CSJ - SL13280-2014

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL13280-2014 Radicación n. °41187 Acta 025 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de julio de dos mil catorce (2014). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, el 11 de diciembre de 2008, dentro del proceso ordinario laboral promovido en su contra por ABRAHÁN CONTRERAS CORTÉS y RAMIRO

DUQUE TORO.

I. ANTECEDENTES Ante el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, los actores persiguieron que el Banco demandado fuera condenado a pagarles la pensión de jubilación a partir del 15 de mayo y 20 de junio de 2005, respectivamente, previa

1 Radicación n.° 41187 indexación del salario base de liquidación, a partir del 12 de septiembre de 2003 y 26 de octubre de 1998, en su orden, y la sanción moratoria consistente en un día de salario desde la fecha en que se hizo exigible el derecho pensional hasta aquella en que se haga efectivo su pago o, en su defecto, el pago de los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Fundaron sus pretensiones, en haber laborado al servicio de la entidad: Abrahán Contreras Cortés, desde el 5 de febrero de 1973 hasta el 12 de septiembre de 2003,

como trabajador oficial, con un salario promedio del último año de $1.862.936.86 y quien cumplió 55 años de edad el 15 de mayo de 2005; y Ramiro Duque Toro, desde el 2 de febrero de 1972 hasta el 26 de octubre de 1998, igualmente como trabajador oficial, con un salario promedio del último año de servicio de $1.216.462 y quien cumplió los 55 años de edad el 20 de junio de 2005. Además, el Banco fue privatizado el 21 de noviembre de 1996, y no les incluyó todos los factores salariales que correspondían a su liquidación final. El Banco demandado se opuso a las pretensiones de la demanda. Respecto del actor Contreras Cortés, aceptó los extremos temporales del contrato, con la aclaración de una suspensión de 115 días, el cumplimiento de los 55 años de edad, la calidad de trabajador oficial, el promedio con el cual liquidó la cesantía final y la no inclusión de la prima de antigüedad como factor salarial. En cuanto a Duque Toro, aceptó los extremos temporales del contrato, con una 2 Radicación n.° 41187 suspensión de 122 días, el cumplimiento de los 55 años de edad, la calidad de trabajador oficial y el salario promedio devengado en el último año de servicios. Y frente a los dos aceptó la privatización del Banco y el agotamiento de la vía gubernativa. Adujo en su defensa que el reconocimiento de la pensión de jubilación le correspondía al ISS a partir de cuando cumplan los requisitos legales, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946, y

no a él, pues para eso fue que los afilió a la seguridad social. Adicionalmente, que la Ley 100 de 1993, en su artículo 36, señala que los requisitos para acceder a la pensión son los establecidos en el régimen anterior al cual se encontraba el trabajador afiliado, de donde podía ocurrir, que una persona con calidad de empleado oficial (para la época de la privatización del banco), pero [que] se encontraba afiliado al Instituto de Seguros Sociales por los riegos de IVM – que es exactamente el caso de los señores Abrahán Contreras Cortés y Ramiro Duque Toro, no le corresponda aplicarles la Ley 33 de 1985, sino lo estipulado en la ley 90 de 1946, el acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990. Propuso las excepciones de cosa juzgada, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 30 de noviembre de 2007, y con ella el a quo resolvió: PRIMERO: CONDENAR a la demandada… a pagar al 3 Radicación n.° 41187 demandante señor ABRAHÁN CONTRERAS CORTÉS,… una pensión de jubilación en cuantía de $1.573.282,65 a partir del 15 de mayo de 2005, junto con los aumentos legales y mesadas adicionales de cada año, y a pagar al demandante señor RAMIRO DUQUE TORO, una pensión de jubilación en cuantía de $1.472.527.24 a partir del 20 de

junio de 2005, junto con los aumentos legales y mesadas adicionales de cada año, de conformidad con lo indicado en la parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO: CONDENAR igualmente a la demandada al pago de los intereses moratorios causados como consecuencia del no pago de cada una de las mesadas pensionales ordinarias y adicionales, que se generaron a partir de (sic) 19 de julio de 2005 para el señor Contreras Cortes y a partir del 9 de agosto de 2005 para el señor Duque Toro y hasta que se produzca su pago.

