CSJ - SL13184-2017

y República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL13184-2017 Radicación n.” 54975 Acta 29 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el señor CARLOS JULIO GONZÁLEZ PEÑA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 14 de octubre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró en contra

del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy

COLPENSIONES.

En atención al contenido del escrito adosado en el expediente de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, en liquidación, a la Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES”, de conformidad con lo previsto en el art. 35 del DR 2013/12, en consonancia con el art. 68 del CGP, aplicable a los procesos laborales y de seguridad social, por Radicación n. 54975 expresa remisión del art. 45 del CPTSS. (£ 21 a 22 del cuaderno de la Corte). 18 ANTECEDENTES Carlos Julio González Peña promovió demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, a fin de obtener la reliquidación y pago de su pensión de vejez, con base en las cotizaciones efectuadas durante las últimas 100 semanas, conforme a lo establecido en el art. 20, del Acuerdo 049/90, aprobado por el Decreto

758 del mismo año. Asi mismo, pidió el pago de los intereses moratorios de que trata el art. 141 de la Ley 100/93, por la mora en el reconocimiento del derecho y de la reliquidación, más la indexación de las sumas adeudadas. En soporte de sus pretensiones, expuso los siguientes hechos: que mediante Resolución n. 013497 de 27 de mayo de 2004, el ISS le reconoció la pensión de vejez a partir del 1. de julio de 2003, en cuantía de $1.067.855.00, conforme al art. 36 de la Ley 100/93, en concordancia con el Decreto 758 de 1990; que la referida prestación se liquidó con el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho y con una tasa de reemplazo del 90%; que el 19 de noviembre de 2008 y el 30 de abril de 2010, reclamó al Instituto demandado, los intereses moratorios generados por la mora injustificada y la reliquidación de su prestación pensional, de acuerdo a lo establecido en el artículo 20 del Acuerdo 049/90, no 75 Radicación n. 54975 obstante, el ISS no se pronunció sobre lo requerido, y que en los términos aludidos agotó la reclamación administrativa. (£.2 a 20). La convocada a juicio, al contestar la demanda se opuso a la prosperidad de las pretensiones, y aceptó como ciertos los hechos relacionados con la solicitud y el reconocimiento de la pensión de vejez a favor del demandante, la cuantía de la primera mesada pensional y el retroactivo concedido. Argumentó en su defensa que si

bien el actor era beneficiario del régimen de transición y se le había reconocido la pensión de vejez con base en el Decreto 758/90, no era procedente la liquidación con base en las últimas 100 semanas, toda vez que el IBL no hacía parte de aquellos aspectos protegidos por la transición. A su favor propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa, ausencia de fundamentos fácticos y jurídicos, inexistencia del derecho y de la obligación, indebida aplicación e interpretación de la ley, cobro de lo no debido, y prescripción. (£. 37 a 44). IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 16 de junio de 2011, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas y cada de las pretensiones invocadas en su contra por el actor. (C.D. £ 50A). Posteriormente, en sentencia complementaria de 31 de Radicación n. 54975 agosto de 2011, adicionó la providencia anterior para condenar a la demandada al reconocimiento y pago de los intereses moratorios de que trata el art. 141 de la Ley 100/93, entre el 4 de noviembre de 2003 y el 30 de junio de 2004, fecha en que el demandante fue incluido en nómina, en cuantía de $995.342.57 (CD n. 2. £. 50A vto).

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte actora, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la sentencia de 14 de octubre de 2011, confirmó la

decisión del a quo de 16 de junio de 2011 y la providencia complementaria de 31 de agosto de esa misma anualidad. (£ 65 a 76). Para adoptar su decisión, el ad quem advirtió que no era objeto de debate la calidad de pensionado del accionante ni su condición de beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en tanto, que tales supuestos no solo fueron aceptados por la encartada sino que también se encuentran demostrados con la Resolución n. 013497 de 27 de mayo/2004, emanada de la entidad de seguridad sociales demandada. (£ 21). Se refirió al inciso 3. del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y trajo a colación algunos apartes de las sentencias de 27 de marzo de 1998, rad. 10444 y del 29 de noviembre 26 Radicación n. 54975 de 2001, rad. 15921, proferidas por esta Sala de la Corte, para precisar que el IBL de las personas cobijadas por el régimen de transición, está gobernado por el citado inc. 3.% del art. 36 de la mentada ley. llustró que de acuerdo con el precedente jurisprudencial pacífico de esta Sala de la Corte, resultaba imperioso concluir que «las disposiciones del Decreto 758 de 1990 que regulan la pensión de vejez reconocida al demandante, hay que aplicarlas en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto (%), más no en lo referente a la base salarial pues la misma está regulada por el inciso tercero del mentado artículo 36, de manera que concluyó que no había lugar a la reliquidación de la pensión de vejez

