se acompasa con los desprendibles de pago aportados por la misma, pues los valores efectivamente devengados durante la relación laboral eran muy superiores a lo descrito como salario ordinario. Esos montos pagados se soportan bajo los siguientes nombres: • Progreso Convencional • Incentivo de progreso de tubería convencional • Incentivo a la productividad del proyecto • Prima técnica convencional • Incentivo HSE convencional • Auxilio de Movilización convencional • Bono de Asistencia • Incentivo Hora Adicional Convencional • Sodexo no gravado • Bono de alimentación Entiende que dichos bonos, primas, auxilios o incentivos no se acompasan, en su gran mayoría, con lo que se encuentra descrito en el contrato y, además, también eran pagados, en especial las siguientes bonificaciones que recibía cada mes, pero sobre las cuales no se explicó bajo qué modalidad se entregaban o dónde estaban consagrados dentro la relación laboral: • Prima Técnica Convencional • Incentivo de progreso convencional • Incentivo de progreso de tubería convencional • Incentivo HSE convencional • Auxilio de Movilización convencional • Bono de Asistencia

• Incentivo Hora Adicional Convencional

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Radicación n.° 79747 Estima que las bonificaciones anteriores fueron recibidas dentro de la relación laboral, aumentaban de manera lícita su patrimonio y se percibían bajo la premisa de ser la contraprestación de los servicios. En ese sentido, manifiesta que esta Corte ha sido reiterativa en establecer

que si existieron pagos dentro de una relación laboral, sobre los cuales no esté probado que las partes expresamente determinaron su desregularización, deben tenerse como salario, de acuerdo con el artículo 127 del CST, lo que no quiere decir que el simple hecho de establecer tales cláusulas, automáticamente le restan la condición de factor salarial a un pago que en la realidad ostente tal carácter; así las cosas, considera que le corresponde al juez laboral, bajo el principio de primacía de la realidad, determinar si un pago ostentaba o no dicha condición. Solicita que la Corte restablezca la vigencia del orden constitucional, al tener la «Prima Técnica Convencional, Incentivo de progreso convencional, Incentivo de progreso de tubería convencional, Incentivo HSE convencional, Auxilio de Movilización convencional, Bono de Asistencia, Incentivo Hora Adicional Convencional» como parte integral de su salario, de acuerdo a las pretensiones segunda, tercera, sexta y séptima de la demanda, pues estos fueron los solicitados allí.

VIII. CARGO TERCERO Interpuesto por la vía indirecta, «error de hecho», manifiesta que se dirige al «carácter salarial del incentivo de productividad del proyecto».

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Radicación n.° 79747 Explica que el Tribunal le restó el carácter de factor salarial al «incentivo de productividad del proyecto» fundando su argumentación en que este se recibía de forma grupal y de acuerdo al progreso que se tuviera dentro del proyecto, de tal suerte que el esfuerzo del trabajador no era el que

generaba su causación y pago, pues era posible que un trabajador se esforzara en un mes y que, como resultado del no avance en los porcentajes pedidos, este pago no se generara a su favor. Considera que con ese razonamiento el Tribunal olvidó «de forma casi caprichosa» que no se le pagaba una suma constante por el avance del proyecto, sino una suma variable, que dependía únicamente de qué tanto esfuerzo había aportado para alcanzar dicha meta, midiéndose ese esfuerzo en las horas efectivamente laboradas, lo que se verifica con la medición por horas –anexo 3– del contrato de trabajo, de manera que los valores recibidos por este incentivo no expresaban el avance del proyecto, sino la contraprestación del servicio prestado. En tal virtud, se le estaban remunerando los servicios por los cuales fue contratado, pues no se le pagaba por nada difer