CSJ - SL1309-2023

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL1309-2023 Radicación n.° 76165 Acta 19 Bogotá D.C., seis (6) de junio de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por DOUGLAS RODRIGO OLAYA RAMÍREZ y CARLOS GUSTAVO CRUZ ÁLVAREZ contra la sentencia proferida el 8 de junio de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que el primero le sigue al segundo, y a la ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A.

(PROTECCIÓN S.A.), al que fue vinculado LUIS FERNANDO ARTUNDUAGA MEJÍA como litisconsorte necesario.

I. ANTECEDENTES Demandó Douglas Rodrigo Olaya Ramírez a Protección S.A. para que le fuera reconocida la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento de su compañero permanente Germán Alfredo Artunduaga Mejía, a partir del 29 de diciembre de 2008.

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Radicación n.° 76165 Fundamentó sus peticiones en que convivió con el causante desde el 30 de septiembre de 2003 hasta el día de su asesinato (29 de diciembre de 2008), el cual, está en investigación por parte de la Fiscalía General de la Nación; que dependía emocional y económicamente del de cujus, tanto así, que fue él quien lo afilió a la seguridad social en el fondo accionado; que el 27 de julio de 2009 solicitó el

reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a Protección S.A., entidad que le respondió el 3 de agosto del mismo año, pidiéndole que allegara la sentencia judicial que acreditara la unión marital de hecho entre ellos, y además, le informó que su petición no era la única, pues habían dos más y; que el mismo día que radicó esa reclamación interpuso la demanda de reconocimiento de la unión marital de hecho entre él y Germán Alfredo Artunduaga Mejía, la cual estaba pendiente de ser admitida. Afirmó que los padres del causante habían fallecido; que, durante su relación, este no tuvo contacto alguno con sus familiares; que sabía el nombre de los hermanos de su compañero, pues él los mencionó, pero, solamente conocía al sobrino, el señor Nicolás Artunduaga Arciniegas, persona con la que tuvo trato constante; que pudo ver y saludar a Luis Fernando (padre de este último) y a Lina Clemencia Patricia Artunduaga Arciniegas en el sepelio del de cujus, quienes eran sus hermanos. Agregó que tuvo conocimiento de que Germán Alfredo Artunduaga Mejía tuvo otras relaciones, y que la de ellos fue antecedida por la que sostuvo con Carlos Gustavo Cruz Álvarez, quien se radicó como residente en Estados Unidos y

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Radicación n.° 76165 con quien el finado mantuvo una relación comercial posterior, al punto que el apartamento donde habitaban era de propiedad de aquel, y a su vez, el señor Germán Artunduaga mensualmente recibía dineros de negocios que

sostuvo con su expareja. Señaló que el 31 de marzo de 2010, la enjuiciada le informó que Luis Fernando Artunduaga Arciniegas, en calidad de hermano, y Carlos Gustavo Cruz Álvarez, alegando la condición de compañero permanente del causante, reclamaron también la prestación por muerte, pero les indicaron que era la jurisdicción laboral la que debía dirimir dicho conflicto. Al contestar, Protección S.A., aseguró que no era claro si lo que perseguía el demandante era la declaración de la unión marital de hecho, o el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. Recalcó que su principal interés era definir quién tenía realmente la calidad de beneficiario, pues al haber dos solicitudes bajo el mismo supuesto, el conflicto escapaba de su competencia. Por ende, no se opuso al reconocimiento de la prestación, pero, que debía definirse quién ostentaba la condición de beneficiario. En cuanto a los hechos, aceptó que el actor presentó la solicitud de reconocimiento pensional, y la respuesta que le dio. Dijo que no le constaba si hubo dependencia económica y emocional entre el accionante con el de cujus, como tampoco lo concerniente al trámite relacionado con la declaratoria de la unión marital de hecho, ni los problemas familiares presentados durante la relación. Negó que Douglas

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Radicación n.° 76165 Rodrigo Olaya Ramírez, fue quien vinculó a Germán Artunduaga Mejía a la seguridad social, pues la inscripción de este se hizo de manera individual, según consta en el formulario de afiliación n.° 0604701 del 27 de septiembre de

