CSJ - SL1307-2022

OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL1307-2022 Radicación n.° 85158 Acta 13 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de abril de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por DANIEL RAMIRO ALMANZA BAQUERO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 23 de octubre de 2018, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra

la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., la ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A.,

y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES).

Se reconoce personería para actuar a los doctores Gustavo José Gnecco Mendoza como apoderado sustituto del Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S. A.; Juan Francisco Hernández Roa como apoderado sustituto de la

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Radicación n.° 85158 Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A.; y a Jenire Carolina Salas Figueroa como apoderada judicial de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, en los términos para los efectos de los poderes que les fueron conferidos y que obran en el cuaderno digital de esta corporación.

I. ANTECEDENTES Daniel Ramiro Almanza Baquero demandó a la

Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S. A., y a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. con el fin de que se declare: i) «la NULIDAD o la INEFICACIA o la RESOLUCIÓN» del traslado de régimen pensional de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad; ii) que las cosas deben volver al estado en que se encontraban de manera que las convocadas deben trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones, también demandada, el valor de los aportes recibidos por la afiliación, cotizaciones, bonos pensionales, títulos pensionales, rendimientos, intereses y cualquier otro concepto que esté en su cuenta de ahorro individual, junto con el reconocimiento de los perjuicios materiales y morales causados con la negativa del traslado, los que estima en la cuantía de 200 SMMLV y las costas del proceso. Respecto de la Administradora Colombiana de Pensiones pretende específicamente que se le ordene reactivar su afiliación al régimen de prima media con

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Radicación n.° 85158 prestación definida sin solución de continuidad, «cobrando o recibiendo» el valor de los recursos depositados tanto ante la AFP Protección, como la AFP Porvenir, por concepto de cotizaciones, bonos pensionales, rendimientos, intereses y cualquier otro concepto y que se le condene al pago de las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 20 de abril de 1957, de manera que a la entrada en vigencia

de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 35 años de edad; que laboró y cotizó desde el 2 de febrero de 1981 y hasta el 28 de febrero de 2017 un total de 1674,59 semanas; que en el año 1998 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad a administrado por la AFP Horizonte, afiliación que se hizo efectiva el 1 de noviembre de dicho año; que el 1 de diciembre de 2013 se vinculó a la AFP Porvenir y luego de ello, el 1 de febrero de 2017 a la AFP Protección a la que permanece afiliado. Señaló que la AFP Horizonte, hoy AFP Porvenir S. A. no lo asesoró de manera técnica y adecuada a efectos de tomar la decisión de trasladarse de régimen pensional, no se le explicaron las características de cada uno de los regímenes pensionales existentes ni los requisitos que exigía cada uno para acceder a la pensión de vejez, mucho menos le advirtieron que requería de un capital mínimo ni que este estaba sometido al «vaivén del mercado», que el valor de la pensión dependía de la modalidad que escogiera ni cómo funcionaba desde la perspectiva financiera el fondo privado.

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Radicación n.° 85158 Agregó que no le fueron indicadas las consecuencias negativas del traslado ni que podía retornar al régimen pensional al que pertenecía; no se le hizo un cálculo de la pensión que podía devengar en el futuro ni se le informó que tenía el derecho a retractarse al tenor del Decreto 1161 de 1994. Sostuvo que se le dijo que en el fondo privado podría

pensionarse a la edad que quisiera, que el ISS se iba a acabar y sus ahorros pensionales se perderían. De manera que la decisión de trasladarse no fue espontanea, voluntaria y libre, dado el incumplimiento del deber de información que recaía en la AFP Horizonte hoy AFP Porvenir S. A. Narró que el 10 de octubre de 2016 la AFP Porvenir le presentó una proyección pensional a efectos de determinar el monto de su mesada pensional a sus 62 años, la que dista considerablemente de aquella que percibiría de haber permanecido en el régimen de prima media, pues entre estas se presenta una diferencia mensual de $4.867.006, lo que evidentemente representa un perjuicio que se originó por la indebida asesoría que se le suministró. Finalmente adujo que solicitó su retorno a Colpensiones, no obstante, mediante comunicación del 10 de marzo de 2017 le fue negado por dicha entidad. Al dar respuesta a la demanda, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir

S. A. se opuso a las pretensiones formuladas en su contra y,

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Radicación n.° 85158 en cuanto a los hechos, admitió haberle indicado al actor que en el fondo por ella administrado podría pensionarse a cualquier edad. Frente a los restantes supuestos fácticos adjunto que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa alegó que brindó al demandante, en el momento de su traslado de régimen pensional, el que se dio con la suscripción del correspondiente formulario, el 28 de

octubre de 1998, la información pertinente a los servicios y condiciones «que la entidad brinda a sus afiliados», destacando que para el demandante no era beneficiario del régimen de transición, en consideración a que para el 1 de abril de 1994 no contaba con la edad ni las cotizaciones requeridas por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues tenía 36 años de edad y 450,86 semanas, que equivalían a 8,65 años de cotizaciones. Manifestó que «junto con las demás Administradoras de Fondos de Pensiones», mediante un comunicado de prensa publicado el 15 de enero de 2004 en el diario El Tiempo, se informó a los afiliados sobre la expedición de la Ley 797 de 2003 y el Decreto 3800 de 2003 que facultaba el retorno al RPM, sin que el actor haya hecho uso de dicha posibilidad. Sostuvo que el actor ha cotizado durante su permanencia en el RAIS un total de 934,28 semanas, sin que haya presentado inconformidad o inquietud alguna respecto de su vinculación a dicho régimen, encontrándose afiliado a la fecha de la contestación, a la AFP Protección S. A. a la que se aprobó su traslado.

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Radicación n.° 85158 A su favor propuso las excepciones de mérito que denominó prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia del derecho, inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción de obligaciones de tracto sucesivo, prescripción de la acción adjetiva que pretende atacar la validez de la afiliación, ausencia de responsabilidad

atribuible a la demandada y la innominada o genérica. Por su parte, Colpensiones dio contestación a la demanda inicial oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones formulada en su contra. En cuanto a los hechos admitió la fecha de nacimiento del actor y que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 35 años de edad, que se trasladó de régimen pensional en noviembre de 1998, que mediante comunicación de 10 de marzo de 2017 le negó el traslado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida. Frente a los restantes supuestos fácticos manifestó que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa señaló que las peticiones del actor carecían de soporte jurídico y fáctico en consideración a que no era beneficiario del régimen de transición; que su afiliación al RAIS tenía plena validez y legalidad al no encontrarse acreditado ningún vicio del consentimiento y que con la entrada en vigor de la Ley 797 de 2003 tuvo la posibilidad de retornar al RPM no obstante ello, prefirió permanecer en el régimen al que pertenece desde su traslado. Formuló las excepciones que tituló prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, buena fe y la genérica.

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Radicación n.° 85158 La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. contestó la demanda inicial oponiéndose a las pretensiones formuladas en su contra. Respecto de los hechos refirió que no eran ciertos o que no le constaban.

A favor de sus intereses afirmó que la afiliación del actor cumplió con la totalidad de los requisitos legales para su validez al provenir de un traslado de administradoras de fondos de pensiones, el que en los términos del artículo 16 del Decreto 692 de 1994 solo impone un tiempo mínimo de permanencia de seis meses, lo que al satisfacerse en el caso en concreto permitía sostener que la vinculación del demandante produjo efectos jurídicos desde el 29 de noviembre de 2016. Además, por cuanto el promotor de la contienda recibió de su parte, la totalidad de la información requerida sobre las características, ventajas y desventajas de su traslado, en comparación con el RPM, de manera que era consciente de las consecuencias de permanecer afiliado al RAIS, como fue su deseo, expresado en su formulario de afiliación. Como excepciones de mérito propuso las que enlistó como validez de la afiliación al RAIS con Protección, inexistencia de perjuicios materiales y morales, buena fe, prescripción de la acción para demandar la nulidad de la afiliación, inexistencia de vicio del consentimiento por error de derecho y la innominada o genérica.

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II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 10 de agosto de 2018 resolvió: PRIMERO: DECLARAR la NULIDAD del traslado al régimen de ahorro individual, realizado por PORVENIR S.A. el 28 de octubre

de 1998, con efectos desde el 1° de diciembre del mismo año, respecto del afiliado DANIEL RAMIRO ALMANZA.

