CSJ - SL13127-2014

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL13127-2014 Radicación n.° 48730 Acta 34 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil catorce (2014). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 13 de agosto de 2010, en el proceso que promovió FRANCISCO JAVIER GUERRA

GALLEGO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES,

SERVICIOS Y ADMINISTRACIÓN EN GENERAL S.A.G.

LTDA. y la recurrente. 1 Radicación n.° 48730

I. ANTECEDENTES FRANCISCO JAVIER GUERRA GALLEGO llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a la

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A. y a SERVICIOS Y ADMINISTRACIÓN EN GENERAL S.A.G. LTDA., con el fin de que se les condenara «en forma conjunta, solidaria o separadamente» (sic) a reconocerle y pagarle la pensión de invalidez de origen común, a partir del 27 de abril de 2001, junto con las mesadas adicionales; los intereses moratorios o, en subsidio, la indexación; y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que

prestó sus servicios personales para la sociedad SERVICIOS Y ADMINISTRACIÓN EN GENERAL S.A.G. LTDA. durante el periodo comprendido entre el 23 de diciembre de 1999 y el 4 de febrero de 2002, en virtud a un contrato de trabajo; que desde su vinculación con la referida empresa estuvo afiliado al ISS para los riesgos de Invalidez, Vejez y MuerteIVM -; que el 27 de noviembre de 2000 se trasladó a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A.; que la sociedad S.A.G. LTDA. se encontraba en mora en el pago de los aportes para pensión con destino al ISS; que PROTECCIÓN no verificó si la empresa para la que laboraba se encontraba en mora; que el ISS no realizó las acciones de cobro correspondientes, ni le informó a PROTECCIÓN en qué condiciones se encontraba su empleador en cuanto al pago de los aportes para pensión; que la Junta «Nacional» (sic) de 2 Radicación n.° 48730 Calificación de Invalidez de Antioquia le dictaminó una pérdida de la capacidad laboral del 52.93%, con fecha de estructuración el 27 de abril de 2001; que luego de calificada su invalidez, la empresa S.A.G. LTDA. procedió al pago de los aportes al ISS y a PROTECCIÓN; que solicitó ante PROTECCIÓN el reconocimiento de la pensión de invalidez y, mediante Resolución No. 2002-4614, esta AFP negó la prestación argumentando que no cumplía «con el requisito de las 26 semanas establecido en el artículo 38 de la ley 100

de 1993»; que por lo anterior PROTECCIÓN le pagó $9’697.944 por concepto de devolución de saldos; que agotó la reclamación administrativa. Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con el traslado del demandante a PROTECCIÓN, el estado de invalidez del actor y la fecha de estructuración, así como el agotamiento de la reclamación administrativa. Lo demás dijo que no era cierto o no le constaba. En su defensa propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación, prescripción especial e imposibilidad de condena en costas. PROTECCIÓN también se opuso a las pretensiones. Aceptó los hechos relacionados con el vínculo laboral del actor con S.A.G. LTDA., el traslado del demandante del ISS a esa AFP, el estado de invalidez del afiliado, la fecha de estructuración, haberle negado la pensión reclamada, 3 Radicación n.° 48730 haberle hecho la devolución de saldos y el pago de los aportes por parte de S.A.G. LTDA. Lo demás dijo que no era cierto, no era un hecho o no le constaba. Propuso las excepciones de fondo de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, compensación, buena fe y prescripción. Además, propuso demanda de reconvención, con el fin de que se condenara al demandante principal, FRANCISCO JAVIER GUERRA GALLEGO, a pagarle $9’498.177; la indexación; los intereses moratorios; y las costas del proceso.

Señaló, para tales efectos, que el 27 de noviembre de 2000 el demandado en reconvención se había trasladado del ISS a esa AFP; que como consecuencia de dicho traslado se había generado el derecho al bono pensional compuesto por un cupón principal a cargo de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Oficina de Bonos Pensionales y un cupón de cuota a cargo del ISS; que ante la solicitud de pensión de invalidez presentada por el demandado en reconvención y el incumplimiento de los requisitos para acceder a dicha prestación, le reconoció el derecho a la devolución de saldos de la cuenta de ahorro individual por valor de $9’697.944, valor que posteriormente fue corregido para fijarlo en $9’498.177; que como consecuencia de una auditoría realizada por la Oficina de Bonos PensionalesOBP - se constató que el valor pagado al señor Guerra Gallego era superior al debido; que una vez corregida la 4 Radicación n.° 48730 referida inconsistencia, la OBP expidió y pagó el bono pensional del afiliado por valor de $8’597.067, los que por «error involuntario» le fueron pagados al afiliado sin que éste hubiera reintegrado la suma que previamente había recibido; que le ha solicitado al demandado en reconvención la devolución de los $9’498.177, sin obtener respuesta alguna. Por intermedio de curador ad litem, la sociedad S.A.G. LTDA., sin pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda, aceptó los hechos relacionados con la negativa de PROTECCIÓN para reconocer la prestación solicitada por el

actor, la devolución de saldos y el agotamiento de la reclamación administrativa. Lo demás dijo que no le constaba. No propuso excepciones. II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 5 de febrero de 2010 (fls. 243 a 264), aclarado mediante providencia del 13 de abril de 2010 (fl. 293), condenó a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A. a reconocer y pagar al demandante principal la pensión de invalidez de origen común, a partir del 27 de abril de 2001, en cuantía inicial de $286.000, junto con los reajustes legales 5 Radicación n.° 48730 y mesadas adicionales; los intereses moratorios sobre las mesadas adeudadas, a partir del 18 de abril de 2002; y absolvió al ISS y a la sociedad S.A.G. LTDA. de todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Asimismo, condenó a FRANCISCO JAVIER GUERRA GALLEGO a devolverle a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A., $22’337.797 «por concepto de devolución de aportes debidamente indexados que ya fueron recibidos por el demandante, para lo cual se autoriza a dicha entidad para que al momento de efectuar el pago de la condena realice la deducción de la mencionada suma a titulo (sic) de compensación» y declaró probada la excepción de

compensación propuesta por PROTECCIÓN.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron PROTECCIÓN y el demandante principal. Sin embargo, el recurso de éste fue declarado desierto por no haberlo sustentado. La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 13 de agosto de 2010, confirmó en todas sus partes el de primera instancia.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que su competencia estaba dada por los puntos que habían sido objeto de apelación, de conformidad con los artículos 57 de la Ley 2 de 1984 y 15 y 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; que el problema jurídico se 6 Radicación n.° 48730 centraba en determinar si el demandante tenía acreditados los requisitos para acceder a la pensión de invalidez y si había lugar a los intereses moratorios; que no era materia de discusión que el demandante había estado afiliado al ISS y que el 27 de noviembre de 2000 se había trasladado a PROTECCIÓN; que tampoco se discutía que mediante dictamen de fecha 4 de junio de 2002, la Junta «Nacional» (sic) de Calificación de Invalidez de Antioquia había calificado al demandante con una pérdida de la capacidad laboral del 52.92%, con fecha de estructuración el 27 de abril de «200[1]» y que una vez solicitada la pensión de invalidez, PROTECCIÓN la había negado por cuanto al momento de estructurarse el estado de invalidez «el

demandante era un afiliado no cotizante al Sistema de Seguridad Social con 262.7 semanas cotizadas, de las cuales 4.28 fueron cotizadas a Protección y corresponde (sic) al año inmediatamente anterior a la fecha del siniestro».

Seguidamente estimó el Tribunal: Pues bien, el punto de discusión radica básicamente en que el demandante, a pesar de encontrarse afiliado al Sistema General de Pensiones, no era cotizante al momento en que se estructuró el estado de invalidez y que en el año anterior a la estructuración de la misma sólo presentaba 4.28 semanas de cotización, así mismo, que si el afiliado no contaba con las 26 semanas de cotización durante el año anterior a la contingencia, ello sólo obedeció al incumplimiento de las obligaciones legales por parte de su empleador quien se encontraba en mora en el pago de aportes al sistema a la fecha del siniestro, esto es, 27 de abril de

2001. 7 Radicación n.° 48730 A continuación el ad quem observó que de la historia laboral expedida por el ISS, visible a folio 10 del expediente, se desprendía que el empleador S.A.G. LTDA. presentaba mora en el pago de los aportes para pensión, desde marzo de 2000; que a folio 132 obraba un certificado expedido por PROTECCIÓN en el que se indicaba que el demandante reportaba en su cuenta de ahorro individual un aporte correspondiente al periodo mayo de 2000, pagado el 1 de junio de 2000, por el referido empleador; que, sin embargo, a folio 16 se observaban periodos cotizados a PROTECCIÓN

por agosto de 2001 y enero y febrero de 2002; que de ello se colegía que «el empleador S.A.G. Ltda. venía presentando mora en el pago de las cotizaciones desde que el demandante estuvo vinculado al ISS, persistiendo la misma aún después del traslado a la AFP Protección S.A.»; que en el Sistema General de Pensiones eran dos los sujetos protagonistas en relación con las cotizaciones, «pues si bien el trabajador también contribuye con un aporte, realmente es el empleador el obligado a efectuar el descuento del salario y a trasladarlo a la entidad administradora, quién (sic) a su vez tiene a su cargo la obligación de efectuar el recaudo». Luego de citar los artículos 17 y 22 de la Ley 100 de 1993 y de reproducir el artículo 24 de este ordenamiento, el juez de apelaciones consideró que el trabajador afiliado cumplía con el supuesto fáctico para que naciera el derecho si era declarado inválido y cotizaba las semanas exigidas, lo que dependía de si el empleador había hecho las cotizaciones de manera oportuna y la entidad las había recaudado; que la Ley había dotado a las entidades administradoras, de herramientas jurídicamente idóneas para perseguir las obligaciones que presentaran mora, consagradas, además, 8 Radicación n.° 48730 en los artículos 23 de la Ley 100 de 1993 y 2 y 5 del Decreto 2633 de 1994, cuyo contenido explicó. Luego de transcribir un aparte de la sentencia T – 668 de 2007 de la Corte Constitucional, relativa a las

consecuencias de la mora del empleador en el pago de las cotizaciones correspondientes a sus trabajadores, estimó el Tribunal que en atención a que el fin de la seguridad social era garantizar el sostenimiento de las personas que no podían garantizarlo con recursos propios, y atendiendo al hecho de que las entidades de seguridad social y los empleadores eran quienes tenían a su cargo la consolidación de las prestaciones a favor de los trabajadores, no sería lógico que ante el incumplimiento de los deberes de aquéllos, quien tuviera que soportar los efectos negativos de tal incumplimiento fuera precisamente el beneficiario de todo el sistema; que si la Ley les atribuía a las entidades administradoras de pensiones la función de exigir al empleador el pago de las cotizaciones «para solventar las situaciones en mora y para imponer las sanciones a que haya lugar, mal pueden éstas alegar a su favor su propia negligencia en la implementación de esa atribución, haciendo recaer sobre el trabajador las consecuencias negativas que se pueden derivar de la mora del empleador en el pago de los aportes, a quién (sic) se le hicieron o se le han debido hacer las deducciones mensuales respectivas, encontrándose ajeno a dicha situación en mora.» En su respaldo reprodujo un pasaje de la sentencia CSJ SL, 22 Jul 2008, Rad. 34270. Enseguida el colegiado señaló que estaba demostrado que la AFP PROTECCIÓN había adelantado gestiones de 9 Radicación n.° 48730 cobro contra el empleador del demandante, es decir, la sociedad S.A.G. LTDA., con el fin de «recuperar los meses

atrasados, obteniendo efectivamente el pago de los periodos enero, febrero, marzo, junio, julio y noviembre de 2001», lo cual significaba una aceptación de la «continuidad de la afiliación y reconocimiento de los pagos con los debidos intereses»; que lo anterior significaba que como había recibido los aportes en mora, PROTECCIÓN se había allanado, no siendo aceptable que después de que se calificara la invalidez, se afirmara que como se estaba en mora ya no se tenía derecho a prestación alguna; que además de lo anterior, no había prueba que indicara que se le había informado al demandante sobre la mora en que se encontraba su empleador; que, en cuanto al reproche relativo a los seguros previsionales, se entendía que «debe existir la protección de la aseguradora dado que fue incluido el señor Francisco Javier Guerra como afiliado, y estaba la AFP cobrando las cotizaciones adeudadas»; que no era de recibo la apreciación de la apelante en cuanto a que el afiliado no se encontraba cotizando, pues la cotización de un trabajador al Sistema General de Pensiones empezaba con el descuento de nómina que le hacía el empleador, «siendo este último quien debe cotizar el 100% del aporte al sistema, dado que son aportes parafiscales, por tanto Protección, en virtud de la afiliación de (sic) demandante el 27 de noviembre de 2000, estaba obligada a requerir esos pagos atrasados al empleador, precisamente para evitar la ocurrencia de un factor de riesgo»; que de acuerdo con el documento de folios 281 a 287, varios períodos del año 2001 se habían pagado en el 2002.

Bajo las anteriores premisas, concluyó el ad quem: 10 Radicación n.° 48730 Por lo anterior, debe entenderse que hay un afiliado activo, si la entidad no avisó de la mora al trabajador, si continuó recibiendo cotizaciones de la misma empresa con posterioridad a la mora, como se aprecia a folios 16 donde aparecen cotizados agosto de 2001, enero y febrero de 2002, además de que hizo las gestiones de cobro pertinentes para reclamar los aportes en mora logrando con efectividad recuperar los periodos que obran de folio 281 al 287, esto es, enero, febrero, marzo, mayo, junio, julio y noviembre de 2001. Por lo expuesto, y a partir del análisis anterior, se tiene que las semanas que la AFP Protección no tuvo en cuenta por presentar mora por parte del empleador S.A.G. Ltda., habrán de ser contabilizadas, pues el señor Francisco Javier Guerra Gallego, no tiene porque (sic) soportar los efectos negativos del incumplimiento de la entidad de seguridad Social, ni del empleador. Teniendo en cuenta entonces que está confirmada la merma de la capacidad laboral del demandante en un 52.93% con fecha de estructuración del 27 de abril de 2001, debía el señor Guerra Gallego acreditar 26 semanas en el año inmediatamente anterior a la estructuración de la invalidez de conformidad con el (sic) 39 de la Ley 100 de 1993, esto es, entre el 27 de abril de 2000 y el 27 de abril de 2001, las cuales se entenderán acreditadas toda vez que si bien es cierto existían periodos en mora con el Instituto

de Seguros Sociales por los meses marzo a noviembre 27 de 2000, y con la AFP Protección desde la vinculación, para un total de más de 26 semanas, también lo es que ha quedado establecido que dichos periodos serán validos (sic) para efectos del reconocimiento pensional, dado su cobro y entrega a la entidad, tal como lo señaló el A quo existió un allanamiento de la mora. 11 Radicación n.° 48730 Por último y en relación con los intereses moratorios, estimó el Tribunal que para su imposición no era necesario examinar la buena o mala fe de la entidad que resolvía una solicitud pensional y que, además, no era cierto que dicha sanción solo resultara aplicable frente a quien ostentaba la calidad de pensionado, «pues dicha sanción también cobija las pensiones no entregadas en oportunidad.»

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por PROTECCIÓN, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el a quo y, en su lugar, la absuelva de todas y cada una de las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado por el ISS y enseguida se estudia.