deprecada con fundamento en las últimas 100 semanas cotizadas como lo pretendía el actor.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case «en su totalidad la sentencia recurrida, en cuanto confirmó la sentencia apelada respecto del ingreso base de liquidación a tener en cuenta al momento de reliquidar la Pensión (sic) de vejez de mi poderdante conforme al régimen de Transición (sic) consagrado en el artículo 36 de conformidad con el Decreto 758 de 1990; y solicito que una vez en sede de instancia Radicación n. 54975 se condene al Instituto demandado a reliquidar a mi poderdante la pensión de vejez a partir del 01 de Julio de 2003 conforme con los preceptos del artículo 20 numeral II parágrafo 1 del Decreto 758 de

1990». Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no fue replicado y enseguida se estudia.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida por violar directamente la ley sustancial «en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13, 15 y 36 de la Ley 100 de 1993 y, lo que condujo a la infracción directa del artículo 20 numeral II parágrafo 1 del Decreto 758 de 1990».

En la acusación, el recurrente critica la exégesis que el Ad quem le dio al art. 36 de la Ley 100/93, pues aduce que

dicha autoridad judicial añadió requisitos que no contempla la preceptiva en mención, la que a pesar de admitir que el actor es beneficiario del régimen de transición «procede a vulnerar el principio de inescindibilidad de las normas, pues vemos como el fallo recurrido acoge dos normativas para un caso concreto, al aplicar para edad y semanas (o tiempo) los mandatos del Decreto 758 de 1990 y para el monto de la pensión lo establecido en la Ley 100 de 1993, contrariando de contera los principios constitucionales que señalan la favorabilidad para el trabajador. A reglón seguido, reproduce apartes de algunas sentencias, entre otras, la de 21 de septiembre de 2000, a Radicación n. 54975 Exp. 470/99, emitida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, la CC-168 de 1995 y T-236 de 2006 de la Corte Constitucional, para referirse al ingreso base de liquidación como parte del monto pensional, y la procedencia de la liquidación conforme el régimen anterior protegido por la transición. Advierte que Tribunal debió dar prioridad a los principios constitucionales, a efectos de dar aplicación en forma correcta al régimen de transición, atendiendo la edad, tiempo y monto consagrados en el régimen pensional al cual venía afiliado el demandante. Por último, insiste en la equivocada interpretación del art. 36 de la Ley 100/93 por parte del juzgador de segundo grado, que conllevó a la infracción directa del artículo 20 numeral II parágrafo 1.” del Decreto 758/90, «por cuanto lo

aplicó de manera parcial sin mayor disquisición».

VII. CONSIDERACIONES Pasando por alto la deficiencia técnica advertida en el alcance de la impugnación formulada por el recurrente, pues no informó si su petición era revocar, modificar o confirmar la sentencia de primer grado, se observa que su inconformidad se circunscribe, al error jurídico en el que incurrió el Tribunal al determinar que el ingreso base de liquidación de la pensión del accionante se encontraba regulado por las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y no por el art. 20 del Acuerdo 049 de 1990.

Radicación n. 54975 Al respecto, esta Sala ha prohijado que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios la aplicación de las disposiciones anteriores, en lo concerniente a tres aspectos puntuales, a saber: la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación, entendido este último como el porcentaje o tasa de reemplazo, en tanto que el modo de obtener el ingreso base de liquidación, se encuentra regulado explícitamente por las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por ende, no resulta viable, en este punto concreto, acudir a normas anteriores para establecerlo. Acorde con lo anterior, esta Corte en varios pronunciamientos, ha señalado así mismo, que a los beneficiarios del régimen de transición que les hacía falta menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, les aplica el inciso 3” del art. 36 de la Ley 100/93, mientras que a quienes les hacían falta 10 o más años, el ingreso base de liquidación debía ser el previsto en el art. 21

ejusdem. En un caso de idénticas dimensiones al que hoy se examina, esta Sala de la Corte se pronunció en la sentencia SL156022014, en los siguientes términos: En torno al tópico planteado, esta Sala de la Corte ha sostenido con insistencia que el régimen de transición garantizó la aplicación de las disposiciones anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993 tan sólo en tres puntuales aspectos: la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación, entendido este último como el porcentaje que se aplica a la base salarial. A la par, ha clarificado que la forma de obtener del ingreso base de liquidación fue regulada expresamente en las disposiciones de la 77 Radicación n. 54975 Ley 100 de 1993, por lo que no es posible acudir a normatividades precedentes. En la sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, la Corte ratificó su posición en tomo al tema analizado de la siguiente forma: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momentó de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho. Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más

favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social. Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la nomatividad que gobemaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales: anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3” del artículo 36 citado. Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobemado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se

aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un Radicación n. 54975 exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones. Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada. Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el

tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor. Las anteriores consideraciones han sido reiteradas en las sentencias CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 43336, CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 41433, CSJ SL, 3 may. 2011, rad. 42177, CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 37929, CSJ SL, 17 ago. 2011, rad. 42117, CSJ SL, 6 sep. 2011, rad. 42402 y CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 38684, entre muchas otras. Aunado a lo anterior, la Sala ha dicho que a los beneficiarios del régimen de transición que les hacía falta menos de 10 años para adquirir el derecho, les resultaba aplicable el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mientras que para aquellos a quienes les faltaba un tiempo superior, el ingreso base de liquidación debía ser el contemplado en el artículo 21 de la citada norma, tal y como lo sostuvo el Tribunal. Asi las cosas, no resulta viable la aplicación del art. 20 del Acuerdo 049/90, como lo invoca el recurrente, como quiera que el IBL debía ser liquidado de acuerdo con las preceptivas de la Ley 100/93, tal y como lo halló procedente el Tribunal en el caso sub examine. Radicación n. 54975 En consecuencia, el cargo no prospera. Sin costas en casación por cuanto no hubo réplica. VIII DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia

en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el catorce (14) de octubre de dos mil once (2011) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARLOS JULIO GONZÁLEZ PEÑA, contra el

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy

COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva el 11 Radicación n. 54975 Aylin | FERNAND CASTILLO CADENA —Nelro vot2 > Cu >.

RIGOBERTO cueva BUENO

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SECRETARIA

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n'54975

REFERENCIA: CARLOS JULIO GONZÁLEZ PEÑA Vs.

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, en esta ocasión me permito aclarar el voto, en tanto considero que no se ha explicado con suficiencia los motivos para aplicar el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en algunas de las pensiones de vejez que se otorgan con base en el artículo 36 de este cuerpo normativo, es decir, aquellas que se reconocen en sede de transición del sistema. No existe duda alguna, por lo menos para esta Sala de Casación, de que el régimen de transición sólo protege la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto consagrado en el régimen anterior; como tampoco que la expresión monto, se refiere a la tasa de reemplazo o Radicación n. 54975 proporción sobre el ingreso de base que determina la cuantía de la pensión. Esta exégesis de la Sala se ve reforzada cuando la misma ley, a punto seguido, reza que «las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley», para, inmediatamente, proceder a definir la figura del Ingreso Base de Liquidación -IBL. Así las cosas, en nuestro criterio, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fija tanto los elementos necesarios para la

causación del derecho como aquellos indispensables para la cuantificación de la mesada, a decir, el monto y la base de liquidación. Por tanto, ese precepto consagra todo lo necesario para la determinación y cuantificación del derecho pensional, lo que genera, prima facie, la imposibilidad de aplicar otras disposiciones jurídicas de similar contenido para la definición de la cuantía de la pensión. En este sentido, emerge palmario, el principio de inescindibilidad de la norma jurídica, al no existir razón alguna para acudir a otro texto normativo bajo el pretexto de que existe un vacío en la Ley. Al respecto, considero que existen dos problemas que deben ser analizados al momento de estudiar el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones en régimen de transición: i) la interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y ii) la posibilidad de sustituir la Radicación n. 54975 aplicación del inciso 3% del mencionado artículo 36 con la del artículo 21 en determinados eventos.

1. La interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993

El inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, admite al menos dos alcances que pueden conducir a resultados diferentes en la cuantificación de la prestación. La primera se basa en un derecho de opción; mientras que la segunda considera que la norma tiene varios supuestos de tiempo para su estimación. Lo anterior se explica así: a) Derecho de opción La estructura normativa para dar fundamento a esta interpretación, es del siguiente tenor: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las

personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Esta primera interpretación, itérese, se soporta en el derecho de opción, en la medida en que se considera que el Radicación n. 54975 inciso tercero del artículo 36 no regula todas las situaciones que pudieran derivarse del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, dado que solo cobija a quienes les falta 10 o menos años para cumplir los requisitos de acceso a la pensión, población para la cual se instituye un derecho de opción en la fijación del Ingreso Base de Liquidación, ya que la mesada se liquida con el promedio del tiempo que les falte para adquirir el derecho, siempre que sea inferior a 10 años, o el cotizado durante «oda la vida», dejando por fuera la determinación del IBL para quienes les falte diez o más años para acceder a la pensión en sede de transición. En este último evento, y ante el vacío normativo, debe aplicarse el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. b. La norma tiene varios supuestos de tiempo para su estimación La segunda interpretación posible está dada por una lectura completa del inciso tercero original, sin tener en cuenta la sentencia de inexequibilidad C-168 de 1995, pero solo para establecer el alcance del mencionado inciso. Dicho aparte completo señalaba:

El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere Jalta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base Radicación n. 54975 en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley., el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado, y de un (1) año para los servidores públicos. Teniendo en cuenta que una norma, como supuesto, abarca todas las hipótesis sobre el tema a regular, y que el régimen de transición, en su versión original, tendría una duración superior a 20 años, dadas las edades a partir de las cuales se protegió la expectativa pensional, 35 años para las mujeres, 40 para los hombres, se puede encontrar que lo que se entiende del citado inciso como un derecho de opción no lo es y, más bien, que la ley regula todas las situaciones para determinar el Ingreso Base de Liquidación, asi: - Para los afiliados que les falten dos años o menos para acceder al derecho a la pensión, el IBL se halla con el promedio de lo devengado en los dos últimos años, para trabajadores del sector privado, y de un año para los

servidores públicos. Se reitera esta forma de encontrar el IBL fue declarada inexequible, pero, claro está, hacía parte de la norma original. Radicación n. 54975 - Para los que le faltan menos de 10 años para acceder al derecho a la pensión, el IBL es el promedio de lo devengado en el tiempo que les haga falta para ello, debidamente actualizado con el IPC. - Para los que le faltan más de 10 años para acceder a la pensión es el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, que le faltara para adquirir el derecho debidamente actualizado con el IPC. Esta interpretación emerge cristalina cuando la lectura del inciso se realiza en forma inversa, de atrás para adelante, colocándose como objeto principal de interpretación el tiempo que le hace falta al afiliado para el acceso a la pensión y teniendo, como supuesto, que el legislador previó todas las hipótesis posibles derivadas del régimen de transición. En efecto, la contraposición que hace la norma es entre los que le faltan menos de diez años para adquirir el derecho y los que le faltan más de diez años para tener el estatus de pensionado, cuando señala «si éste fuere superior» pues se está refiriendo al tiempo «ue les hiciere falta para ello» con referencia a «os que les falte menos de diez años para adquirir el derecho». Con esta interpretación se libera el contrasentido de entender que el IBL es el promedio del tiempo que les haga Radicación n. 54975 falta para adquirir el derecho siempre que sea inferior a diez años o todo el tiempo que les falta para adquirir el

derecho si es superior a 10 años, pues la adquisición del estatus de pensionado se da en un solo momento, cual es, aquél en que se cumple con los requisitos mínimos de acceso a la pensión. Pero, además, adquiere mayor visibilidad cuando se acude a crear un rango de amparo diferenciado entre la protección de expectativas legítimas, muy cercanas y medianas, y meras expectativas, en tanto el IBL para las primeras se calcula de manera muy aproximada al régimen entonces vigente y, en el otro extremo, que corresponde a las meras expectativas, de la forma en que lo hace la nueva ley, incrementándose progresivamente el periodo de determinación del mismo con base en el tiempo que le hace falta al afiliado para adquirir el derecho. Este último alcance, en nuestro criterio, deja sin bases a la interpretación que propone, como un derecho de opción del afiliado, la doble determinación del IBL para escoger la que más le favorezca. -Las dificultades que se imponen con la lectura completa del inciso 3 del artículo 36 en su versión original La segunda lectura propuesta es problemática desde el punto de vista de la equidad. Si un régimen de transición Radicación n. 54975 busca garantizar, en todo o parte, las mayores ventajas de favorabilidad del régimen precedente, es patente que las condiciones de acceso y cuantificación de la pensión, deben ser próximas a las de la legislación inmediatamente anterior para evitar cambios demasiado bruscos en la expectativa pensional del afiliado. En este sentido, debe recordarse que los objetivos de la Ley 100 de 1993 eran en su orden i) proteger derechos

adquiridos; ii) garantizar las expectativas; y iii) crear un nuevo régimen de pensiones para aquellos excluidos de transición y nuevos afiliados. Ahora bien, por definición, cuando se salvaguardan expectativas, estas se traducen como un puente, soportado por el principio de favorabilidad entre la nueva legislación y la anterior, para amparar expectativas legítimas. Ello implica que la legislación anterior prima facie es más favorable que la nueva, lo cual deviene claro con la implementación del Sistema General de Pensiones, pues los requisitos de acceso y los elementos de cuantificación del derecho se tornan más exigentes para optar por la pensión. De ello se sigue que el régimen de transición no busca reconocer pensiones más favorables que las consagradas en el mismo régimen anterior, ni menos favorables que las del nuevo ordenamiento. Con todo, si para un afiliado con derecho a transición, el nuevo régimen ordinario le resulta más favorable por Radicación n. 54975 alguna razón, que lo puede ser, el artículo 288 del estatuto de la seguridad social le permite optar por la prestación consagrada en la nueva ley, a condición, eso sí, de que se someta íntegramente a sus disposiciones. Llegados a este punto, si impone retornar al primer orden de transición, hoy declarado inexequible. Básicamente, en este orden, se protegía no sólo el tiempo de servicios o semanas de cotización, la edad y el monto de pensión, sino también la base de liquidación para aquellas personas que les faltare dos años o menos para acceder a la pensión. Nótese que la forma de establecer la base de la pensión

para el sector privado, según se desprende del apartado final del inciso tercero del artículo 36, es similar en cuanto al tiempo que se tiene en cuenta en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, dos años aproximados. Y para el sector público, dado el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, la base de liquidación se toma con el promedio del salario devengado durante el último año de servicios. Como se recuerda, la norma de protección de la base de liquidación para este primer orden, fue declarada inexequible por medio de la sentencia C-168 de 1995. Sin embargo, afloraba que el querer del legislador no era otro que proteger a aquellos que les faltaran dos años o menos para acceder a la pensión, en cuanto a que las reglas de Radicación n. 54975 acceso y cuantificación del derecho fueran muy similares, si no iguales, a las del régimen anterior. A nuestros efectos, baste memorar que el motivo de inexequibilidad fue la discriminación que se daba entre los trabajadores del sector privado y del público en relación al tiempo para fijar la base de liquidación, dos años para los aquellos, un año para estos, pero no lo fue el de la posibilidad de segmentar el régimen de transición, pues en esa sentencia, se razonó: Y sobre la discriminación que, según el actor, se crea entre las personas que quedan comprendidas por el precepto demandado frente a las demás, cobijadas por el régimen anterior, cabe anotar que mal podría considerarse que la situación de las personas que se van acercando por edad o tiempo de servicio a las

contempladas en la ley para acceder a la pensión de vejez, es la misma de aquellas que apenas inician una vida laboral, llevan pocos años de servicio o su edad está bastante lejos de la exigida, pues a pesar d