1995. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, indefinición de la calidad de beneficiario del derecho reclamado, cobro de lo no debido, falta de jurisdicción y prescripción. Por auto del 17 de julio de 2013, el juzgado saneó el proceso, y ordenó la vinculación de Luis Fernando Artunduaga Arciniegas y Carlos Gustavo Cruz Álvarez, no como intervinientes ad excludéndum, sino como litisconsortes necesarios por pasiva. Ambos se opusieron a las pretensiones de la demanda. En relación con los hechos, Carlos Gustavo Cruz Álvarez aceptó que el causante no tenía contacto con su familia, ya que era rechazado por «su condición homosexual». Negó que entre el demandante y aquel hubiera existido alguna relación sentimental, puesto que el primero era el mayordomo del segundo; que la afiliación de seguridad social existió únicamente bajo la figura de empleador y trabajador; que, por el contrario, él y el de cujus sí sostuvieron una sólida unión marital. Dijo que no le constaba nada más. Como excepciones de mérito propuso las siguientes: «no convivencia entre el demandante y el fallecido, relación entre demandante y fallecido únicamente de carácter laboral, convivencia y unión marital de hecho única y exclusivamente

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Radicación n.° 76165 entre Germán Alfredo Artunduaga Mejía y Carlos Gustavo Cruz Álvarez»; y falta de legitimación en la causa por activa. Por su parte, Luis Fernando Artunduaga Arciniegas aceptó que el demandante llevó a cabo los trámites tendientes al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes

en virtud del fallecimiento de Germán Artunduaga, como también que él, como hermano de este, lo hizo de igual forma. Negó que entre el accionante y el afiliado fallecido hubiese existido alguna unión sentimental, pues lo que realmente hubo fue una relación netamente laboral, habida cuenta de que si bien vivían bajo el mismo techo, eso no significó que fueran pareja; que el demandante fue quien encontró el cadáver porque él vivía en el apartamento, y su primera reacción fue la de llamar a Nicolás, sobrino del finado, el apropiado para encargarse de las diligencias del caso, pues tenía conocimiento de todas las actividades comerciales y personales de su tío. También dijo que no era cierto que la convivencia se hubiera verificado por el periodo indicado en el libelo, pues en su declaración ante la Fiscalía, el propio demandante afirmó que convivió solo por cuatro años. Expuso que el actor no afilió por su cuenta a Germán Artunduaga a la seguridad social, pues la vinculación se hizo por un favor para que este que no tuviera contacto con su familia en virtud de su orientación sexual, pero que la relación sí era constante, en reuniones familiares, sociales y eventos. Aceptó que entre el difunto y el señor Carlos Gustavo Cruz Álvarez sí existió una unión sentimental, pero

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Radicación n.° 76165 que luego de su separación su relación fue netamente comercial. Presentó la excepción de mérito que llamó «cobro de lo que no se tiene derecho». Acto seguido, el señor Carlos Gustavo Cruz Álvarez

presentó demanda de reconvención en contra de Douglas Rodrigo Olaya Ramírez y Protección S.A., para que esta última fuera condenada al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento de su compañero permanente Germán Alfredo Artunduaga Mejía, a partir del 29 de diciembre de 2008, más las mesadas adicionales, los intereses moratorios y la indexación. Para fundar estas peticiones, adujo que convivió con el causante desde el 14 de septiembre de 1994 hasta el 29 de diciembre de 2008, fecha en la que falleció de manera trágica en el apartamento que compartían y que era de su propiedad; que debido a su unión se formó una sociedad patrimonial permanente, de lo que pueden dar fe vecinos, amigos y familiares; que el de cujus administraba la vivienda, el hogar, contrataba personal para el mantenimiento del mismo, se encargaba de los préstamos de dineros, hipotecas y demás, y que fue así como le otorgó poder general a aquel para que pudiera hacerse cargo de todos estos aspectos; que ambos eran solteros, de modo que no tenían impedimento para conformar una unión marital de hecho y una sociedad patrimonial; que las familias conocían de su relación a pesar de ser reacios con su orientación sexual; que para todos los efectos legales tenía como beneficiario al señor Germán Artunduaga; que la única relación que sostuvo el fallecido con el señor Douglas Olaya fue laboral, pues era su