SEGUNDO: CONDENAR a PROTECCIÓN S.A. a que transfiera todas las sumas de dinero que obren en la cuenta de ahorro individual del demandante, junto a los valores correspondientes a rendimientos y comisiones por administración, con destino al régimen de prima media administrado por COLPENSIONES.

TERCERO: ORDENAR a COLPENSIONES, que una vez reciba de parte de PROTECCIÓN S.A. los recursos de que trata el numeral anterior, reactive la afiliación de la demandante al régimen de prima media, sin solución de continuidad y con efectos desde el 1° de noviembre de 1998.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la[s] demandadas con respecto a la nulidad de traslado.

QUINTO: CONDENAR en COSTAS a PORVENIR S.A. Y PROTECCIÓN S.A. Inclúyase como agencias en derecho la suma de $1.570.000 y a favor del demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, así como el recurso de apelación interpuesto por parte de Protección S. A. mediante decisión de fecha 23 de octubre de 2018, dispuso revocar la sentencia de primer grado y en su lugar absolver a las demandadas de las pretensiones de la demanda, sin imponer costas en la alzada.

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En lo que interesa al recurso extraordinario, el sentenciador de segundo grado fijó como problema jurídico determinar si resultaba procedente o no declarar ineficaz o nulo el traslado efectuado por el demandante del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad. Destacó que se encontraba acreditado que el demandante nació el 20 de abril de 1957; que estuvo afiliado al ISS desde el 2 de febrero de 1981 y efectuó cotizaciones hasta el 31 de octubre de 1998; y que desde noviembre de 1998 se afilió al régimen de ahorro individual administrado por Porvenir S. A., de manera que el traslado de régimen se encontraba regulado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del 13 de la Ley 100 de 1993 al disponer que, después de un año de entrada en vigencia de dicha ley, el afiliado no podría cambiar de régimen cuando le faltaren 10 años o menos para adquirir el derecho a la pensión de vejez. Sostuvo que en la medida que el demandante a través de la acción pretendía «la nulidad o ineficacia del traslado» partiendo del hecho de que la AFP privada no le suministró la información clara, precisa y veraz sobre la pérdida de los beneficios contemplados en el régimen de prima media con prestación definida, era necesario acudir a lo señalado por la Corte en las sentencias «31989 que fue reiterada por la 31314 de 2008 y la 33083 de 2011», según las cuales, la

información debe comprender todas las etapas del proceso y que dichas administradoras de pensiones tenían el deber de

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Radicación n.° 85158 proporcionar a los interesados «una información completa y comprensible a la medida de la simetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego en materia de alta complejidad», pero exclusivamente en los eventos en los que existían expectativas pensionales de los trabajadores demandantes al momento del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual. En torno al caso en concreto aseveró que el demandante nació el 20 de abril de 1957, de manera que para el 1 de abril de 1994 contaba con 37 años de edad y tenía una densidad de cotización de 268,58 semanas, equivalentes a 6 años, 2 meses y 26 días, lo cual se traducía claramente en que no contaba con esa expectativa legítima de adquirir el derecho, y con ello predicar «válidamente» que el traslado del régimen le cercenó ese derecho. Mencionó que si bien era cierto que la AFP Porvenir no logró demostrar que le brindó al actor la información clara, pertinente y precisa sobre el traslado que estaba tramitando, ello no resultaba suficiente para los fines perseguidos con la demanda, toda vez que «la protección que se ha brindado mediante la sentencia que declara la invalidez del traslado claramente se encamina a evitar que el derecho pensional se vea frustrado en las específicas condiciones establecidas en el régimen de prima media con prestación definida», situación en

la que no se encontraba el promotor de la contienda al momento en que decidió efectuar su cambio de régimen pensional.