TERCERO: DECLÁRESE no probadas las excepciones propuesta por la demandada frente a las condenas impuestas, dejando a cargo de la parte demandada las costas judiciales.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación de ambas partes y terminó mediante la sentencia tacada en casación, mediante la cual el Tribunal decidió: PRIMERO: ADICIONAR el fallo recurrido en el sentido de ACLARAR que el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a favor de los aquí demandantes, impuesta en primera instancia y confirmada por esta Sala decisión, debe imponerse sin perjuicio de que la entidad bancaria accionada pueda ser relevada de tal obligación una vez el Seguro Social o la correspondiente Administradora de Fondo de Pensiones reconozca la correspondiente pensión de vejez a favor de los afiliados, quedando de todas maneras obligada al mayor valor entre las pensiones reconocidas, si existiere, y de AUTORIZAR al Banco accionado a descontar del retroactivo pensional a cargo, respecto del señor RAMIRO

DUQUE los aportes que debió efectuar éste en su calidad de 4 Radicación n.° 41187 pensionado, correspondientes al periodo comprendido entre el 20 de junio de 2005 y la fecha del pago efectivo del respectivo retroactivo pensional, y del señor CONTRERAS los de los meses de enero de 2007, febrero, mayo y junio de 2008 y aquellos que se causen y no se paguen hasta la fecha del pago efectivo del retroactivo mencionado, para que sean pagados a la entidad que los actores elija. SEGUNDO: CONFIRMAR, en lo demás la sentencia apelada, sin imponer costas por la alzada. El juzgador inicialmente estimó que no existió en el proceso discrepancia en lo atinente a la existencia de los vínculos contractuales entre los actores y el demandado, esto es, que el demandante Abrahán Contreras Cortés laboró al servicio del demandado como Asistente Administrativo entre el 5 de febrero de 1973 y el 12 de septiembre de 2003, devengó como último salario promedio mensual $1.862.936.86; y Ramiro Duque, que laboró al servicio del Banco como Analista Técnico I desde el 2 de febrero 1972 hasta el 26 de octubre de 1998 y devengó como última asignación promedio mensual $1.216.462. En ambos casos, la suspensión de los contratos fue de 115 y 122 días, respectivamente. Consideró que el Banco demandado debía asumir la prestación pensional luego de advertir que a folios 273 a 282, 292 a 304, 307 a 314 y 319 a 323 reposaban las afiliaciones y cotizaciones al ISS y de transcribir el artículo

36 de la Ley 100 de 1993, pues Contreras Cortés y Duque Toro eran beneficiarios del régimen de transición por contar con más de 40 años de edad y 15 años de servicio al 1° de abril de 1994 y cumplir los requisitos previstos en la Ley 33 5 Radicación n.° 41187 de 1985, esto es, por cuanto “laboraron al servicio del Estado por más de 20 años, y que para la fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993 seguían vinculados a la entidad bancaria, en su condición del sector público ya que se volvió privada sólo hasta el 21 de noviembre de 1996, circunstancias que se verifican con los documentos de folios 8 a 9, 16 a 17, 187 a 189 y 200 a 202 según las cuales el señor CONTRERAS prestó sus servicios para la demandada desde el 5 de febrero de 1973 hasta el 12 de septiembre de 2003, y el señor DUQUE del 2 de febrero de 1972 al 26 de octubre de 1998, entonces las normatividad con base en la cual debió verificarse la existencia del derecho pensional cuyo reconocimiento y pago reclamaron”. En sustento de tal razonamiento citó apartes de las sentencias CSJ SL, de 28 de junio de 2006; CSJ SL, de 29 marzo de 2006 (Radicación 27171) y CSJ SL, de 13 de febrero de 2007 (Radicación 29941). Según el Tribunal, “la posición de la Corte tendiente a llenar el vacío legislativo suscitado en el tema de la asunción

del riesgo pensional por parte del ISS cuando quien ha afiliado a sus empleados ha sido una entidad del sector oficial, es la de armonizar los principios a favor de los actores la última empleadora, en este caso, el BANCO POPULAR S.A., previo cumplimiento de los requisitos legales para tal efecto, sin que sea posible que se de aplicación a las normas previstas para trabajadores particulares, razón por la cual habrá de confirmarse la condena impuesta en primera instancia. Citó y transcribió la sentencia CSJ SL, de 26 de enero de 2006 (Rad. 24584). 6 Radicación n.° 41187 Adicionó la sentencia en el sentido de indicar que la pensión de jubilación a favor de los actores debía imponerse «sin perjuicio de que la entidad bancaria accionada pudiera ser relevada de tal obligación una vez el Seguros Social o la correspondiente Administradora de Fondo de Pensiones reconociera la pensión de vejez a los afiliados, quedando obligada al mayor valor entre las prestaciones reconocidas, si existiere», lo cual dijo haber omitido el a quo. Frente a la improcedencia de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por tratarse de pensiones ajenas al Sistema General de Pensiones regido por dicha ley, impartió la confirmación de lo decidido por el juzgado con fundamento en la sentencia de constitucionalidad C -601 de 2000. Al analizar la posible pérdida del régimen de transición por el cambio de régimen de prima media al de ahorro individual por parte del demandante Abrahán Contreras

