CSJ - SL13153(26-09-2000)

SALA DE CASACION LABORAL

Radicación No.13153 Acta No. 40

Magistrado Ponente: LUIS GONZALO TORO CORREA

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil (2000). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial del BANCO POPULAR contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 8 de julio de 1999, en el juicio promovido por SALUSTIO REYES RUIZ contra el recurrente. ANTECEDENTES SALUSTIO REYES RUIZ llamó a juicio ordinario laboral al Banco Popular para que fuera condenado a reconocerle retroactivamente a la fecha en que le reconoció la pensión de jubilación, en forma actualizada el monto de la misma, con base en el IPC certificado por el DANE, la indexación y los intereses moratorios de las sumas que resulten a su favor, las costas y agencias en derecho. Rad.No.13153 2 En sustento de sus pretensiones afirma que laboró mediante contrato de trabajo en el Banco Popular, desde el 16 de septiembre de 1958 hasta el 10 de septiembre de 1989; que su último salario mensual integrado fue de $262.323.40; que se retiró en forma voluntaria 7 años antes de cumplir la edad para adquirir el derecho a la pensión de jubilación. Agrega que la entidad mediante resolución 135 de 8 de octubre de 1996, le concedió la pensión de jubilación, pero ignorando en su liquidación el mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Que “Esta situación planteada en la vía gubernativa,

dio origen al acto viciado de nulidad, porque no existió buena fe de parte del patrono, al desconocer con evasivas el ordenamiento de la ley”. En la respuesta a la demanda el ente demandado aceptó los extremos de la relación laboral, así como que le reconoció al actor la pensión de jubilación. Adujo que tal reconocimiento estuvo de acuerdo con los factores salariales que determina la ley y que durante la vigencia del contrato de trabajo lo mantuvo afiliado al Rad.No.13153 3 ISS para los riesgos de IVM. Se opuso a las pretensiones y en su defensa propuso las excepciones de carencia de acción o derecho para demandar, petición de lo no debido, inexistencia de la obligación, pago, prescripción y compensación. El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Palmira, mediante sentencia del 26 de enero de 1999 (folios 108 a 116 C.1), condenó al Banco Popular a pagarle al actor la suma de $29.813.819.70, por concepto de diferencia de las mesadas pensionales causadas a partir del 11 de septiembre de 1996 hasta el 31 de diciembre de 1998, así como a pagar las que se causen con posterioridad al 1º de enero de 1999 y le impuso costas. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló el Banco y el Tribunal, por fallo del 8 de julio de 1999 (folios 10 a 17 C. del Tribunal), confirmó el recurrido, con la adición de que la mesada pensional para el año 1998 es de $1.324.883.95, base sobre la que se debe incrementar la del año 1999. Rad.No.13153 4

Consideró necesaria el ad quem “la actualización económica de la primera mesada pensional, que fue justamente lo que hizo el fallador de primera instancia y tal como lo ilustra la sentencia unificada de la Sala Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia de abril 10 de 1997”. Seguidamente llevó a cabo operaciones aritméticas en torno a este punto y descartó la falta de agotamiento de la vía gubernativa. EL RECURSO EXTRAORDINARIO Fue interpuesto por la demandada y concedido por el Tribunal. Admitido por la Corte se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Pretende que se case totalmente “la sentencia recurrida en cuanto confirmó la sentencia del a-quo, aclarándola al señalar el valor mensual de la pensión para 1998; y en sede instancia se revocará en todas sus partes la sentencia del a-quo, para absolver a la Rad.No.13153 5 parte demandada de las peticiones de la demanda; sobre costas resolverá de conformidad.” Con tal propósito formula un solo cargo, que fue replicado, y que dice así: CARGO UNICO “Acuso la sentencia por la causal primera de casación contemplada en el artículo 60 del D.L.528 de 1964, esto es por violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 1º, 19, 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo, 8º de la Ley 153 de 1887, 1613 a 1617, 1626, 1627, 1649, 1530, 1536, 1537, 1539, 1542, 1547, 1548, 1549 y 2224 del Código

