CSJ - SL13128-2014

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO

Magistrado Ponente SL13128-2014 Radicación No. 45819 Acta No. 34 Bogotá D. C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil catorce (2014) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 4 de diciembre de 2009, dentro del proceso ordinario laboral que JUAN CAMILO TOBÓN ACEVEDO promovió contra la entidad recurrente. AUTO En atención al memorial visible a folios 40 a 41 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del 1 Radicación n° 45819 INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (Hoy en liquidación), a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES -, de acuerdo a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

I. ANTECEDENTES Juan Camilo Tobón Acevedo demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para que, previos los trámites del proceso ordinario, se condenara a la demandada a reconocerle y pagarle la pensión de vejez, a partir del 8 de

junio de 2008; los intereses moratorios; y las costas del proceso. Señaló que estaba afiliado al ISS para los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte - IVM -; que nació el 8 de junio de 1948, por lo que era beneficiario del régimen de transición en pensiones; que el 17 de julio de 2008 solicitó ante la demandada el reconocimiento de la pensión de vejez, pero le fue negada, mediante Resolución No. 22841 de 2008, bajo el argumento de que únicamente tenía 453 semanas de cotizaciones durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima de pensión; que el ISS le había entregado un reporte de semanas cotizadas donde se observaba que tenía 557.57 semanas de cotización durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad 2 Radicación n° 45819 de pensión; que no interpuso recursos contra la resolución mediante la cual le fue negada la pensión, «motivo por el cual quedó agotada la vía gubernativa.» La demandada al contestar la demanda se opuso a las pretensiones. Aceptó los hechos relacionados con la afiliación del actor al ISS, el natalicio del demandante y la negativa de esa entidad a reconocer la pensión de vejez. Lo demás dijo que no era cierto o no le constaba. Propuso las excepciones perentorias de inexistencia de la obligación, buena fe del seguro social, mala fe del demandante, ausencia de causa para pedir, «no se reconozcan intereses», imposibilidad de condena en costas y prescripción.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 31 de agosto de 2009, el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Medellín condenó a la demandada a reconocer y pagar al demandante la pensión de vejez, a partir del 8 de junio de 2008, en cuantía inicial de $461.500, junto con las mesadas adicionales, los reajustes legales y la indexación de las sumas adeudadas y la absolvió de las demás pretensiones de la demanda.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron ambas partes. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, revocó la de primera instancia en cuanto absolvió a la demandada de pagar intereses moratorios

3 Radicación n° 45819 para, en su lugar, condenarla a pagarlos al actor. Confirmó en todo lo demás. Consideró el ad quem que su competencia estaba limitada a revisar los puntos de inconformidad expuestos por las partes en sus recursos de apelación, de acuerdo con el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; que, en ese orden, debía decidir si «la consideración hecha por el a quo, en relación con lo que el apelante llamó imputación de pagos fue acertada y si hay lugar o no al pago de intereses moratorios, en el entendido de que no fue agotada la reclamación administrativa respecto de ellos concretamente en momento anterior al proceso»; que lo que el recurrente había denominado imputación de pagos no era tal; que a lo que se refería en su recurso era al deber de las administradoras de

fondos de pensiones de recaudar los pagos de las cotizaciones que hacían los empleadores o trabajadores independientes por concepto de pensiones, «postura adoptada por el señor juez de primera instancia y por esta Sala en decisiones anteriores»; que la obligación de los trabajadores cotizantes al Sistema General de Pensiones, iba hasta permitir que los empleadores realizaran los correspondientes descuentos, pero no tenían la carga de realizar cobros coactivos o de obligar a los patronos a efectuar tales descuentos; que conforme a la sentencia CSJ SL, 22 Jul 2008, Rad. 34270, tal y como lo había ordenado el juez de primera instancia, debía darse validez a los periodos cotizados en mora «e incluso a aquellos que se encontraran en ese estado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y los que al momento de efectuarse el estudio para el reconocimiento y pago de la pensión del afiliado, aún estén mora»; que lo anterior por cuanto el ISS había podido 4 Radicación n° 45819 ejercer el cobro coactivo de aquellos periodos en mora anteriores a la vigencia de la Ley de seguridad social, con base en las facultades que este ordenamiento le confería; que de acuerdo con el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, existían normas, sobre cotizaciones en mora, que aún conservaban vigencia, tales como el Decreto 2665 de 1988. Con relación a los intereses moratorios, observó el Tribunal que no obraba en el expediente copia de la reclamación administrativa de los mismos; que este caso trataba del de una persona que había reclamado la pensión