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mayordomo, de ahí la afiliación a seguridad social, en donde uno figura como empleador y el otro como empleado. Protección S.A. contestó la «demanda de reconvención» en los mismos términos que la inicial, y propuso idénticas excepciones de mérito. Dijo que no le constaba la unión marital alegada, ni la sociedad patrimonial derivada de esta. El juez de la causa, mediante auto del 8 de mayo de 2014, tuvo por no contestada la demanda de reconvención por parte de Douglas Rodrigo Olaya Ramírez.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 1° de abril de 2016, absolvió a los accionados de todas las pretensiones de la demanda inicial y de reconvención.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 8 de junio de 2016, al resolver los recursos de apelación interpuestos por Douglas Rodrigo Olaya Ramírez y Carlos Gustavo Cruz Álvarez, confirmó en su integridad la decisión del a quo.

Como problema jurídico se propuso determinar si los apelantes eran beneficiarios o no de la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento de Germán Alfredo Artunduaga Mejía. Para resolver, indicó que fundó su decisión en el artículo 61 del CPTSS, el 13 de la Ley 797 de 2003 y en las sentencias CC C-1035-2008, CSJ SL, 6 mar.

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1998, rad. 9890, CSJ SL, 30 ene. 2007, rad. 28121, reiteradas en la CSJ SL5524-2016, entre otras. Destacó que, conforme el mencionado precepto, que reformó el artículo de la 47 de la Ley 100 de 1993, es beneficiario de la prestación deprecada el cónyuge, compañero o compañera permanente del causante, siempre que haya convivido con este en sus últimos cinco años de vida, y que cuando se presenta convivencia simultánea, el derecho se genera en proporción al tiempo de vida en común. Sostuvo que la protección especial a parejas del mismo sexo era un tema ampliamente abordado por la jurisprudencia, en sentencias tales como la CC C-336-2008, CC T-1241-2008, CC T-911-2009, CC T-860-2011, entre otras. Afirmó que frente al tema de la acreditación del requisito de la convivencia, el artículo 61 del CPTSS garantiza la libertad probatoria para efectos de acreditar el estado civil de compañero permanente, el cual no se adquiere estrictamente de manera formal por una declaración ante notario, ni por otra ritualidad, sino con el devenir cotidiano de la pareja que comparte su vida con la intención de formar una familia, y la sencilla voluntad de hacerlo. Indicó que la evolución jurisprudencial en el ámbito de la seguridad social ha permitido la creación de un criterio de convivencia con identidad propia, acorde con la finalidad de protección al riesgo de muerte, que es salvaguardar al grupo familiar del afiliado que fallece, por lo que la exigencia de una

formalidad por parte del fondo para acreditar la condición de

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Radicación n.° 76165 compañero permanente es un acto discriminatorio en cuanto a las parejas del mismo sexo, e inadmisible, pues se estaría desconociendo el contenido garantista del derecho fundamental a la seguridad social. Destacó que, conforme al precedente jurisprudencial, la convivencia consiste en mantener estable un vínculo mediante el auxilio mutuo, apoyo económico y una vida en común, «aun en estados de separación impuesta por la fuerza de las circunstancias». En esa medida, la labor del juez en la aplicación de la norma no debe ser mecánica, sino que habrá de propender por establecer que para ser beneficiario de la prestación, se trate de un miembro del grupo familiar del pensionado o afiliado fallecido. A continuación, analizó las pruebas y razonó: Obra a folio 10 una comunicación suscrita por el demandante con destino a Protección S.A. Pensiones y Cesantías para afiliar al causante como trabajador suyo, que será analizada con mayor detenimiento al momento de valorar la declaración de parte rendida por aquel en este proceso. Obra a folios 120 y 121 una comunicación de Chautauqua Airlines de 6 de noviembre de 2009, cuyo original está en idioma inglés, que no puede ser apreciada como prueba por no estar respaldada por algún documento que demuestre que fue realizada por el intérprete oficial que presuntamente la realizó. Obra a folio 123 un contrato de trabajo firmado el 19 de mayo de 2008, en el que aparece como trabajador el causante y empleador