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Radicación n.° 85158 Puso de relieve así mismo que el demandante al firmar el formato de afiliación, manifestó que se trasladaba de forma libre, voluntaria, expresa y sin ninguna presión, de manera que debía revocarse la decisión de primera instancia para disponer la absolución de las convocadas de las pretensiones de la demanda inicialmente incoada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el actor, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta corporación case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, se confirme la decisión de primer grado.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, frente a los que se presenta replica por las demandadas y se resolverán de manera conjunta por denunciar similar elenco normativo, complementarse entre sí y perseguir idéntico fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal por la vía directa en la modalidad de falta de aplicación de los artículos 4, 5, 14, 15 del Decreto 656 de 1994; 3 del Decreto 1161 de 1994; Decreto 663 de 1993 numeral primero artículo 97; Ley 795

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Radicación n.° 85158 de 2003 artículo 21; Ley 1328 de 2009; Decreto 2241 de

2010; artículo 9 de la Ley 797 de 2003; artículos 36, 90, 91d, 141 de la Ley 100 de 1993; 63, 1502, 1508, 1603 y 1604 del CC; 177 y 252 del CPC y 60, 61 del CPTSS; y 48 y 53 de la CP. Para demostrar el cargo indica que el sentenciador de segundo grado, en su decisión, partió de una premisa equivocada al exigir que contara con una expectativa pensional al momento del traslado, como quiera que tal como lo ha enseñado esta corporación la nulidad o ineficacia de la afiliación al RAIS se materializa es en el deber de información, el que no dependía de la aludida expectativa como se consideró de manera errada, a lo que condujo a dejar de indagar si Porvenir S. A. «cumplió o no desde sus inicios en forma oportuna, clara, concreta y suficiente con el deber de información, carga probatoria que les es exigible a las administradoras de pensiones». Destaca que aun cuando el juez de apelaciones reconoció que la AFP a la que inicialmente se trasladó no logró demostrar haber suministrador información clara y precisa «optó por exigir un requisito no contemplado en la normatividad» dándole mayor importancia a la expectativa pensional, lo que en realidad no tiene incidencia de cara a la indefectible obligación de debida diligencia que se le impone a las AFP. Transcribe un aparte de la CSJ SL1452-2019, así como el artículo 4 del Decreto 656 de 1994 y el 63 del CC para

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Radicación n.° 85158 afirmar que de acuerdo con las especiales características de las administradoras de fondos de pensiones, deben responder por el deber de información veraz, oportuna, clara y suficiente respecto de sus potenciales y actuales afiliados, de lo que no se percató el fallador y lo llevó a desconocer la carga que le asistía a la demandada de demostrar que lo había asesorado de manera debida, sin omitir las consecuencias negativas de su acto de traslado.

VII. RÉPLICA Colpensiones se opone a la prosperidad de los cargos de manera conjunta, indicando que la carga de la prueba no puede ser aplicada en forma genérica y sin ninguna ponderación, como quiera que corresponde a cada parte probar el supuesto de hecho que exhibe y, si bien, de acuerdo a las situaciones particulares de cada caso el juez puede invertir tal obligación, lo que en los eventos de traslado de régimen se ha hecho a efectos de eximir a los demandantes de aportar soporte alguno que demuestre la existencia de un vicio, fuerza o dolo al momento de traslado, ello ha conllevado que no se despliegue el menor esfuerzo procesal en cabeza de la parte promotora del litigio.

Indica que a pesar de que existe una intervención de asesoría de la administradora de pensiones que podría generar un vicio en la voluntad de traslado, ello debe demostrarse, pues de lo contrario «predominarían las conjeturas y suposiciones» y no los hechos debidamente acreditados, además de que no todos los afiliados pueden

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Radicación n.° 85158 considerarse como una parte débil o indefensa al punto de desconocer las situaciones particulares de cada caso. Agrega que en el asunto, en el que se pretende la declaratoria de nulidad de traslado de régimen, sin contar con soporte probatorio alguno, se exige a las AFP demandadas demostrar «el cumplimiento de requisitos que no le eran exigibles por la legislación vigente al momento de los hechos», otorgando un trato desigual a las partes que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva y con ello el debido proceso y el principio de confianza legítima. Por su parte Protección S. A. se opone al cargo indicando que no logra demostrar los yerros jurídicos que le atribuye a la sentencia impugnada, como quiera que no comporta infracción directa de las normas que se incluyen en la proposición jurídica el razonamiento del fallador, pues aún al asumir que estas consagran la ineficacia del acto de traslado de régimen por deficiencias en la información o por ausencia de ella, no puede pasarse por alto que por sí sola, la falta de consentimiento informado en un acto jurídico no es suficiente para restarle validez a éste si no ha existido un perjuicio asociado, al margen de su importancia y cita sobre el particular un aparte de la CSJ SC2804-2019. Aduce que, si el demandante reclamó los perjuicios que «supuestamente se causaron» por la conducta omisiva de las demandadas, no resulta dable censurarle al Tribunal el análisis de la cuestión litigiosa desde la perspectiva de la