de vejez el 17 de julio de 2008, la cual había sido negada mediante Resolución proferida el 28 de agosto de 2008, notificada el 23 de octubre del mismo año; que, por lo tanto, la pensión de vejez del actor había sido reconocida judicialmente mediante la sentencia proferida en este proceso; que en la audiencia de conciliación el a quo había indicado que la entidad demandada no había formulado la excepción previa de falta de agotamiento de la reclamación administrativa respecto de tales intereses; que no le era exigible al demandante que reclamara administrativamente el reconocimiento de los aludidos intereses moratorios en atención a que el derecho a la pensión estaba siendo discutido; que cosa diferente sería si se tratara de un caso en el cual lo único discutido fuera el reconocimiento de los intereses, es decir, que ya se hubiera reconocido la pensión y la AFP hubiera omitido el pago de los mismos por el retraso en el pago de la prestación, evento en el cual, sí sería exigible el agotamiento de la reclamación administrativa respecto de los intereses de mora; que, en 5 Radicación n° 45819 todo caso, al no haber advertido el juzgado de primera instancia dicha falencia al momento de admitir la demanda y al no haberse propuesto por la demandada la excepción previa correspondiente, el defecto quedaría «subsanado». En su respaldo citó la sentencia CSJ SL, 13 Oct 1999, Rad. 12221. Seguidamente señaló el ad quem que los intereses moratorios debían ser reconocidos una vez se venciera el plazo concedido legalmente para reconocer y pagar las

pensiones de sus afiliados, que para el caso de las de vejez era de 4 meses, de acuerdo a lo previsto por el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003. A continuación reprodujo el artículo 141 de aquel ordenamiento para afirmar que si una pensión era reconocida en vigencia de la citada Ley 100, habiendo incurrido en mora el fondo de pensiones en momento previo a dicho reconocimiento, la entidad debía pagar los intereses previstos por el artículo precitado; que de acuerdo con el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, era claro que el término máximo que podía transcurrir para que los fondos de pensiones reconocieran las pensiones de vejez, era de 4 meses, contados a partir de la fecha de presentación de la solicitud de pensión por parte del afiliado; que en atención a que la solicitud de reconocimiento de la pensión había sido presentada el 17 de julio de 2008, sin que a la fecha se hubiera efectuado el reconocimiento y pago de la prestación, debía entenderse que los intereses se estaban generando sobre el retroactivo causado hasta la fecha, así 6 Radicación n° 45819 como sobre todo aquél que se continuara causando; que en este caso los intereses moratorios se causaban desde el 18 de noviembre de 2008 y hasta cuando el ISS hiciera el pago de lo ordenado en la sentencia de primera instancia.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la entidad recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, la absuelva de todas y cada una de las pretensiones de la demanda.

En subsidio …y de conformidad con lo expresado en la sentencia de 19 de mayo de 2009 (Rad. 35777), debe ser casado el fallo del tribunal y, en instancia, confirmado el del juzgado en cuanto absolvió al Instituto de Seguros Sociales de los intereses de mora pretendidos y revocado respecto de la condena a pagar la pensión de vejez en forma definitiva, para reemplazarlo por una sentencia en la que la condena a pagar la pensión de vejez se imponga en forma provisional y hasta tanto sean declaradas incobrables las cotizaciones en mora. Con la finalidad descrita propone cuatro cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados y 7 Radicación n° 45819 enseguida se estudian.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de infringir directamente los artículos 11 y 12 del Decreto 2665 de «1998» (sic) e interpretar erróneamente los artículos 17, 20, 22, 23 y 33 de la Ley 100 de 1993.

En la demostración aduce el censor que los principios que deben «animar la interpretación», cuando la controversia se refiere al Sistema de Seguridad Social Integral, son: i) La eficiencia, ii) la universalidad, iii) la solidaridad, iv) la sostenibilidad financiera del sistema pensional, v) la

integralidad, vi) la unidad y vii) la participación; que dichos 7 principios son los únicos criterios que deben inspirar a los jueces en aquellos litigios en que se debaten derechos propios de la seguridad social integral; que el juez colegiado desconoció el criterio expresado por esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 14 Jun 2006, Rad. 25996, «puesto que la cuestión jurídica estudiada en ese fallo se refiere a la obligación del empleador de hacerse cargo de la pensión de sobrevivientes si ha pagado tardíamente las cotizaciones al fondo de pensiones, pues si hubiera tomado en consideración lo adoctrinado por la Sala de Casación Laboral no hubiera interpretado mal las normas con las cuales se integra la proposición jurídica del cargo»; que la referida sentencia de casación, proferida dentro de una controversia relativa al Sistema de Seguridad Social Integral, en donde se determinó que la pensión de sobrevivientes debía quedar a cargo del empleador cuando éste se encontrara en mora, 8 Radicación n° 45819 le hubiera permitido al ad quem comprender que «el pago de las cotizaciones y de los intereses por mora previstos en el artículo 23 de la Ley 100 de 1993 no son las únicas sanciones a las que se hace acreedor el empleador que incumple su deber legal de efectuar oportunamente las cotizaciones al sistema general de pensiones»; que la jurisprudencia plasmada en la sentencia CSJ SL, 14 Jun 2006, Rad. 25996, también resulta aplicable a una controversia suscitada dentro del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, pues todo el Sistema

General de Pensiones está basado en un régimen contributivo del que son afiliados obligatorios todas las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, salvo algunas excepciones; que durante la vigencia de la relación laboral, los empleadores tienen la obligación de efectuar las cotizaciones a su cargo y responden tanto por las suyas como por las que deben hacer los trabajadores a su servicio; que la interpretación errónea de las normas enlistadas en la proposición jurídica se demuestra con la sola lectura de tales preceptos legales, pues los artículos 17, 20, 22 y 23 de la Ley 100 de 1993 claramente preceptúan el deber de realizar las cotizaciones obligatorias durante la vigencia de la relación laboral por parte de los afiliados y los empleadores, que el empleador es responsable tanto del pago de su aporte como del aporte de los trabajadores a su servicio, por lo que debe descontar «del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado», debiendo trasladar dichas sumas «a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno» y que si no lo hace deberá responder «por 9 Radicación n° 45819 la totalidad del aporte aun (sic) en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador», así como por la «sanción moratoria» equivalente al interés de mora; que según la aludida jurisprudencia de esta Sala de la Corte, «ningún

sistema que opere a base de la contribución de los empleados puede constituirse y mantenerse cuando se adoptan decisiones judiciales que dejan sin sanción el incumplimiento en el pago de las cotizaciones»; que la sentencia impugnada perdió de vista que solo «quien cotiza para cubrir el riesgo se exonera» y que, en cambio, no se exonera del riesgo quien incumple el deber legal de pagar cumplidamente las cotizaciones con destino al Sistema General de Pensiones durante la vigencia de la relación laboral. En su apoyo reproduce apartes de la multicitada sentencia CSJ SL, 14 Jun 2006, Rad. 25996. Agrega el censor que la infracción directa de los artículos 11 y 12 del Decreto 2665 de 1988 se demuestra con la sola lectura de esas disposiciones, ya que de manera diáfana tales artículos prevén que «sin necesidad de requerimiento alguno un patrono se encuentra en mora en el pago de los aportes patrono-laborales, a partir del día siguiente a aquél en que se vence el plazo señalado por el ISS para cubrir dichos aportes» y que «…el Instituto queda relevado de otorgar las prestaciones económicoasistenciales propias de los seguros de enfermedad general, maternidad, servicio médico familiar, invalidez, vejez y muerte, accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, correspondiéndole al patrono su reconocimiento en la forma y cuantía en que el ISS las hubiere reconocido si no hubiere existido la mora…»

VII. CONSIDERACIONES

10 Radicación n° 45819 Dada la vía escogida para el ataque, debe ponerse de

presente que no se controvierten los supuestos fácticos que dio por sentados el Tribunal, tales como que el ISS no había adelantado las acciones de cobro tendientes a obtener el pago de las cotizaciones, correspondientes al actor, que se encontraban en mora. Asimismo, importa destacar que el ad quem no rebate la conclusión del a quo de que el demandante tenía más de 500 semanas de cotizaciones, entre las efectivamente pagadas y las que se encontraban en mora, dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de pensión. El censor critica al Tribunal por haber condenado a la recurrente a pagar la pensión de vejez del demandante, en lugar de imponer esa carga al empleador moroso en el pago de las cotizaciones para la seguridad social, conforme lo expresado por esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL, 14 Jun de 2006, Rad. 25996. Estima la Sala que el Tribunal no pudo incurrir en los dislates de que lo acusa la censura, pues su decisión se encuentra soportada en lo que constituye la actual jurisprudencia de la Sala, reiterada en múltiples ocasiones, como la sentencia CSJ SL, 24 Sep 2008, Rad. 34202, en donde se dijo lo siguiente: Y es que si bien la Sala mayoritariamente, venía sosteniendo que los períodos laborados pero no cotizados por los empleadores para 11 Radicación n° 45819 pensiones, no podían tenerse en cuenta, y era éste quien debía cubrir los riegos de IVM debido a la mora; tal posición jurisprudencial fue modificada, también por mayoría de sus miembros, a partir de la sentencia del 22 de julio de 2008

radicación 34270, que en esta oportunidad se reitera, en el sentido de considerar, que para establecer las consecuencias del incumplimiento del empleador, en el pago las cotizaciones al sistema, es preciso examinar las acciones desplegadas por la administradora de pensiones, para el recaudo efectivo de los correspondientes aportes, pues si ésta ha omitido hacerlas o ha sido negligente en las gestiones de cobro, es ella quien debe asumir el pago de la pensión. En dicha decisión esta Corporación puntualizó: ‘Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, ubicadas en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de gestoras de la seguridad social, actividad que por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares. ‘Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones 12 Radicación n° 45819 cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o

contractual. ‘Dentro de las obligaciones especiales que le asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993. ‘Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido lo que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro. ‘El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago. ‘Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. 13 Radicación n° 45819 ‘Se ha argüido que la atribución de las prestaciones en caso

de mora en las cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero del sistema; pero es que éste no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social como era causar la cotización con la prestación de sus servicios, sino mediante la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado. ‘En el caso de las entidades del régimen de prima media, pueden proceder al cobro coactivo para hacer efectivos sus créditos; los artículos 2° y 5° del Decreto 2633 de 1994 establecen el requerimiento previo, mediante comunicación escrita dirigida al empleador, como procedimiento en mora por el pago de los aportes a la seguridad social; y si dentro de los quince días siguientes al aviso no se pronuncia el empleador, señalan las normas aludidas, se procede a efectuar la liquidación, la cual presta mérito ejecutivo cuando se trate de administradoras del régimen solidario de prima media. ‘Por lo demás, para el caso específico del ISS, de conformidad con el Estatuto de Cobra[n]zas previsto en el Decreto 2665 de 1988, debe tener por válidas transitoriamente las cotizaciones hasta tanto no se d[é] por calificada de incobrable la deuda por aportes, y sean declaradas inexistentes. Estas disposiciones se han de considerar vigentes por disposición de la Ley 100 de 1993, artículo 31, y por cuanto si bien se han expedido reglamentos en materia

de afiliaciones, cotizaciones y aportes, no se ha hecho lo propio en materia de cobranzas.’ 14 Radicación n° 45819 En el caso que nos ocupa, no aparece demostrado, que la entidad demandada hubiese efectuado trámite alguno para el cobro de las cotizaciones atrasadas a que se hizo mención, pese a todo el tiempo transcurrido hasta el momento, lo cual la hace responsable del pago de la pensión incoada por el actor. En atención a que el Tribunal consideró, conforme a la anterior jurisprudencia, que como el ISS no había ejercido las acciones de cobro tendientes a obtener el pago de las cotizaciones en mora era responsable del reconocimiento y pago de la pensión de vejez del actor, en ninguna equivocación incurrió. El referido criterio jurisprudencial ha sido reiterado por la Sala en sentencias CSJ SL, 19 May y 9 Sep de 2009, radicados 35777 y 35211, respectivamente. Y es que de acuerdo con el actual criterio de la Sala en torno al tema, el trabajador afiliado no puede asumir las consecuencias adversas de la omisión de un empleador que no hizo el pago oportuno de las cotizaciones que estaba obligado a sufragar, por cuanto las entidades administradoras de pensiones, como el Instituto de Seguros Sociales, cuentan con mecanismos legales para exigir el pago de tales aportes y no es el afiliado quien deba soportar las consecuencias adversas de tal incumplimiento. Lo anterior porque, como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, corresponde a las entidades administradoras de los regímenes pensionales promover las

15 Radicación n° 45819 acciones de cobro por incumplimiento de las obligaciones del empleador. En esa dirección, el artículo 8 del Decreto 1161 de 1994, prevé que las administradoras están en la obligación de verificar la conformidad de los montos aportados con las exigencias legales e informar a los depositantes las inconsistencias que se adviertan con el fin de que efectúen las correcciones pertinentes, lo que se refuerza con lo establecido en el artículo 53 de la referida ley y lo preceptuado en el Decreto 2633 de 1994, sobre el término para los requerimientos, la constitución en mora y la elaboración de la liquidación para iniciar los trámites del proceso ejecutivo. Además, no debe perderse de vista que esta Sala de la Corte ha adoctrinado que «La cotización surge con la actividad como trabajador, independiente o dependiente, en el sector público o privado» (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), lo que quiere decir que las cotizaciones causadas consignadas en la historia de la seguridad social como créditos, deben contabilizarse como cotización, aunque sea de manera transitoria, hasta tanto la administradora haga efectivo el cobro, caso en el cual la cotización adquiere su valor definitivo, o hasta que acredite ser incobrable, luego de haber gestionado diligentemente su pago al empleador, caso en el cual, la cotización se declara inexistente, tal como lo expresó la Sala en la sentencia CSJ SL, 19 May 2009, Rad. 35777. 16 Radicación n° 45819 De otra parte, es preciso tener en cuenta que el literal l del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 2

de la Ley 797 de 2003, dispone: En ningún caso a partir de la vigencia de esta ley, podrán sustituirse semanas de cotización o abonarse semanas cotizadas o tiempo de servicios con el cumplimiento de otros requisitos distintos a cotizaciones efectivamente realizadas o tiempo de servicios efectivamente prestados antes del reconocimiento de la pensión. Tampoco podrán otorgarse pensiones del Sistema General que no correspondan a tiempos de servicios efectivamente prestados o cotizados, de conformidad con lo previsto en la presente ley. Lo anterior sin perjuicio de lo dispuesto en pactos o convenciones colectivas de trabajo; (Subrayas de la Sala) De la disposición pretranscrita se desprende que no es que la única forma de acceder a la pensión sea por el cumplimiento de tiempos efectivamente cotizados, sino que también resulta admisible que se tome en cuenta el tiempo de servicio, sin importar que no se hubiere hecho con aportes al sistema, como ocurría especialmente con los empleados públicos. Ello no significa que se deban reconocer pensiones sin que existan las cotizaciones, pues como ya se anotó, la cotización surge con la actividad como trabajador, independiente o dependiente, en el sector público o privado, por lo que el hecho de que exista mora en su pago, no implica la inexistencia del aporte. Es por ello que estima la Sala que en tratándose de pensiones causadas en vigencia de la Ley 797 de 2003, no 17 Radicación n° 45819 resulta aplicable el artículo 12 del Decreto 2665 de 1988, pues esta disposición es contraria a lo dispuesto por el