el demandante, que no aporta mayor información para establecer una comunidad de vida entre pareja, sino, por el contrario, un vínculo contractual que, como se sabe, por regla general, se aleja de aspectos tan trascendentales como los que aquí se requieren, sin perjuicio eso sí, de que se demuestre una concurrencia de ambos vínculos, sobre lo cual se harán algunas precisiones más adelante. Obra de folio 251 a 268 y de 374 a 389 un testamento abierto dejado por el causante en el año 2001, en el cual se deja a nombre de Carlos Cruz algunos bienes y responsabilidades. Sin embargo, este documento no arroja más información de interés al proceso, en la medida en que fue protocolizado 7 años antes de la muerte,

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Radicación n.° 76165 cuando lo que aquí se busca es determinar el requisito de convivencia dentro de los 5 años anteriores al suceso. Obra a folios 369 a 373 un poder general suscrito entre Carlos Cruz y el causante, que tampoco arroja más información al proceso, en tanto se trata de una relación contractual entre uno y otro, para determinados fines. De acuerdo con lo declarado por los testigos, respecto del demandante Douglas Ramírez, debe decirse lo siguiente: Obra de folio 547 a 549 la declaración de Dagmar Buitrago Correa, quien manifestó conocer al demandante desde el año 2002, dado que es primo hermano de su esposo James Eliécer Llanos Ramírez, y que conoció al causante en esa misma fecha cuando era pareja del demandante, hecho que dice constarle porque eran muy cercanos, y que ella iba cada 8 o 15 días a su

apartamento, cuando requerían de sus servicios como esteticista, y que Douglas «era pareja de Germán, estuvo siempre con Germán, eran muy cariñosos mutuamente siempre se demostraban sus cariños no eran oscos y siempre se comportaron como una pareja normal, casi todo el tiempo que estuve, o sea desde el tiempo que conocí a Douglas hasta la fecha que falleció el señor Germán». Esta versión concuerda con la declaración extrajuicio obrante a folios 21 y 63. Sobre esta declaración, debe acotarse que, si bien es la única que da cuenta de una convivencia entre el demandante y el causante dentro de los 5 años anteriores al fallecimiento, incurre en una imprecisión con la declaración de parte del demandante, quien manifestó conocer al causante desde 2003, es decir, un año después, y con un hecho de la demanda que dice que fue en septiembre del mismo año. Ahora, si se pasara por alto dicha imprecisión, debido a que es usual que los testigos no puedan recordar de manera exacta la ocurrencia de los hechos, y existen casos excepcionales en los que de acuerdo con el ejercicio de memoria en una declaración citen años determinados, sin diferencias temporales exuberantes, esta Sala descartaría de todas maneras su declaración, en la medida en que existen declaraciones que no reconocían al demandante como compañero permanente del causante, sino como una persona con quien aquel tenía un vínculo contractual. Así las declaraciones de María Cristina Vega de Ciceri, Blanca Cecilia Luna, Julia Inés Buraglia de Fankhauser, Nicolás Artunduaga Arciniegas, sobre la cual se hará una precisión más

adelante, y María Victoria Arciniegas Largacha reconocían al demandante como el «mayordomo», o como aquella persona que compartía apartamento con el causante, pero sin reconocerlo como su compañero permanente, o con quien pueda inferirse que existía una comunidad de vida o una relación permanente de apoyo económico o espiritual.