Castañeda, señaló que si bien dicha situación había sido prevista “por el artículo 4 del Decreto 813 de 1994, la misma se predicaba para el reconocimiento de la correspondiente pensión de vejez que deba el ISS o la Administradora de Fondo de Pensiones que esté obligada a asumir el riesgo de vejez una vez cumplidos los requisitos legales para tal efecto, y no para este caso en el que la empleadora deberá reconocer la prestación económica hasta que sea subrogada en ese riesgo, debido al vacío legislativo existente en la materia. 7 Radicación n.° 41187 Por último, acogió las consideraciones del a quo para confirmar la actualización de la base salarial de las pensiones reconocidas, con fundamento en la sentencia de casación de 28 enero de 2003 (Rad. 19353), según la cual, para la Corte, «habrá lugar a actualizar la base salarial de la pensión incluso para aquellos trabajadores que se hubieran retirado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Banco demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Con la demanda que lo sustenta pretende el banco recurrente que la Corte case en su integridad la sentencia impugnada, para que, constituida en sede de instancia, revoque en todas sus partes el fallo del a quo, y en su lugar lo absuelva de todas las pretensiones de la demanda.

En subsidio y en el evento puramente teórico de que se llegare a considerar que fuere procedente el reconocimiento

de la pensión a los demandantes, aspira a que se casen los numerales primero y segundo de la sentencia impugnada, para que luego se modifique el numeral primero del fallo del a quo, y en su lugar se disponga que las pensiones deberán ser liquidadas con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, de 8 Radicación n.° 41187 conformidad con lo previsto en la Ley 33 de 1985, se revoque el numeral segundo del citado fallo y se le absuelva de los intereses reclamados. Con tal propósito formula cuatro cargos que fueron replicados y se estudiarán en el orden propuesto.

VI. PRIMER CARGO Según el Banco recurrente, Respecto de las pretensiones del señor ABRAHAN CONTRERAS CORTES, la sentencia impugnada viola por la vía directa, en el concepto, de aplicación indebida, los artículos 1°, 2° y 3° del Decreto 813 de 1994 y el artículo 1° del Decreto 1160 de 1994, en relación con los artículos 3° y 76 de la Ley 90 de 1946; artículo 1° literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales , aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 de de 1966; los artículos 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 2 del Decreto Ley 433 de 1971; 6° y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1° y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 de Acuerdo 044

de 1989 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3036 de 1989, 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3° y 4°del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990. Anota que el Tribunal, al analizar el aspecto concerniente a la pérdida del régimen de transición propuesto como defensa del Banco desde la contestación de la demanda, lo desechó al concluir que dicho fenómeno no se había configurado, no obstante que el hecho del traslado 9 Radicación n.° 41187 en forma voluntaria del demandante, del Régimen de Prima Media al régimen administrado por el Fondo de Ahorro Individual Porvenir, lo había llevado a la pérdida del mentado beneficio, en los términos del artículo 4° del Decreto 813 de 1994, modificado por el 1° de Decreto 1160 de 1994, que de paso reprodujo. Arguye que el Tribunal, de haber «aplicado correctamente las disposiciones legales transcritas», habría acogido sus planteamientos respecto de la pensión de jubilación reclamada por el referido demandante, y como consecuencia de ello habría revocado la condena impuesta por tal concepto.