VI. CARGO ÚNICO Lo plantea en los siguientes términos: A causa de los errores de hecho que se denuncian a continuación, el fallo recurrido aplicó indebidamente los artículos

12 Radicación n.° 48730 24, 69, 38, 39, 40 y 41 de la Ley 100 de 1993 y 2º y 5º del Decreto 2633 de 1994 y dejó de aplicar los artículos 13, literal d), 17 y 22 de la Ley 100 de 1993, 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999, 11, 12 y 13 del Decreto 2665 de 1988 (aplicables por remisión del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, según jurisprudencia de la H. Sala), 19, 27, 28 y 36 del Decreto 692 de 1994, 8º del Decreto 832 de 1996, 13 del Decreto 1161 de 1994, 259 del Código Sustantivo del Trabajo, 63 y 1609 del Código Civil, 174 del Código de Procedimiento Civil, que rige según lo dispuesto por el artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral, y 60 y 61 de esta última codificación. (Según la enseñanza permanente de la H. Sala, cuando un cargo se plantea por la vía indirecta, como ahora, la falta de aplicación se equipara a la aplicación indebida). Afirma que la anterior violación se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1) Pese a tener por demostrado que el señor Guerra se vinculó a Protección el 27 de noviembre de 2000 y que su condición de inválido fue declarada a partir del 27 de abril de 2001, tener por cierto, sin serlo, que la Administradora estaba obligada a asumir el pago de la prestación reclamada. 2) Dar por demostrado, sin estarlo, que Protección S.A. se allanó

a la mora que presentaba el empleador en el pago de los aportes correspondientes al señor Guerra Gallego cuando lo cierto es que la Administradora le hizo la devolución al patrono de los dineros consignados con posterioridad al día que fue declarado como de inicio de la condición valetudinaria del dicho señor Guerra Gallego. 3) Dar por cierto, sin serlo, que en la medida en que Protección adelantó una tarea de cobranza que concluyó con la cancelación 13 Radicación n.° 48730 de unos aportes por parte del patrono con posterioridad al 27 de abril de 2001, tales cotizaciones debían tenerse como válidas para efectos del cumplimiento de los requisitos legales establecidos para que Francisco Javier Guerra pudiera ser legítimo beneficiario de la pensión que solicitó. 4) No dar por demostrado, estándolo, que el ISS no ejerció labor alguna de cobranza tendiente a recaudar los aportes adeudados por Servicios y Administración en General S.A. (sic) Ltda mientras Francisco Javier Guerra estuvo afiliado al Instituto, destacando que de haber cumplido el ISS con ese ineluctable deber el mencionado Francisco Javier Guerra habría reunido el número de semanas exigido en la ley para poder favorecerse con una pensión de invalidez. 5) No dar por demostrado, estándolo, que los verdaderos responsables de sufragar la pensión de invalidez deprecada son o servicios y Administración en General S.A. (sic) Ltda o el ISS, pero de ninguna manera Protección S.A. Dice que los anteriores errores de hecho fueron consecuencia de la apreciación equivocada o de la falta de

valoración de las siguientes pruebas: Pruebas mal apreciadas: a) Formulario de solicitud de vinculación en Protección (f.29,c1) b) Historia de aportes de Francisco Javier Guerra en el ISS (fs. 10 y 11, c. 1) c) Extracto de la cuenta de Francisco Javier Guerra en Protección (f.16, c.1) d) Formularios de autoliquidación de aportes (fs. 281 a 288, c.1) e) Certificación expedida por Protección (f. 132, c.1) 14 Radicación n.° 48730 f) Dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez (fs. 17 y 18, c.1) (…) Pruebas dejadas de apreciar: a) Respuesta dada por Protección al oficio 1.413 del 29 de julio de 2009 del Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín (fs. 235 a 242, c.1) b) Carta dirigida por Protección a Servicios y Administración en General S.A. (sic) Ltda (fs. 133 y 134, c.1) c) Constancia de devolución de aportes (fs. 288 a 290, c.1) En la demostración aduce el censor que basta con examinar el formulario de solicitud de vinculación del actor a PROTECCIÓN para encontrar que éste tiene como fecha de elaboración el 27 de noviembre de 2000, como fecha de efectividad el 1 de enero de 2001 y como fecha de primer pago de aportes el 1 de febrero de 2001, lo que implica que la administradora estaría legalmente autorizada para iniciar una labor de cobranza hasta el mes de mayo de 2001, en

los términos del artículo 13 del Decreto 1161 de 1994, en el evento de que en febrero de 2001 el empleador del demandante no hubiera consignado las cotizaciones de su trabajador, correspondientes al mes de enero de 2001; que como el 27 de abril de 2001 se fijó como fecha de estructuración de la invalidez del actor, es fácil concluir que PROTECCIÓN siempre estuvo dentro del plazo legal previsto en el artículo 13 del Decreto 1161 para empezar a adelantar una labor de recaudo; que si se estimara que ello no es así, «es indiscutible que aun si se tratara su situación con la máxima severidad sólo serían computables como válidas las semanas dejadas de aportar de los meses de febrero, marzo y abril de 2001 sobre la base de que la Administradora no obró con la diligencia necesaria para 15 Radicación n.° 48730 recaudar las cotizaciones atrasadas»; que como la afiliación a PROTECCIÓN se produjo el 27 de noviembre de 2000 y la estructuración de la invalidez se suscitó el 27 de abril de 2001, entre las dos fechas solo transcurrieron 150 días, de modo que ni aún bajo esta circunstancia le era atribuible a esa AFP que por su culpa el actor no hubiera reunido las 26 semanas de aportes dentro del año anterior a la fecha de estructuración de la invalidez; que, entonces, es evidente el error del Tribunal al haber condenado a PROTECCIÓN a reconocer y pagar la pensión de invalidez, pues «ni siquiera partiendo de la fecha de creación del formulario con el que se trasladó

el señor Guerra a Protección éste podía sumar 26 semanas de afiliación a la Administradora y, menos aun, 26 semanas aportadas en ella»; que, no obstante, es incontrovertible que PROTECCIÓN ejerció una gestión de cobranza «exhaustiva y oportuna como se desprende de la carta con la que Protección dio respuesta al oficio 1.413 del 29 de julio de 2009 del Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín (fs. 235 a 242, c.1, soslayada por el sentenciador de segundo grado) y en la que consta que desde el mes de enero de 2001 la plurimencionada Protección desarrolló una activa tarea de cobranza para obtener que la empleadora se pusiera al día en el pago de los aportes a la seguridad social del señor Guerra Gallego», con lo que acató lo dispuesto por el artículo 24 de la Ley 100 de 1993; que a pesar de lo anterior, la recepción efectiva del dinero solo se verificó con posterioridad a la declaratoria de inválido del actor, con lo que se demuestra que ninguna responsabilidad le cabía a PROTECCIÓN frente a la mora de S.A.G. LTDA., sino que fue esta empresa la que con su incuria impidió que el promotor del proceso completara el número de semanas requerido para acceder a la pensión de invalidez. 16 Radicación n.° 48730 Añade el censor que, como se observa de la historia de aportes del actor al ISS, esta entidad tenía a su cargo la obligación de cobrar los aportes correspondientes al demandante, causados entre julio de 1995 y el 31 de

diciembre de 2000, pues su traslado a PROTECCIÓN solo surtía efectos desde el 1 de enero de 2001; que, en consecuencia, si S.A.G. LTDA. había incurrido en mora en el pago de los aportes con destino al ISS, tal como lo dio por sentado el Tribunal, era esta entidad la que estaba compelida a cobrarlos hasta el 31 de diciembre de 2000, en aplicación de lo dispuesto por los artículos 2 y 5 del Decreto 2633 de 1994 y 24 de la Ley 100 de 1993; que el ISS no allegó prueba alguna sobre el cumplimiento de tal gestión de cobranza y ni siquiera contestó el oficio que le fue enviado por parte del juzgado de primera instancia, en el que se le había pedido que informara sobre las gestiones tendientes a obtener el pago de las cotizaciones que se encontraban en mora. A continuación el censor reproduce un pasaje de la sentencia del Tribunal, para afirmar que éste basó «su errada providencia» en que como PROTECCIÓN había conseguido que el empleador cancelara las cotizaciones atrasadas, con ello no solo se había allanado al pago del empleador, sino que ese pago convalidaba el número de semanas con que debía contar el actor para acceder a la pensión; que esta conclusión resulta disparatada por cuanto dicha AFP, una vez tuvo conocimiento de que, el 9 de agosto de 2002, el empleador había consignado los aportes de los meses de 17 Radicación n.° 48730 enero a marzo, mayo a julio y noviembre de 2001, procedió a devolverlos junto con los de abril y agosto a diciembre de ese año y con los de enero y febrero de 2002, como se

observa de los documentos de folios 288 a 290 y se corrobora con la carta visible a folios 133 a 134; que el hecho de que entre la fecha en que el patrono hizo dicha consignación (9 de agosto de 2000) y aquélla en la que PROTECCIÓN devolvió el dinero recibido (29 de agosto de 2002) hubieran transcurrido 20 días, no implica un allanamiento a la mora, pues el trámite para devolución de dichas sumas exige de un tiempo mínimo; que, además, PROTECCIÓN no podía sustraerse de adelantar un proceso de recaudo porque así lo exige la Ley, de lo que se sigue que resulta un exabrupto condenar a esa AFP a pagar una pensión por haber cumplido con sus obligaciones, liberando de responsabilidad a quienes las desacataron.

VII. RÉPLICA El ISS presenta oposición al cargo. Aduce que el alcance de la impugnación no se formuló con claridad, ni el censor se pronunció sobre las costas procesales, lo que puede dar lugar a que se desestime la acusación; que el recurrente no señala cuáles son los supuestos «errores jurídicos evidentes» en que incurrió el Tribunal, ni cuál fue la interpretación errada del precepto que gobierna la materia.

En su respaldo transcribe un aparte de la sentencia CSJ SL, 25 Oct 2005, Rad. 25360. Agrega que el ad quem dirimió la controversia a la luz de las normas aplicables al 18 Radicación n.° 48730 caso y su decisión estuvo soportada en la jurisprudencia de esta Sala de la Corte.

VIII. CONSIDERACIONES

No son de recibo los reparos de orden técnico que la oposición le hace al cargo, pues el alcance de la impugnación resulta claro y el censor sí indicó los yerros fácticos (no jurídicos) que le endilga al Tribunal, lo que permite inferir, además, que el cargo se orienta por la vía indirecta. Ahora bien, debe recordarse que esta Sala de la Corte ha sido reiterativa en señalar que cuando la violación de la ley sustancial se pretende derivar de la equivocada estimación de las pruebas o de su no valoración no es cualquier desatino del juzgador el que da al traste con su proveído, sino únicamente aquél que tenga la connotación de manifiesto. Dicha calidad surge frente a transgresiones fácticas patentes, provenientes de dislates en el examen de los medios de prueba, lo que no ocurre en el presente caso. El Tribunal estimó que el empleador del demandante, S.A.G. LTDA., presentaba mora en las cotizaciones para pensión desde marzo de 2000, es decir, desde que aquél se encontraba afiliado al ISS y, por lo tanto, desde antes de producirse su traslado a PROTECCIÓN. Bajo esta premisa consideró, con arreglo a la jurisprudencia de esta Sala de la Corte y de la Corte Constitucional, que «la entidad administradora de pensiones no puede negar a un trabajador la 19 Radicación n.° 48730 pensión a que tiene derecho con el argumento de que el empleador no ha realizado el pago de los aportes.» Añadió el ad quem que mal podían las entidades administradoras de pensiones alegar en su favor su propia

negligencia en el ejercicio de las acciones de cobro trasladando al afiliado las consecuencias negativas derivadas de la mora del empleador, pero, a renglón seguido, aseveró que estaba demostrado que PROTECCIÓN había «iniciado gestiones de cobro pertinentes contra el empleador del demandante (…) con el fin de recuperar los meses atrasados, obteniendo efectivamente el pago de los periodos enero, febrero, marzo, junio, julio y noviembre de 2001, lo cual implica una aceptación de la continuidad de la afiliación y reconocimiento de los pagos con los debidos intereses», de lo que se desprendía que la AFP recurrente se había allanado a la mora. La censura reprocha dichos razonamientos del ad quem y para ello aduce que como la afiliación del actor a PROTECCIÓN se había hecho efectiva a partir del 1 de enero de 2001, por lo que el primer aporte debía hacerse en el mes de febrero de ese año, solo podía iniciar las gestiones de cobro hasta el