artículo 2 de la citada Ley 797. Sobre este punto se pronunció la Sala, en sentencia CSJ SL, 4 Jul 2012, Rad. 42086, cuando dijo: Al respecto, en múltiples ocasiones se ha pronunciado la Sala precisando, como en este caso se impone, que el artículo 2º de la Ley 797 de 2003 que modifica el 13 de la Ley 100 de 1993, señala que no se podrá acceder a la pensión si lo acreditado no corresponde ‘a tiempos de servicios efectivamente prestados o cotizados’, por manera que si se configura cualquiera de las dos condiciones, esto es, la prestación de los servicios por el tiempo estipulado en la ley, o se tienen las cotizaciones también legalmente establecidas, se podrá acceder a la pensión. Ello es así en criterio de la Corte, porque tal y como lo adoctrinó en sentencia de 30 de septiembre de 2008, rad. N° 33476, la cotización se origina ‘con la actividad como trabajador, independiente o dependiente’. Con otras palabras, los aportes al sistema son consecuencia inmediata de la prestación del servicio en cuyo pago y recaudo, tienen obligación empleadores y administradoras. Así las cosas, de las consideraciones del Tribunal no se desprende que hubiere dado un entendimiento a las normas en cuestión, diferente al señalado por la jurisprudencia ya aludida, por lo que el cargo es infundado y no prospera. 18 Radicación n° 45819

VIII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de interpretar erróneamente los artículos 17, 20, 22, 33 y 141 de la Ley

100 de 1993 y de infringir directamente el artículo 21 del Decreto 656 de 1994. Para su demostración aduce el censor que en la sentencia CSJ SL, 19 May 2009, Rad. 35777, esta Sala de la Corte no casó la sentencia allí impugnada aduciendo que la entidad demandada no había formulado «un alcance de la impugnación subsidiario, para que la condena al pago de la pensión de vejez le hubiera sido impuesta en forma provisional»; que por tal razón en este caso se ha formulado un alcance subsidiario de la impugnación; que en la referida sentencia, esta Corporación señaló que en virtud del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, «las normas que regulan el proceso de recaudo contenidas en el Decreto 2665 de 1968 (sic) mantienen su vigencia» debido a que no se había expedido un reglamento en materia de cobranzas y precisó «los alcances de su jurisprudencia sobre las consecuencia (sic) de la falta de diligencia de las administradoras de pensiones en el cobro de cotizaciones»; que según la referida providencia, las cotizaciones que no hayan sido efectivamente pagadas «siguen gravitando en la contabilidad de las cotizaciones del afiliado, [pero] de diferente manera según el riesgo o la prestación de que se trate» y en tratándose de la pensión de vejez, «las cotizaciones existentes no pagadas se han de contar provisionalmente, hasta tanto no haya declaración sobre su existencia»; que el referido criterio jurisprudencial resulta plenamente aplicable a este caso en la medida en que 19 Radicación n° 45819

aquella sentencia se dictó dentro de un proceso en el que se debatía la procedencia de la pensión y a cargo de quién quedaría la prestación cuando el empleador se encontrara en mora; que en ese caso, el ISS fue condenado a pagar la pensión de vejez, no obstante la mora de los empleadores en pagar las cotizaciones correspondientes; que lo que motivó a que esta Sala de la Corte precisara los alcances de su jurisprudencia en relación con los efectos y consecuencias de la falta de diligencia de la administradora de pensiones en el cobro de las cotizaciones, fue lograr «la efectiva realización del equilibrio financiero del sistema»; que por ello admitió la Corte que el reconocimiento de la pensión «se haga de manera provisional, invocando de manera analógica la figura prevista en el artículo 21 del Decreto 656 de 1994, que impone a las administradoras del régimen de ahorro individual dicho reconocimiento p