afectación que tuvo al trasladarse de régimen, frente a lo que

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Radicación n.° 85158 cobra especial relevancia el hecho de ser o no beneficiario del régimen de transición. Porvenir S. A. presenta réplica a los cargos de manera conjunta acudiendo en primer lugar a la CC C1024-2004 para con ello afirmar que es innegable que bajo la intelección que la dio la Corte al artículo 2 de la Ley 797 de 2003 «resulta absolutamente improcedente casar la atinada decisión del Tribunal» pues equivaldría desconocer los artículos 243 de la CP y 48 de la Ley 270 de 1996. Se refiere a las consideraciones de la decisión confutada para sostener que a través de las acusaciones propuestas por el recurrente, no se logra derribar su estructura argumentativa y menos su presunción de acierto, toda vez que el fallador fue claro en señalar que no existieron vicios del consentimiento que pudieran afectar la forma autónoma y potestativa con la que el demandante decidió trasladarse de régimen, unido a que solo «tantísimos años después» del cambio alegue que no fue informado de manera satisfactoria sobre las repercusiones de sus actos, más cuando, resulta evidente que el único objetivo real del proceso es «obtener deliberadamente un mayor beneficio económico». Arguye que una negación indefinida como la de que no se recibió la información idónea, no puede convertirse en una tesis incontrovertible y de obligado acatamiento, condenando a las demandadas a reconocer las prestaciones imploradas aun cuando no se haga el más mínimo esfuerzo para

demostrar la existencia del pilar de sus pretensiones.

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VIII. CARGO SEGUNDO Impugna la decisión de segundo grado por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 174 y 177 del CPC, en armonía con el 145 del CPTSS, como violación medio que llevó a la interpretación errónea del artículo 9 de la Ley 797 de 2003; 90, 91-d, 141 de la Ley 100 de 1993; 4, 5, 14, 15 del Decreto 656 de 1994; 3 del Decreto 1161 de 1994; 63, 1502, 1508, 1603 y 1604 del CC; 177 y 252 del CPC; 60 y 61 del CPTSS; y 48 y 53 de la CP.

Para dar desarrollo al cargo indica que el colegiado fundó su análisis en que a pesar de que no se demostró por parte de la AFP Porvenir el cumplimiento del deber de información, ello no resultaba trascendente en consideración a que el demandante no tenía una expectativa legítima y había expresado la voluntad del traslado con la suscripción del correspondiente formulario de afiliación; desconociendo con ello que el deber de información de las AFP en torno a las ventajas y desventajas de los regímenes pensionales establecidos en la Ley 100 de 1993 «no se agota en la simple remisión o envío de los formularios de afiliación», pues a estas les corresponde ir mucho más allá. Sostiene que el deber de información que su responsabilidad profesional exige, supera la «frialdad

numérica de sumar afiliados», para ubicarse en el campo de la veracidad, claridad, suficiencia y oportunidad que permitan al posible afiliado un contexto claro sobre los pros y los contras de abandonar el RPM para trasladarse al RAIS.

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Radicación n.° 85158 Por otro lado, plantea que el yerro jurídico del Tribunal consistió en exigir una expectativa legitima para adquirir el derecho a la pensión para que pudiera predicarse válidamente que el traslado de régimen le cercenó su derecho, lo que desconoce el precedente de la Corte sobre esta materia, el que relieva la obligación de diligencia a cargo de las AFP, así como el deber de brindar una asesoría eficiente en términos de claridad y suficiencia, lo que no se cumplió en su caso ni por Porvenir ni por Protección. De manera que la omisión de información produjo un engaño que dio su lugar a su traslado.

IX. RÉPLICA Protección S. A. se opone al cargo señalando que la argumentación del impugnante es insuficiente para acreditar un dislate en el entendimiento de las normas, pues no explica por qué la conclusión del colegiado es contraria a su tenor literal, de manera que carece por completo de demostración.

X. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que la AFP Porvenir, como administradora inicial, no logró demostrar que le brindó al demandante la información clara, pertinente y precisa sobre el traslado que estaba tramitando, no obstante, ello no era suficiente para los fines perseguidos con la demanda, toda vez que la invalidez del traslado en los

términos expuestos por la jurisprudencia de la Corte se encaminaba a evitar que el derecho pensional, del que debía

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Radicación n.° 85158 existir una expectativa, se viera frustrado en las específicas condiciones establecidas en el régimen de prima media con prestación definida; aunado a que el demandante al firmar el formato de afiliación, manifestó que se trasladaba de forma libre, voluntaria, expresa y sin ninguna presión. Por su parte, la censura radica su inconformidad en que el fallador de segundo grado se equivocó al exigir que contara con una expectativa pensional al momento del traslado, cuando lo que en realidad debió analizar fue el incumplimiento del deber de información, el que no dependía de la aludida expectativa como se consideró de manera errada y del que se reconoció no fue demostrado en el trámite del proceso por parte de las AFP demandadas. Por lo expuesto, el problema jurídico que convoca a la Sala consiste en determinar si el juez plural se equivocó al exigir que el actor contara con una expectativa legitima para la fecha en la que se produjo su traslado de régimen pensional, así como al desconocer que a la AFP convocada le asistía la carga de demostrar el cumplimiento del deber legal de información respecto del actor. Teniendo en consideración la senda por la que se dirigen los ataques, no son objeto de controversia los siguientes presupuestos fácticos: i) que el señor Daniel Ramiro Almanza Baquero se afilió al ISS el 2 de febrero de 1981; ii) que para el 1 de abril de 1994, no contaba con 40

años de edad o 15 años de servicios o cotizaciones, para ser beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo

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Radicación n.° 85158 36 de la Ley 100 de 1993; y iii) que solicitó su traslado de régimen pensional el 28 de octubre de 1998, el que se hizo efectivo el 1 de diciembre de 1998. Pues bien, desde ya advierte la Sala que al recurrente le asiste la razón, lo anterior, toda vez que esta corporación ha sido reiterativa en señalar que ni la jurisprudencia ni mucho menos el ordenamiento jurídico laboral y de la seguridad social, prevén como requisito para que proceda la declaratoria de ineficacia del traslado, que el afiliado al momento del cambio de régimen pensional fuese beneficiario del régimen de transición, tuviese un derecho consolidado o una expectativa legítima. Por el contrario, ha estimado que para que resulte viable la referida declaratoria, lo que se exige es que la administradora de pensiones hubiese faltado a su deber de información. Sobre este puntual aspecto, en sentencia CSJ SL37082021, se indicó: Al respecto, importa a la Sala precisar que ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba ser beneficiario del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala ha sostenido incansablemente que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en

cuenta las particularidades de cada asunto» (SL1452-2019), de manera que, situaciones tales como la pertenencia al régimen de transición o la proximidad frente a la adquisición del derecho, no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen. Por otro lado, el ad quem consideró que al momento del traslado no existía un riesgo objetivo, consolidado o cuantificable, por lo que el cumplimiento del deber de información se contraía al

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Radicación n.° 85158 señalamiento de las características propias del régimen de ahorro individual. Ello no resulta acertado porque según la normativa que regula la materia desde el año 1993 y, específicamente para el momento en que el actor se trasladó del RPMPD al RAIS (1995), el cumplimiento del deber de información implicaba, se itera, el suministro de datos relevantes que permitieran al afiliado no solo evaluar las mejores opciones del mercado, sino también «tomar decisiones informadas», lo cual no comporta de ninguna manera la realización de cálculos sobre un eventual perjuicio futuro. De acuerdo con lo expuesto, erró el Tribunal al eximir a la AFP demandada de demostrar el cumplimiento de su deber de información, y restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Sala a los eventos en que el afiliado es beneficiario del régimen de transición o está próximo a causar el derecho a la pensión. En igual sentido en la sentencia CSJ SL4025-2021, la Sala señaló: Pues, ni la legislación ni la jurisprudencia de esta Corporación, tienen establecido que el afiliado debe ser titular del régimen de

transición o contar con una expectativa pensional en el régimen de prima media con prestación definida, para que proceda la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, por el incumplimiento del deber de información, tal como se adoctrinó entre otras en sentencias CSJ SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, por cuanto “la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídi