CSJ - SL1323-2021

SCLAJPT-10 V.00

JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL1323-2021 Radicación n.° 79048 Acta 12 Bogotá, D. C., catorce (14) de abril de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por HOLMES CADENA DUQUE, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 24 de julio de 2017, en el proceso que instauró

contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES, COLPENSIONES.

Téngase en cuenta la renuncia al poder, presentada por el representante judicial de la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, recibida mediante correo electrónico el 15 de septiembre de 2020, obrante en el expediente electrónico de la Corte, de acuerdo con el artículo 76 del Código General del Proceso.Radicación n.°79048

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I. ANTECEDENTES Holmes Cadena Duque llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, para que se declarara que es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, pidió se condenara a la demandada al reconocimiento de la pensión de jubilación a partir del 12 de

mayo de 2009, en cuantía igual al 75% del ingreso base de liquidación (IBL), calculado sobre lo cotizado con el Banco Agrario. En subsidio, reclamó la pensión por aportes, a partir del 12 de mayo de 2014, en cuantía del 75% del IBL debidamente indexado (fls. 3-37). Reclamó intereses moratorios y costas del proceso. Fundamentó sus pretensiones en que prestó servicios a la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero desde el 17 de enero de 1972 hasta el 15 de noviembre de 1991; es decir, durante 7139 días, equivalentes a 19 años, 9 meses y 29 días. Que en aplicación del principio de primacía de la realidad, prestó servicios durante 7200 días, con base en los 365 días que tiene cada año, época en que se cotizaba al ISS antes del 1 de abril de 1994. Manifestó que nació el 12 de mayo de 1954, de suerte que cumplió 55 años el mismo día y mes de 2009; que es beneficiario del régimen de transición, por contar más de 15 años de servicio al 1 de abril de 1994 y al 29 de julio de 2005 acreditó más de 750 semanas de cotización.Radicación n.°79048

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Que la pensión de vejez, fue negada por falta de requisitos, debido a que no era beneficiario del régimen de transición. Mediante Resolución GNR 304091 de 3 de octubre de 2015, se confirmó la negativa. Colpensiones se opuso a las pretensiones y propuso las

requisitos, debido a que no era beneficiario del régimen de transición. Mediante Resolución GNR 304091 de 3 de octubre de 2015, se confirmó la negativa. Colpensiones se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de improcedencia de la liquidación pensional en la forma pretendida y los intereses de mora y prescripción. Aceptó la fecha de nacimiento del actor, la respuesta negativa a la petición del demandante y su confirmación. En su defensa, adujo que no tenía derecho a la prestación, toda vez que no reunía los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición (fls. 74 a 79). En el transcurso del proceso y antes de proferirse el fallo de primer grado, por Resolución VBP5683 de 2016, Colpensiones reconoció y ordenó el pago al accionante de la «pensión vitalicia de vejez» (artículo 7 de la Ley 71 de 1988) a partir del 12 de mayo de 2014, con una mesada de $2.424.220 para 2016. Igualmente, dispuso el pago del retroactivo por valor de $45.450.255 y precisó que la prestación era incompatible con otras asignaciones del sector público (fls. 90-94).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 28 de julio de 2016, el Juzgado Laboral del Circuito de Pereira, absolvió a la demandada e impuso costas al vencido en juicio (fl. 99 Cd).Radicación n.°79048

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

de Pereira, absolvió a la demandada e impuso costas al vencido en juicio (fl. 99 Cd).Radicación n.°79048

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Se surtió por apelación del demandante. El Tribunal confirmó la decisión de primer grado e impuso costas al impugnante.

Delimitó el problema jurídico a verificar si al actor tenía derecho a que Colpensiones le concediera la pensión prevista en la Ley 33 de 1985, en tanto afirmó que laboró 7200 días a la Caja Agraria, «en razón a que antes de la entrada en vigencia del nuevo sistema de seguridad social se tomaba el número efectivo de días que componen cada mes para el cómputo de las semanas cotizadas». Estimó que la calidad de beneficiario del régimen de transición del actor, toda vez que al 1 de abril de 1994 contaba más de 40 años de edad, resultaba irrelevante en función de definir si había completado 20 años de servicio en el sector público, pues la entidad convocada a juicio no estaba llamada a resolver la aspiración de obtener la pensión de jubilación, bajo los preceptos de la Ley 33 de 1985. Explicó que durante el tiempo en que el demandante ostentó la calidad de servidor público estuvo afiliado al

Instituto de Seguros Sociales, desde el 17 de enero de 1972 hasta el 15 de noviembre de 1991, con algunos interregnos desprovistos de cotización (fl. 38). Por ello, la obligación de reconocer la prestación estaba en cabeza del empleador oficial, dado que «la afiliación del sector público al régimen de prima media con prestación definida antes de la vigencia de laRadicación n.°79048 SCLAJPT-10 V.00 5 ley 100 no habilitaba al trabajador a reclamar las prestaciones del sector público ante el ISS», ni eximía al patrono oficial de su pago; que los sistemas de previsión social y el de seguridad social eran distintos, pues el ISS no podía asimilarse a una caja, fondo o entidad de previsión social. Lo anterior, dijo, sin perjuicio de que la prestación reconocida por el empleador, fuera compartida con la de vejez del ISS, tal cual lo prevé el artículo 5 del Decreto 813 de 1994. Que el artículo 6 ibídem, estableció la responsabilidad del ISS de asumir el pago de las obligaciones pensionales de los servidores públicos, básicamente «por defecto de caja, fondo o entidad de previsión social llámese por ausencia de afiliación a ellas antes de la vigencia del sistema de seguridad social o por su desaparecimiento por obra de su liquidación ya

fuere antes o después de la vigencia del sistema pensional». Reprodujo la sentencia CSJ SL7657-2017 y dedujo que el recurso de apelación no tenía vocación de prosperidad, en tanto se debió reclamar la pensión al empleador oficial, es decir, a la Caja Agraria, hoy liquidada, «subrogada en el pago de las obligaciones de origen pensional a su cargo por el fondo de pensiones públicas del nivel nacional FOPEP».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolver.Radicación n.°79048

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, reconozca y pague actualizada la pensión de jubilación «a partir del 12 de mayo de 2009, en cuantía del 75% del ingreso base de liquidación calculado sobre lo cotizado (…) con el empleador Caja de Crédito Agrario (…) durante los últimos 10 años de servicios anteriores al retiro definitivo».

En subsidio, pide la casación parcial del fallo de segundo grado, para que, en sede de instancia absuelva al demandante de las costas de segundo grado y, además, revoque parcialmente la de primera, en cuanto condenó en costas y, en su lugar, lo absuelva. Con tal propósito formula 2 cargos, que merecieron réplica.

VI. CARGO PRIMERO Acusa violación directa, por aplicación indebida, de los

costas y, en su lugar, lo absuelva. Con tal propósito formula 2 cargos, que merecieron réplica.

VI. CARGO PRIMERO Acusa violación directa, por aplicación indebida, de los artículos 5 del Decreto 813 de 1994, 45 del Decreto 1748 de 1995, 5 del Decreto 1068 de 1995, que condujo a la infracción directa de los artículos 2 y 18 del Decreto 4937 de 2009, 36 de la Ley 100 de 1993, 4 del Decreto 2527 de 2000, 1 de la Ley 33 de 1985, y 48 y 53 de la Constitución Política.

Dice que no es discutible que el actor prestó servicios a la Caja Agraria desde el 17 de enero de 1972 hasta el 15 deRadicación n.°79048 SCLAJPT-10 V.00 7 noviembre de 1991, ni que al 1 de abril de 1994 contaba más de «15 años de servicio», y había nacido el 12 de mayo de 1954, por lo cual alcanzó los 55 de edad el mismo día y mes de 2009. Reprocha que al Tribunal le resultara irrelevante verificar si había laborado por 20 años en el sector público, debido a que consideró que la convocada a juicio no era la llamada al reconocimiento de la pensión consagrada en la Ley 33 de 1985. Aduce que con la liquidación de múltiples entidades del sector público, se expidió el Decreto 4937 de 18 de diciembre de 2009, que asignó competencia al Instituto de Seguros Sociales para el reconocimiento de la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985; que en principio, esta prestación se

de 2009, que asignó competencia al Instituto de Seguros Sociales para el reconocimiento de la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985; que en principio, esta prestación se hallaba a cargo del empleador, pero la creación del bono tipo T, tuvo el propósito de trasladar al ISS los recursos para financiar la pensión entre los 55 o 60 años de edad de los empleados oficiales afiliados al 1 de abril de 1994. Que el Decreto 4937 no cuenta con un régimen de transición, por manera que es de aplicación inmediata, y cobró vigencia después del 18 de diciembre de 2009. Para finalizar, sostiene que debió contabilizarse el tiempo de servicios por el periodo mencionado y no debatido, teniendo en cuenta que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los aportes para el riesgo de vejez no se hacían por 30 días mensuales, sino por 365 días al año, deRadicación n.°79048 SCLAJPT-10 V.00 8 suerte que, en realidad, tenía 7200, suficientes para acceder a la pensión de Ley 33 de 1985.

VII. RÉPLICA Sostiene que no hubo error jurídico en la medida en que la decisión del juez colegiado se ajustó a los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 1 de la Ley 33 de 1985.

VIII. CONSIDERACIONES El problema jurídico sometido a consideración de la Sala se contrae a dilucidar si el Tribunal infringió el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y demás normas acusadas, al

El problema jurídico sometido a consideración de la Sala se contrae a dilucidar si el Tribunal infringió el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y demás normas acusadas, al descartar la procedencia del reconocimiento de la pensión de jubilación consagrada en dicho ordenamiento, a cargo del ente de seguridad social convocado al juicio. Dada la vía directa por la que se dirige el cargo, está a salvo del debate que: i) Holmes Cadena Duque nació el 12 de mayo de 1954, por lo que cumplió 55 años de edad el mismo día y mes de 2009; ii) es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; iii) se afilió al ISS antes del 1 de abril de 1994; iv) y trabajó para la Caja Agraria del 17 de enero de 1972 al 15 de noviembre de 1991, en calidad de trabajador oficial. La Sala tiene adoctrinado que la afiliación de trabajadores oficiales al Instituto de Seguros Sociales, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no significóRadicación n.°79048 SCLAJPT-10 V.00 9 que el empleador se desprendiera de la obligación de reconocer la pensión de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985. Así lo ha reiterado, por ejemplo, en sentencias CSJ SL, 25 jun. 2003, rad. 20114, CSJ SL, 6 mar. 2013, rad. 39028, y CSJ SL15178-2017, entre muchas otras. En fallo CSJ SL2852-2019, al dirimir un asunto de

39028, y CSJ SL15178-2017, entre muchas otras. En fallo CSJ SL2852-2019, al dirimir un asunto de similares contornos al actual, la Sala explicó que ante la necesidad de implementar un mecanismo que permitiera que el ISS asumiera el reconocimiento de las pensiones de jubilación de los servidores públicos, afiliados antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y beneficiarios del régimen de transición, mediante el Decreto 4937 de 2009, que modificó el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, se creó un bono especial que deben emitir las entidades públicas a favor del ISS, para cubrir la diferencia existente entre las condiciones estipuladas en los regímenes legales aplicables a los servidores públicos, antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, y el consagrado para los afiliados al Instituto. El artículo 2 del Decreto 4937 de 2009, preceptúa: DEFINICIONES: Bono Pensional Especial tipo T: Bono especial que deben emitir las entidades Públicas a favor del ISS, o quien haga sus veces, para cubrir el diferencial existente entre las condiciones previstas en los regímenes legales aplicables a los servidores públicos antes de la entrada en vigencia del Sistema

General de Pensiones y el régimen previsto para los afiliados al ISS, o quien haga sus veces, con el fin de que la administradora pueda realizar el reconocimiento de una pensión con régimen de transición a los servidores que a primero de abril de 1994 se encontraban en cualquiera de los siguientes casos:Radicación n.°79048 SCLAJPT-10 V.00 10 a) Que estuvieran laborando en entidades públicas como afiliados o como cotizantes al ISS en condición de activos; b) Que habiéndose retirado de la entidad pública fueran afiliados inactivos del ISS y no estuvieran cotizando a ninguna administradora del sistema; c) Que una vez retirados de la entidad pública hubieran continuado afiliados y/o cotizando al ISS como independientes o como vinculados a una entidad privada, o d) que habiendo sido servidores públicos afiliados al ISS no cotizaban a ninguna entidad a 31 de marzo de 1994. De conformidad con el Decreto 13 de 2001 a estos servidores no se les financian las pensiones con bonos tipo B. Los bonos pensionales especiales tipo T estarán compuestos por tantos cupones como entidades empleadoras del sector público hubieran tenido los servidores públicos a que se refiere este artículo. Fecha de corte del bono tipo T (FC): Es la fecha más tardía entre la fecha del cumplimiento de los requisitos de jubilación y la

fecha en que se radique la solicitud de pensión ante el Instituto de Seguro Social o quien haga sus veces. En ese orden, el bono pensional tipo T se emite por la entidad pública y constituye la forma de financiar la pensión de jubilación de los servidores públicos afiliados al ISS, beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con el objetivo de que el ISS, hoy Colpensiones, reconozca y pague la prestación desde la fecha en que el trabajador alcance 55 años de edad. De esta suerte, a partir del 18 de diciembre de 2009, cuando se publicó el Decreto 4937 en el «Diario oficial No. 47.567», Colpensiones debe conceder las pensiones de jubilación que estaban a cargo de las entidades públicas, en virtud del régimen de transición; a través de la expedición del bono especial tipo T, la entidad estatal debe « cubrir elRadicación n.°79048 SCLAJPT-10 V.00 11 diferencial existente entre las condiciones previstas en los regímenes legales aplicables a los servidores públicos antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y el régimen previsto para los afiliados al ISS, o quien haga sus veces». Sin embargo, dado que Holmes Cadena Duque cumplió 55 años de edad el 29 de mayo de 2009, antes de que cobrara vigor jurídico el Decreto 4937 de 2009, no se equivocó el Tribunal al definir que no es Colpensiones la entidad obligada a reconocer la prestación reclamada. Por lo expuesto, el cargo no prospera

IX. CARGO SEGUNDO

Tribunal al definir que no es Colpensiones la entidad obligada a reconocer la prestación reclamada. Por lo expuesto, el cargo no prospera

IX. CARGO SEGUNDO Por la segunda causal de casación, asevera que la decisión del ad quem hizo la situación más gravosa para el apelante único.

Afirma que la sentencia de segunda instancia contiene una decisión que constituye una violación al principio de la no reformatio in pejus pues, además de que confirmó la decisión por razones distintas a las debatidas en primer grado, impuso costas a la recurrente. Sostiene que como la sentencia de primer grado solo fue impugnada por la actora, así se hubiere solicitado la revocatoria para que la pensión se reconociera con fundamento en la Ley 33 de 1985, como en efecto se hizo, el operador judicial de alzada no podía condenarla en costas aRadicación n.°79048 SCLAJPT-10 V.00 12 favor de la entidad recurrida, toda vez que «Colpensiones reconoció la pretensión subsidiaria luego de presentada, notificada la demanda y además con recomendación de no conciliar». Concluye que las costas no pueden imponerse de manera automática, «precisamente el numeral 8, artículo 365 del CGP, establece que solo habrá lugar a las mismas cuando

el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».

X. RÉPLICA Asevera que no existió una reforma en peor, dada la confirmación del fallo de primer grado.

XI. CONSIDERACIONES El problema jurídico del que se debe ocupar la Corte, consiste en dilucidar si el Tribunal violó la prohibición de agravar la situación del apelante único, en los términos del numeral 2 del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo.

Para despachar desfavorablemente la acusación, basta considerar que la causal segunda de casación, solo se abre paso cuando el fallo del ad quem contiene decisiones que hacen más gravosa la situación de quien fue apelante único, o de aquella parte en cuyo favor se consagra el grado jurisdiccional de consulta. Esta hipótesis no se presenta en el caso que concita la atención de la Sala, toda vez que el juzgador de la alzada se limitó a confirmar el pronunciamiento que puso fin aRadicación n.°79048 SCLAJPT-10 V.00 13 la instancia inicial, sin adicionar absolutamente nada. La Corte ha sostenido que la desmejora de la situación sustancial debe reflejarse en la parte resolutiva de las decisiones de primer y segundo grado, y debe ser verificable sin mayor esfuerzo, una verdadera afectación de los intereses jurídicos ya logrados. Igualmente, la referida prohibición no puede recaer

exclusivamente sobre la condena en costas, tal cual quedó explicado en sentencia CSJ SL3629-2015, en la medida en que «no son parte del litigio por lo que las disposiciones que en esta materia tome la segunda instancia no darían lugar a la indicada violación»; en esa oportunidad, la Corte precisó: Es cierto que el Tribunal impuso costas por las dos instancias cuando el a quo no las había señalado por la actuación de primer grado, pero es que ellas no son parte de la materia del litigio y surgen de las circunstancias de conducir con sus planteamientos procesales a adelantar una actuación que a la postre resultó adversa, pero que le impuso a la contra parte un esfuerzo surgido de la natural atención de unos planteamientos que de no haberse formulado no habrían hecho necesaria su gestión. Incluso puede asociarse con lo anteriormente expresado, el hecho de que estas costas no sean computables para la determinación del valor del interés jurídico, lo cual permite colegir que ellas en sentido estricto no son materia del recurso extraordinario y por ello no es admisible un cargo construido en torno a su cuantía. Por lo dicho, el cargo no prospera. Costas a cargo del recurrente. En la liquidación, que debe hacer el a quo, inclúyase como agencias en derecho la suma $4.400.000, en los términos del artículo 366-6 del Código General del Proceso.Radicación n.°79048

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XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 24 de julio de 2017, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso ordinario laboral seguido por HOLMES CADENA

DUQUE contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES, COLPENSIONES.

Costas, como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ

JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO

JORGE PRADA SÁNCHEZ