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Radicación n.° 76165 De los anteriores medios de convicción, precisó que, según el artículo 61 del CPTSS, se encontraba facultado para darle mayor credibilidad a unos medios probatorios que a otros, más aún, en los casos en que existían contrariedades, por lo que estaba habilitado para formar su convencimiento con aquellas que más lo persuadieran. Luego, al existir un número mayor de personas que hicieron parte del entorno del causante, que afirmaron que el señor Douglas Rodrigo Olaya Ramírez no era pareja de aquel, pese a que compartían apartamento, les dio preferencia a estas declaraciones, para concluir que dicha relación no alcanzaba para determinar que hubo comunidad de vida, ayuda mutua y solidaria, amor y apoyo económico, que reflejara el propósito de realizar un proyecto como una pareja estable. A renglón seguido apuntó que, si en gracia de discusión admitiera que entre Douglas Olaya y el finado existió una relación sentimental, de todos modos no podría declarar su condición de beneficiario, por las siguientes razones: Obra de folio 539 a 543 la declaración de Edelmira Beltrán Castillo, quien manifestó que conoció al demandante desde junio de 2005 en el apartamento del causante y le consta porque ella

trabajó como empleada doméstica, allí por días aproximadamente por 1 año y 7 meses, cerca de la calle 100; que siempre los veía muy juntos porque «siempre yo arreglaba la habitación en el apartamento y los pues siempre estaban los dos mercaban los dos, y yo siempre seguí órdenes de los dos y yo le preguntaba a don Germán y me decía que le preguntara al señor Douglas que se organizaba de almuerzo, o qué se hacía, ellos dos me daban las órdenes»; que el causante pasaba la noche en el apartamento con el demandante porque «yo llegaba a las siete de la mañana y me iba a las tres de la tarde, pues por lo de la habitación porque uno llega a arreglar el reguero»; y quien, al preguntársele si después del año 2006 tuvo contacto con quien dijo ser la pareja, dijo que no volvió a tener contacto con aquellos.

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Radicación n.° 76165 Como puede verse, si bien esta testigo reconoce una relación sentimental con vocación de permanencia entre el demandante y el causante, no resulta suficiente el tiempo acreditado, en la medida en que la testigo tan solo declaró haber tenido contacto con la pareja por 1 año y 7 meses, contados a partir de junio 2005, es decir, entre esta fecha y enero de 2007, aunque en forma contradictoria dijo que después del 2006 no tuvo contacto con aquellos, lo cual no genera total certeza de dicho año hacia adelante. Lo dicho, al margen de que exista una declaración extraproceso rendida con posterioridad al fallecimiento, en que

nuevamente, en forma contradictoria, sí hace referencia a una presunta convivencia entre mayo de 2005 y el día del fallecimiento, entre el demandante y el causante. Obra de folio 543 a 546 la declaración de Néstor Orlando Villamil Torres, quien manifestó haber conocido al demandante entre 2005 y 2006 en la casa del causante cuando él trabajaba en Toyota; que después de existir una relación de negocios aproximadamente entre 2006 y 2007, el causante le presentó al demandante como su pareja sentimental y con quien vivía y tenía problemas normales de pareja y que lo que se enteró ocurrió a principios del año 2009 cuando supo que al causante lo habían asesinado; que después del año 2006, como 6 meses más o menos acudió al apartamento del causante y después de allí volvió a tener contacto con sus asuntos con posterioridad a su fallecimiento. Sobre esta declaración, debe decirse que, si bien reconoce como pareja conformada por la voluntad responsable de hacerlo, entre el demandante y causante, tampoco alcanza para acreditar los 5 años exigidos por la norma, en tanto el testigo tan solo manifieste (sic) haberle constado 1 año, entre 2006 y 2007, tiempo que, al sumarse con el declarado por la anterior testigo, arrojaría tan solo 3 de convivencia. Lo dicho, igualmente, al margen de la declaración extraproceso rendida en relación con los hechos (fls. 20 y 62). Ahora, un aspecto crucial para arribar a la conclusión definitiva de este primer problema jurídico es, sin duda, la declaración de parte del mismo demandante, quien manifestó haber conocido al

causante en una feria de antigüedades en el año 2003, sin decir el mes (fls. 529 a 533), más el contenido del documento denominado «informe ejecutivo» de investigación de la policía judicial que llama la atención de esta Sala, en donde consta una entrevista realizada a esta persona, en la que afirma haber convivido con aquel durante aproximadamente 4 años anteriores a la muerte, es decir, sin cumplir el requisito mínimo de convivencia que, como se dijo, corresponde a 5 años, así como la respuesta a la pregunta del por qué lo había (sic) como trabajador dependiente suyo a los subsistemas de salud y pensiones, el primero administrado por Sanitas EPS y el segundo por Protección S.A., a la que contestó «motivo que Germán requería atención médica y él no quería afiliarse como independiente».