VII. RÉPLICA Afirma que esta Corporación ha enseñado hasta la saciedad que el cambio de calidad de la empresa no puede implicar la perdida de la calidad de trabajador oficial del actor, para el caso del

señor Contreras, para deducir que perdió el régimen de transición. Ello implicaría que el actor renunció a un DERECHO FUNDAMENTAL, CUAL ES DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN A LOS 55 AÑOS, Y ELEGIÓ OTRO QUE LO PERJUDICA, A LOS 62 AÑOS, como bien lo interpreta el Tribunal. Que se diga que acogió el régimen de prima con solidaridad, renunciado al de prima media con prestación definida, será discutible, pero no para el presente caso, donde aparecería el trabajador infringiéndose un daño evidente, buscando que la justicia proteja tal determinación. El régimen de transición es un derecho adquirido y como tal irrenunciable. 10 Radicación n.° 41187

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal consideró que el señor Abrahán Contreras Cortés no perdió el beneficio del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por trasladarse del Régimen de Prima con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad, con fundamento en que si bien era cierto que tal situación «había sido prevista por el artículo 4 del Decreto 813 de 1994, la misma se predicaba para el reconocimiento de la correspondiente pensión de vejez que deba el ISS o la Administradora de Fondo de Pensiones que esté obligada a asumir el riesgo de vejez una vez cumplidos los requisitos legales para tal efecto, y no para este caso en el que la empleadora deberá reconocer la prestación económica hasta que sea subrogada en ese riesgo, debido al vacío legislativo

existente en la materia». La censura dirige todo su esfuerzo argumentativo a desquiciar el anterior razonamiento, pues a su juicio, el señor Contreras Cortés, en virtud de lo dispuesto por el artículo 4° del Decreto 813 de 1994, modificado por el 1° del Decreto 1160 de 1994, sí perdió el mentado beneficio por el traslado de régimen. Así las cosas, se impone a la Corte recordar que mediante sentencia C-789 de 2002 la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de los incisos 4 y 5 del artículo 36 11 Radicación n.° 41187 de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el mentado Decreto 813 de 1994, en los siguientes términos: “PRIMERO.- Declarar EXEQUIBLES los incisos 4º y 5º, del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando se entienda que estas disposiciones no se aplican a quienes habían cumplido quince (15) años o más de servicios cotizados, al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones de la Ley 100 de 1993, conforme a lo establecido en la parte motiva de esta sentencia. Con todo, el monto de la pensión se calculará conforme al sistema en el que se encuentre la persona. “SEGUNDO.- Declarar así mismo EXEQUIBLE el inciso 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el entendido que el régimen de transición se aplica a quienes, estando en el régimen de prima media con prestación definida, se trasladaron al

régimen de ahorro individual con solidaridad, habiendo cumplido el requisito de quince (15) años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y decidan regresar al régimen de prima media con prestación definida, siempre y cuando: a) trasladen a éste todo el ahorro que efectuaron al régimen de ahorro individual con solidaridad; y b) dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media. En tal caso, el tiempo trabajado les será computado en el régimen de prima media” (subrayas fuera del texto). Y los razonamientos de esa Corporación para arribar a tal decisión fueron los siguientes: “(…) Como se dijo anteriormente, los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no están contrariando la prohibición de renunciar a los beneficios laborales mínimos, pues las personas que cumplen los requisitos necesarios para hacer parte del régimen de transición no tienen un derecho adquirido a su pensión. Sin embargo, el valor constitucional del trabajo (C.N. preámbulo y art. 1º), y la protección especial que la Carta le otorga a los trabajadores, imponen un límite a la potestad del legislador para configurar el régimen de seguridad social. En virtud de dicha protección, los tránsitos legislativos deben ser razonables y proporcionales, y por lo tanto, la ley posterior no podría desconocer la protección que ha otorgado a quienes al 12 Radicación n.° 41187 momento de entrada en vigencia del sistema de pensiones llevaban más de quince años de trabajo cotizados.

“Como se desprende de la lectura del inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador previó el régimen de transición en favor de tres categorías de trabajadores que, al momento de entrar en vigor dicha ley, cumplieran con determinados requisitos. En primer lugar, los hombres que tuvieran más de cuarenta años; en segundo lugar, las mujeres mayores de treinta y cinco y; en tercer lugar, los hombres y mujeres que, independientemente de su edad, tuvieran más de quince años de servicios cotizados; requisitos que debían cumplir al momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones, conforme lo establece el artículo 151 de dicha ley. “A su vez, como se desprende del texto del inciso 4º, este requisito para mantenerse dentro del régimen de transición se les aplica a las dos primeras categorías de personas; es decir, a las mujeres mayores de treinta y cinco y a los hombres mayores de cuarenta. Por el contrario, ni el inciso 4º, ni el inciso 5º se refieren a la tercera categoría de trabajadores, es decir, quienes contaban para la fecha (1º de abril de 1994) con quince años de servicios cotizados. Estas personas no quedan expresamente excluidos del régimen de transición al trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, conforme al inciso 4º, y por supuesto, tampoco quedan excluidos quienes se trasladaron al régimen de prima media, y posteriormente regresan al de ahorro individual, conforme al inciso 5º. “El intérprete podría llegar a concluir, que como las personas con más de quince años cotizados se encuentran dentro del régimen de transición, a ellos también se les aplican las mismas reglas

que a los demás, y su renuncia al régimen de prima media daría lugar a la pérdida automática de todos los beneficios que otorga el régimen de transición, así después regresen a dicho régimen. Sin embargo, esta interpretación resulta contraria al principio de proporcionalidad. “Conforme al principio de proporcionalidad, el legislador no puede transformar de manera arbitraria las expectativas legítimas que tienen los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran a recibir su pensión, como resultado de su trabajo Se estaría desconociendo la protección que recibe el trabajo, como valor fundamental del Estado (C.N. preámbulo, art. 1º), y como derecho-deber (C.N. art. 25). Por lo tanto, resultaría contrario a este principio de proporcionalidad, y violatorio del reconocimiento constitucional del trabajo, que quienes han cumplido con el 75% o más del tiempo de trabajo necesario para acceder a la pensión a la entrada en vigencia del sistema de pensiones, conforme al artículo 151 de la Ley 100 de 1993 (abril 1º de 1994) terminen perdiendo las condiciones en las que aspiraban a recibir su pensión. 13 Radicación n.° 41187 “En tal medida, la Corte establecerá que los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 resultan exequibles en cuanto se entienda que los incisos no se aplican a las personas que tenían 15 años o más de trabajo cotizados para el momento de entrada en vigor del sistema de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, conforme a lo dispuesto en el artículo 151 del mismo estatuto”.

Luego, para el caso del demandante Abrahán Contreras Cortés, es claro que no podía perder, en modo alguno, el beneficio del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y adquirido por contar con más 40 años de edad y 15 años de servicio a la entidad demanda al 1° de abril de 1994, por cuanto que sin discusión en el proceso, para el referido 1º de abril de 1994, cuando entró a regir la normativa de la Ley 100 de 1993, se repite, ya contaba con más de los 15 años de servicios al sector oficial por conducto del Banco demandado, pues venía vinculado como trabajador oficial desde el 5 de febrero de 1973, y, para esa misma fecha del 1º de abril de 1994, como para el 19 de junio de 1998, que fue cuando hizo la solicitud de vinculación al Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR (folio 190), hecho también indiscutido en el proceso, tenía más que superados los 20 años de servicio oficial exigidos por la normativa que concibió la prestación jubilatoria reclamada, aun descontados los 115 días alegados por el demandado como de suspensión de su contrato de trabajo, dado que la calidad de trabajador oficial la mantuvo hasta el 20 de noviembre de 1996, cuando el ente demandado cambió su composición accionaria y pasó a regirse por las disposiciones que regulan su actividad económica en el sector privado, es decir, en suma, fue trabajador oficial del 5 de febrero de 14 Radicación n.° 41187 1973 al 20 de noviembre de 1996 y la dicha afiliación se

vino a producir el 19 de junio de 1998, cuando ya había cumplido el requisito de tiempos de servicio oficial y apenas estaba pendiente del de la edad. Por manera que la alegada afiliación del señor Contreras Cortés al fondo PORVENIR como administrador del régimen de pensiones de ahorro individual con solidaridad, además de resultar inocua frente a la satisfacción del tiempo de servicios exigido para acceder al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por ende a la pensión oficial de la Ley 33 de 1985, tal cual lo precisó la jurisprudencia de la Corte Constitucional al hacer el control de constitucionalidad de las citadas preceptivas, por contar con más de 15 años a la vigencia de la nueva normativa, resultó inane a los efectos pretendidos por los decretos invocados por el demandado, pues para el momento de la alegada afiliación, ya estaba más que cumplido el tiempo de servicio oficial exigido para acceder a la pensión, quedando apenas pendiente al trabajador el arribo a la edad pensional. De ese modo, aunque el razonamiento del Tribunal resultaba impertinente a la situación debatida en relación con el actor Contreras Cortés, ello no tiene de manera alguna la virtud de quebrar el fallo atacado, pues como ya se vio, el hecho de la afiliación a un fondo de pensiones, administrador del régimen de ahorro individual con solidaridad, resultó para su caso en un todo ineficaz a afectos de desconocer su derecho al régimen de transición y 15 Radicación n.° 41187 por esa vía a la pensión de jubilación prevista en la Ley 33

de 1985, habida cuenta de que además de contar éste con una expectativa legítima que quedaba por fuera de su cobijo para la mentada vigencia, para cuando la afiliación del trabajador a un fondo de pensiones privado se produjo resultaba irrelevante e innecesario tiempo de servicio alguno generado bajo la dicha afiliación, dado que estaba más que cumplido ese requisito del derecho reclamado para tal momento. En consecuencia, a pesar del dislate observado por la Corte respecto de la pertinencia del razonamiento del juez de la alzada, o de su acierto o no en cuanto a si la pérdida del régimen de transición de que tratan los Decretos 813 de 1994 y 1160 de 1994 está limitada a las pensiones de vejez y por ende, de ella quedaron excluidas las de jubilación reconocidas por los empleadores oficiales, cuestión irrelevante para el caso según lo visto, el cargo no sale avante.

VIII. SEGUNDO CARGO Acusa el recurrente la sentencia de interpretar erróneamente “los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1º literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del decreto 3041 de 1966; los artículos 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969, 2º del Decreto Ley 433 de 1971; 6, 7 y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1º y 13 de la Ley

33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3063 de 16 Radicación n.° 41187 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990”. La demostración del cargo reposa, básicamente, en la afirmación del recurrente de que al no haber cumplido los actores la edad de los 55 años cuando su naturaleza no era la de entidad pública sino privada, por efectos del cambio de la composición accionaría de su capital social, no puede aplicárseles el régimen pensional de los servidores públicos sino el de los particulares, razón suficiente para que, cuando cumplan éstos las exigencias del I.S.S., por haberlos afiliado a esa entidad, éste les reconozca la pensión de vejez. Dice así sostenerlo la jurisprudencia. Asevera que su actual naturaleza jurídica de entidad de derecho privado lo exonera del pago de pensiones de carácter oficial; así como el hecho de haber afiliado a sus trabajadores, entre ellos a los actores, al Instituto de Seguros Sociales, situación ésta que lo subrogó en el pago de prestaciones pensionales al tenor de lo previsto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y de conformidad con el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como también de los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales que

cita en la proposición jurídica. Agrega que como su privatización se produjo antes de que los demandantes cumplieran los 55 años de edad, para ese momento apenas contaban con “una mera expectativa” que en modo alguno alcanzó a tener la connotación de 17 Radicación n.° 41187 derecho adquirido. Dicha privatización, sostiene, impuso el cese de todas las obligaciones de carácter oficial que estuvieran a su cargo.

IX. LA RÉPLICA La opositora alega que la interpretación que el recurrente propone de las distintas normas que cita es equivocada, dado que la jurisprudencia ya ha precisado su verdadero entendimiento.

X.CONSIDERACIONES DE LA CORTE Por enderezarse el cargo por la vía directa de violación de la ley se impone a la Corte entender que el recurrente en modo alguno controvierte los razonamientos probatorios del juzgador en cuanto a que los actores acreditaron que le prestaron sus servicios como trabajadores oficiales por el término de 20 años y cumplieron los 50 años de edad, pues su discusión la endereza es a sostener que el cumplimiento de la edad de los 55 años determina el régimen pensional aplicable, en el sentido de que como aquí los cumplieron los demandantes cuando ya tenía el Banco la naturaleza de persona jurídica de derecho privado no tiene que reconocerles una pensión que es de carácter oficial, fuera de haberlos afiliado al I.S.S. durante la relación laboral lo que da lugar a que sea esa entidad la que deba reconocerles la prestación pensional cuando se cumplan las exigencias de sus acuerdos. 18 Radicación n.° 41187

Así las cosas, delimitado el tema de discusión, como en múltiples ocasiones anteriores similares a la aquí tratada, en donde el hoy recurrente ha fungido como demandado de algunos de sus servidores, son dos los cuestionamientos esenciales que éste hace a la sentencia del Tribunal que reconoció el derecho pensional perseguido: 1º) no haber atendido el hecho de que para el momento en que los actores cumplieron la edad requerida en las normas que consagran el derecho pensional perseguido, él ya había perdido su calidad de entidad oficial por haber pasado al sector privado en virtud de las disposiciones contenidas en la Ley