Civil, 27 del Decreto 3135 de 1968; 68 y 73 del Decreto 1848 de 1969, 1º, 2º, 9º y 13 de la Ley 33 de 1985; 14, 36, 50, 142 y 143 de la Ley 100 de 1993, 20, 78, 145 y 151 del C. de P. L., 90 y 368 del C. de P:C:, 228 de la Constitución Política.” (folio 11 C. de la Corte) Rad.No.13153 6 En la demostración indica que su discrepancia es de puro derecho y tiene que ver con el entendimiento que el Tribunal le dio a las disposiciones citadas, conforme al cual y de acuerdo con el criterio acerca de la indexación en materia laboral, sobre el promedio devengado por la demandante en el último año de servicios. Agrega que para ordenar la corrección monetaria el sentenciador se apoyó en la doctrina anterior de la Corte contenida en el fallo del 5 de agosto de 1996, pero que dicha tesis fue rectificada mayoritariamente por la misma Corporación desde la sentencia del 18 de agosto de 1999, que negó la corrección monetaria a la primera mesada. Seguidamente transcribe apartes de la últimamente citada sentencia y concluye que al constituir el soporte de la sentencia la doctrina rectificada, la Sala falladora incurrió en error ‘iuris in iudicando’ al entender las normas sustanciales bajo una interpretación diferente a la que en derecho corresponde de Rad.No.13153 7 acuerdo al nuevo criterio de esta Corte que ha cumplido la función de unificar jurisprudencia. LA REPLICA Se opone a la prosperidad del cargo argumentando que el

recurrente no tuvo en cuenta en el alcance de la impugnación los artículos 48, 53 y 58 de la Constitución Política. A continuación discurre sobre la viabilidad de la revaluación judicial que reclama, sobre el principio de favorabilidad y, en apoyo de su reclamación, reproduce apartes de jurisprudencia de la Corte constitucional y de la Corte Suprema de Justicia. SE CONSIDERA El Tribunal, respecto de la actualización de la primera mesada pensional, estuvo de acuerdo con lo estimado por el juez de primer grado, que le dio validez a lo dispuesto por esta Sala de la Corte en sentencia del 10 de abril de 1997, radicación 9359. Rad.No.13153 8 En dicho fallo se referenciaron otras decisiones en las que se tuvieron en cuenta los artículos 19 del Código Sustantivo del Trabajo y 8º de la Ley 153 de 1987 y aún otros de la Ley 100 de 1993, pero los supuestos de hecho allí fueron distintos, en la medida en que el pensionado demandante de la indexación de su primera mesada pensional se había retirado de laborar el 30 de agosto de 1981 y se le había concedido la pensión a partir del mes de julio de 1989, es decir, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993. En el asunto que aquí se ventila, no hay controversia alguna en cuanto a que el actor laboró para el Banco Popular entre el 16 de septiembre de 1958 y el 10 de septiembre de 1989 y que por resolución 135 del 8 de octubre de 1996 (folios 36 a 39 C. 1), le fue reconocida su pensión a partir del 11 de septiembre de 1996.

Lo anterior significa que la pensión de jubilación se concedió al demandante, estando en vigencia la Ley 100 de 1993, luego entonces, mal puede predicarse falta de disposición legislativa para negar el reconocimiento de la actualización monetaria de la Rad.No.13153 9 base salarial de la pensión, pues tal normatividad vino a llenar ese supuesto vacío, alegado por quienes así lo consideraban. El artículo 14 de la susodicha ley, expresamente, previó el reajuste anual de oficio, el 1º de enero de cada año, según la variación del Indice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, de las pensiones, con el objeto de que “mantengan su poder adquisitivo constante”; el 21 al regular el ingreso base de liquidación, consagró que por él se entiende el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuera inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, “actualizados anualmente con base en la variación del Indice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE”; y el 36 en su inciso tercero, estableció que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema, tuvieran 35 o más años de edad si son mujeres y 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, que les faltare Rad.No.13153 10 menos de 10 años para adquirir el derecho, sería el promedio de

lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuera superior, “actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE”. De suerte que frente al imperativo legal antes expuesto, no hay motivo válido que pueda ahora aducirse por el juez laboral para sustraerse a la actualización de la base salarial de la pensión, ya que si antes se alegaba carencia de un basamento legal, hoy no puede hacerse, cuando, además, el Sistema de Seguridad Social que creó la comentada ley responde a postulados constitucionales establecidos en los artículos 48 y 53, el primero de ellos en cuanto en su inciso final ordenó que “La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante” y el segundo citado en su inciso tercero, respecto a que el “Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales”. Rad.No.13153 11 Se advierte, entonces, que si la necesidad de aplicar la figura de la indexación en el campo laboral, en un comienzo encontró su apoyo en los principios de la justicia y equidad en los principios del derecho del trabajo, en la jurisprudencia principalmente de la Sala Civil, en la doctrina y jurisprudencia extranjeras, en las normas reguladoras del pago, etc, en el momento presente la indexación de la base salarial de la pensión tiene un soporte no sólo legal, sino también constitucional, sin que resulte válido, para negar su eficacia, el que el trabajador se haya retirado con

anterioridad a la expedición de la ley 100 de 1993, si estando ya ésta en vigencia cumplió el requisito de la edad, necesario para disfrutar de la pensión. Esta Sala ya ha tenido oportunidad de analizar este punto, más concretamente en la sentencia del 6 de julio de 2000, radicación 13336, en la que se dijo en lo pertinente lo siguiente: “Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma. Y esto porque de acuerdo con el artículo Rad.No.13153 12 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez. “Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de Indice de Precios

al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales. “De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. ‘(...) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993(...)”, y que “(...)desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa(...).’ . Y al respecto expresa: “‘(...) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. “‘Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales -, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente Rad.No.13153 13

normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma. “‘Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición). “‘A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas. “‘B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. “‘De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el

salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia. “’Pero aún si se estimara que ello no está expresamente Rad.No.13153 14 consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066) “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de l993, pues ocurrió el 29 de

diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de l985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación. “En consecuencia, como de conformidad con el artículo 151 de la ley de seguridad social, el Sistema General de Pensiones que ella prevé, empezó a regir el primero de abril de 1994, el ingreso base para liquidar la pensión del demandante será el promedio, actualizado con sujeción a esa ley, de lo por él devengado en los últimos 3 años, 8 meses y 29 días de servicios al Banco demandado, que es el tiempo que le faltaba para que se causara el derecho a tal prestación al entrar en vigencia aquélla, lo que ocurrió el 29 de diciembre de 1997.“ Queda claro entonces que el Tribunal al apoyarse en la sentencia de esta Sala del 10 de abril de 1997, para conceder la indexación de la primera mesada se equivocó y, en consecuencia, interpretó erróneamente los preceptos que dicho proveído tuvo en cuenta, Rad.No.13153 15 incluidos los de la Ley 100 de 1993, pues los supuestos de hecho que regulan este caso son distintos, siendo lo acertado interpretarlos y aplicarlos conforme a las pautas que antes quedaron anotadas.

En ese orden el cargo prospera. Como consideraciones de instancia, siguiendo los derroteros trazados en la sentencia citada, radicación 13336 y habida cuenta que el sistema general de pensiones, conforme a lo previsto por el artículo 151 de la ley de seguridad social, tuvo vigencia a partir del 1º de abril de 1994, el ingreso base para liquidar la pensión del actor será el promedio, actualizado de acuerdo con dicha ley, de lo por él devengado en los últimos 2 años, 5 meses y 10 días de servicios al Banco demandado, que es el tiempo que le faltaba para que se causara el derecho a la pensión –11 de septiembre de 1996-, al entrar en vigencia aquella. Así las cosas, para mejor proveer, se solicitará al Banco Popular constancia debidamente discriminada, de todo lo devengado por el demandante SALUSTIO REYES RUIZ en el periodo Rad.No.13153 16 comprendido del 1º de abril de 1987 al 10 de septiembre de 1989, así como también certificación al Dane sobre la variación anual del índice de precios al consumidor desde septiembre 10 de 1989 hasta la fecha. Como el recurso prospera no se imponen costas. E mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cali, en el juicio que SALUSTIO REYES RUIZ adelanta al BANCO POPULAR. En sede de instancia y para mejor proveer, se dispone que por la Secretaría se libren los oficios a la entidad demandada y al Dane para que expidan las constancias a que se alude en las motivaciones de esta providencia.

Sin costas en el recurso extraordinario.

COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL

EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

Rad.No.13153 17

LUIS GONZALO TORO CORREA

FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA

CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MENDEZ ARANGO

GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO

GILMA PARADA PULIDO

Secretaria Rad.No.13153 18

SALA DE CASACION LABORAL

ACLARACION DE VOTO

Radicación 13153 Aun cuando para mí basta leer el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 para concluir que el concepto de "ingreso base de liquidación" no es aplicable cuando se trata de pensiones de jubilación cuyo pago debe hacerlo directamente quien hubiera sido el patrono del jubilado, pues dicha norma lo define como "el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si éste fuere inferior para el caso de pensiones de invalidez o sobrevivencia" --y no está previsto en ningún precepto legal anterior a dicha ley o en alguna de las disposiciones de ella que el trabajador deba cotizar para su empleador, como tampoco se prevé que el Rad.No.13153 19 empleado deba "afiliarse" ante el patrono--, considero pertinente demostrar que ni por aplicación de este específico artículo ni por la finalidad de la ley es dable concluir, mediante un raciocinio ajustado a la técnica

jurídica, que ahora, por virtud de los artículos 21 y 36 de Ley 100 de 1993, resulta imperativo corregir el valor de las pensiones de jubilación actualizándolo anualmente "con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el Dane", porque "de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales" (página 12), tal cual está categóricamente dicho en el fallo. Repito que el motivo primordial de mi discrepancia lo constituye el aserto de que la regulación que trae el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 sobre lo que debe entenderse por "ingreso base de liquidación" para Rad.No.13153 20 nada se relaciona con el tema de la revaluación judicial de una obligación o "indexación"; sin embargo, estimo conveniente anotar que si realmente fuera cierto que al no aplicarse estas normas se incurriera en una infracción directa de los artículos 21 y 31 de la Ley 100, en este caso la Corte infirmó la sentencia fundada en un motivo de casación diferente al aducido, por cuanto el recurrente acusó al fallo "...por violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 1º, 19, 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo, 8º de la Ley 153 de 1887, 1613 a 1617, 1626, 1627, 1649, 1530, 1536, 1537, 1539, 1542, 1547, 1548, 1549 y 2224 del Código Civil, 27 del Decreto 3135 de

1968; 68 y 73 del Decreto 1848 de 1969, 1º, 2º, 9º y 13 de la Ley 33 de 1985; 14, 36, 50, 142 y 143 de la Ley 100 de 1993, 20, 78, 145 y 151 del C. de P.L., 90 y 368 del C. de P.C., 228 de la Constitución' (folio 11 C. de la Corte" (página 5). Rad.No.13153 21 Como se ve de lo transcrito --que entiendo está copiado al pie de la letra de la demanda de casación--, si bien en el abigarrado conjunto normativo que señaló el recurrente como violado aparece incluido el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según su planteamiento el quebranto se produjo por "interpretación errónea" y no por "infracción directa", que como es sabido son dos motivos de casación diferentes y excluyentes. Pero dejando de lado el aspecto de la técnica del recurso para ocuparme de la cuestión sustancial del punto de derecho, reitero que el artículo 21 al definir el ingreso base de liquidación lo hace en forma tal que excluye las pensiones que están a cargo de un patrono, no sólo porque utiliza conceptos como "salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado" y "afiliado", sino porque de manera explícita se refiere al "ingreso base para liquidar las Rad.No.13153 22 pensiones previstas en esta ley"; y las pensiones previstas en la Ley 100 de 1993 corresponden a la "pensión de vejez", a la "pensión de invalidez por riesgo común" y a la "pensión

de sobrevivientes" dentro de los dos regímenes consagrados en ella, a saber, el "solidario de prima media con prestación definida" y el de "ahorro individual con solidaridad", y dentro de este segundo régimen están establecidas como modalidades elegibles por el afiliado o los beneficiarios, las de "renta vitalicia inmediata", "retiro programado", "retiro programado con renta vitalicia diferida" y "las demás que autorice la Superintendencia Bancaria". De la simple lectura de la Ley 100 de 1993 se impone concluir --si en verdad se quiera acatar la voluntad del legislador-- que las pensiones de jubilación o cualquier otra a cargo directo de un patrono no corresponden a las Rad.No.13153 23 previstas en dicha ley, y, por consiguiente, el "ingreso base de liquidación" definido por el artículo 21 de ella no puede ser tomado en cuenta cuando se trata de esas pensiones patronales. Tampoco el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 da lugar para considerar que la actualización anual que se hace del ingreso base para liquidar la pensión de vejez a la que allí se hace referencia, resulte aplicable a la pensión de jubilación que debe reconocer directamente un patrono por virtud de las normas legales que anteriormente establecían a cargo de los empleadores tal prestación social. Para mí lo que explica la redacción de dicha norma es el hecho de que el régimen de transición también es aplicable a personas que tenían derecho a la pensión de Rad.No.13153 24 vejez que reconocía el Instituto de Seguros Sociales de acuerdo con sus reglamentos. Adicionalmente, y este es otro argumento

que resulta del propio texto de la ley y más específicamente del artículo 36, cabe anotar que la expresión utilizada por la norma al referirse a las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema hubieran cumplido 35 o 40 años de edad, según fueran mujeres u hombres, o por lo menos quince años de servicios cotizados, obliga a considerar que el lapso de diez años exigido por la norma debe contabilizarse desde el momento en que entró en vigor el nuevo sistema de pensiones hacia adelante, puesto que el artículo claramente se refiere a las personas que "les faltere menos de diez años para adquirir el derecho", caso en el cual el ingreso base para liquidar la pensión "será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta Rad.No.13153 25 para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior". Francamente debo decir que por ningún lado que se mire la Ley 100 de 1993 es dable deducir de ella que por virtud de lo dispuesto en sus artículos 21 y 36 ahora sí existe norma que obliga a corregir el valor de la pensión de jubilación que debe pagar directamente un patrono, y ello debido a que esta clase de pensiones no hacen parte del nuevo sistema general de pensiones sino del antiguo régimen de prestaciones sociales patronales. Tampoco puede llegarse a esa conclusión si se toma en cuenta cuál fue el propósito que se tuvo al definir legalmente el "ingreso base de liquidación", pues al efecto basta leer la exposición de motivos de la ley y la ponencia para segundo debate ante el Senado para Rad.No.13153 26 convencerse de que la determinación del "ingreso base de

liquidación" como lo dispone el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 tuvo por finalidad evitar la evasión o la subdeclaración de salarios que incidían gravemente en el pasivo actuarial del Instituto de Seguros Sociales, puesto que una de las características negativas del sistema pensional anterior a dicha ley era la de su ineficiencia, generada, entre otras causas, porque el otorgamiento de las pensiones se hacía sin que existiera una relación adecuada con las cotizaciones. Así fue dicho por el Ministro de Trabajo y Seguridad Social en la exposición de motivos, en la que explicó que la inadecuada relación entre el beneficio recibido y las cotizaciones en el Instituto de Seguros Sociales había generado: "(i) una severa subdeclaración de los salarios base para la cotización; (ii) sobrevaloración de Rad.No.13153 27 los salarios base durante las 100 semanas que preceden la jubilación, para elevar la pensión; (iii) poca continuidad en los aportes, ocasionada en parte por la alta rotación laboral de los trabajadores en Colombia, pero también porque se puede recibir una pensión de salario mínimo con sólo 500 semanas de cotización, de tal forma que quien gana cerca de esa remuneración, no tiene incentivo para continuar haciéndolo por más tiempo; (iv) hay alta evasión, aun en el sector moderno de la economía, donde una quinta parte de los empleados no se afilia a la seguridad social" (Gaceta del Congreso, Nº 87, 1º de octubre de 1992, página 10). En el mismo sentido aparece justificado el concepto de "ingreso base de liquidación de la pensión" en la ponencia para segundo debate ante el Senado, en la que

se expresó que la norma propuesta constituía "un elemento esencial para evitar la evasión o subdeclaración de salarios Rad.No.13153 28 que tanto ha incidido en el pasivo actuarial del ISS" (Sistema de Seguridad Social, Universidad Nacional 1996, página 46). De acuerdo con dicha ponencia en el nuevo sistema no habría razón para que se diera el fenómeno de la subdeclaración de salarios, "pues así se afectaría sustancialmente el valor de la pensión" (ibídem). De la historia fidedigna del establecimiento de la ley resulta que fue una finalidad diferente la que llevó al legislador a que la pensión se liquidara tomando en cuenta el promedio de los salarios cotizados por el afiliado durante lo diez años anteriores al reconocimiento de la pensión de jubilación "o en todo el tiempo si éste fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia", actualizando dicho valor según la variación de índice de precios al consumidor. Rad.No.13153 29 Como creo haber explicado --con estricto apego al tenor literal de la ley y también basándome en la finalidad que se persiguió al expedirla-- que los artículos 21 y 36 no pueden ser aducidos como fundamento de la decisión adoptada por la mayoría, para no dejar de referirme a todos los supuestos fundamentos normativos de esta sui géneris tesis jurídica que ha resultado de la yuxtaposición de la opinión de los magistrados que