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Radicación n.° 76165 Continuó con el análisis probatorio para determinar ahora si Carlos Gustavo Cruz Álvarez era o no beneficiario de la pensión de sobrevivientes del causante, y para ello indicó: Obra de folio 563 a 565 la declaración de Nohora Álvarez de Cruz, quien ser la mamá del interviniente, respecto de la cual no existe la mínima percepción directa de los hechos, como ella misma lo expone al responder la pregunta realizada por el juzgado sobre la frecuencia en que visitaba el apartamento del causante. En todo caso, si en gracia de la discusión se aceptara su versión, ella no sería suficiente para demostrar la convivencia de los 5 años, dado el lazo estrecho de afecto existente con el interviniente. Obra de folio 533 a 560 la declaración de María Cristina Vega de

Ciceri, quien manifestó haber conocido al demandante en el apartamento del causante «porque Germán hizo un almuerzo para mostrarnos una pantalla roja de bacará que había comprado y la había instalado a la derecha de la sala cuando yo llegué había una persona encaramada en una escalera y estaba allí armándola. Germán me comento que era el sobrino de un amigo o conocido y que le había comentado que tenía mucha habilidad con las manos y cosas eléctricas, eso fue más o menos a 2005 la fecha no la tengo muy presente porque al final del año yo fui postulada para ser la imagen del canal history por haber ganado un concurso», y haber conocido al causante desde el año 1965, cuando entraron a estudiar a la Universidad de los Andes; que conoció a Carlos Gustavo Cruz Álvarez como su compañero sentimental y de apartamento, aproximadamente desde el año 1995 en carrera 1era con calle 67 con quien era muy sutil para mencionar su relación amorosa, y quien hacía frecuentes viajes por Suramérica y Europa y traía obsequios a German y a su sobrino Nicolás en razón de su trabajo; que al reunirse para almorzar el causante mostraba los alimentos que le enviaban los familiares de Carlos, y algunas cosas tenían sus iniciales; dijo algo sobre comentarios que hizo el demandante en relación con la orientación sexual y reprochaba cualquier actitud de tacto hacia él; refirió que Carlos y el causante compartieron apartamento desde 1995 hasta el momento del fallecimiento, y que al inicio la fue continua, aunque posteriormente interrumpida, pero no por ellos, sino por el trabajo de Carlos, quien trabajaba en Avianca, y que en 2004 cuando empezó

trabajar en Delta se le exigió que se fuera a vivir a Estados Unidos, aunque luego aclaró que, en todo caso, Carlos pasaba 2 semanas libre y 2 semanas en el trabajo, es decir, que iba y venía cada mes, que en el momento del infortunio, Carlos estaba en Estados Unidos, pero que la llamó para organizar todo lo relacionado con las exequias; que sabía que en Delta German era el beneficiario de Carlos porque ambos lo comentaron; que sabe que el demandante afilió causante, pero para bajar costos, aun así Germán pagaba todo; y sabe que el demandante se trasladó

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Radicación n.° 76165 al apartamento de Germán y que dormía en la segunda habitación de sur a norte porque la tercera la tenía como un estudio, y eso fue más o menos entre 2005 y 2008. Sobre esta declaración, conviene precisar que, si bien hace referencia a un lapso superior a 5 años de convivencia, no expone la razón de la ciencia de su dicho con la explicación de las condiciones de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos y la forma en cómo llegó a determinado hecho, como lo exige actualmente el artículo 221 del CGP, antes el 228 del CPC, concretamente de la convivencia hasta el día de la muerte, en la medida en que tan solo se centró en narrar hechos relacionados con el demandante ocurridos el 26 de septiembre de 2008, por lo que no se tendría certeza de lo ocurrido entre dicha fecha y el 29 de diciembre del mismo año. Obra de folio 560 a 562 la declaración de Blanca Cecilia Gamboa,

quien que no conoció al demandante, pero que sabe que trabajó con el causante cuando le mostró la habitación del «mayordomo», más o menos en 2003, año en que igualmente conoció al causante; que sabe que este último tuvo una relación sentimental con Carlos Cruz más o menos desde 1996, y lo sabe porque «Carlos Gustavo me comentó, eso no conocía yo a GERMAN (…) ya después de ciertos meses Carlos Gustavo se fue a vivir al apartamento de los rosales con German allá vivía German en el año 2005 Carlos Gustavo compró un apartamento en la transversal 21 con 97 y se fueron a vivir los dos allá», según dijo, hasta más o menos el año 2008, cuando ocurrió el fallecimiento. Sobre esta declaración, valga aclarar igualmente que, si bien menciona una relación sentimental entre el causante desde 1996, lo relativo a la convivencia, por lo menos, entendida aquella de vivir juntos en un lugar determinado como pareja establece, dijo saberlo desde el año 2005 cuando Carlos y el causante decidieron irse a vivir juntos. Es decir, que con esta declaración tampoco se tiene acreditado el requisito de 5 años antes de la muerte. Obra de folio 565 a 569 la declaración de Julia Inés Buraglia de Fankhauser, quien manifestó conocer al causante porque era la administradora del edificio en donde residía y habitaba el apartamento 201 y constarle que Carlos convivió con aquel desde el año 2002 «que se pasó German y Carlos a vivir allá, Carlos trabajaba en el exterior y venía cada 15 días se estaba una semana y regresaba volvía a los quince días y así sucesivamente,

tengo entendido que era el compañero de Germán». Sin embargo, no existe una sola respuesta del cuestionario, que permita establecer con certeza que dicha convivencia se prolongó hasta la fecha del fallecimiento. Obra de folio 579 a 583 la declaración de Nicolás Artunduaga Arciniegas, quien declaró ser sobrino del causante y, por lo mismo, fue reconocido por otros testigos como un familiar muy cercano a aquel, y ello puede constarse de manera sumaria las fotografías allegadas e incorporadas al proceso, el que, dicho sea

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Radicación n.° 76165 de paso, esta Sala identificó como aquel con fisonomía de adolescente, donde niega de manera rotunda cualquier vínculo afectivo entre el causante y el demandante, e igualmente aclara que entre el interviniente ad excludendum Carlos Cruz y el causante tan solo existió un vínculo contractual, por lo menos, con posterioridad al año en que este decidió irse del país para radicarse en Estados Unidos, según el declarante en el año 1999, dado que identifica una pareja de su tío — el causante—, con nombre Reinel Rivera, quien a su vez era tío del demandante, y con quien duró dicho vínculo afectivo hasta el año 2007 aproximadamente. […] Ahora si bien obra a folio 168 una declaración extra-juicio de Rosario Perdomo, en la que se informa una convivencia entre Carlos Cruz y el causante entre 1994 y el día de su fallecimiento, esta Sala en ejercicio de la libertad de formación de su convencimiento, no le dará el mérito probatorio sugerido, en la medida en que, como se analizaron las demás pruebas, no existe

una contundencia en la versión según la cual el interviniente convivió con el causante hasta el día de su fallecimiento, previa contabilización de 5 años, muy a pesar de que ser un documento declarativo emanado de tercero, pueda valorarse sin necesidad de ratificación, a la luz de las normas procedimentales. De otra parte, resulta pertinente anotar que, tal como lo consideró el juzgador de primera instancia, pese a que en el expediente obra a folios 597 a 604 una de las diferentes salidas y entradas del interviniente ad excludendum expedidas por una autoridad nacional, en ejercicio, seguramente de su ocupación, y a que la jurisprudencia laboral considere que la convivencia en determinados casos no desaparece por la sola ausencia física de alguno de los compañeros o cónyuges, cuando ello ocurre por motivos justificables, como la salud, oportunidades u obligaciones laborales, imperativos legales o económicos, entre otros aspectos (CSJ sentencias SL 22 jul. 2008 rad. 31921, 28 oct y 1° dic. 2009 rads. 34899 y 34415, de 31 ago. 2010 rad 39464, d