CSJ - SL13284-2014

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL13284-2014 Radicación n.° 42408 Acta 34 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil catorce (2014). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por GLORIA DÍAZ DE RODRÍGUEZ contra la sentencia dictada el 19 de junio de 2009 por el Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso que promovió contra la CAJA DE

CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO, EN

LIQUIDACIÓN y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

AUTO Se acepta el impedimento manifestado por el

Magistrado GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA.

1 Radicación n.° 42408

I. ANTECEDENTES Ante el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de esta ciudad la hoy recurrente persiguió que la parte demandada fuera condena a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación proporcional de jubilación, indexada en su primera mesada, desde cuando cumplió los 60 años de edad, con los intereses de mora de cada una de las mesadas dejadas de pagar.

Fundó la anterior pretensión en que le prestó sus servicios a la demandada entre el 6 de mayo de 1959 y el 13 de octubre de 1977, pues renunció de manera voluntaria a partir del día siguiente; en que nació el 19 de julio de 1940, por lo que cumplió los 60 años de edad el mismo día y mes

del año 2.000, y en que el último sueldo devengado fue equivalente a $6.208 correspondientes a sueldo básico y prima de antigüedad. Agregó que por haberle trabajado más de 18 años al sector oficial y retirarse voluntariamente tiene derecho a la prestación reclamada desde cuando cumplió los 60 años de edad. Aun cuando la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO, EN LIQUIDACIÓN aceptó la ocurrencia de la prestación de servicios de la actora, precisó que la fecha de nacimiento de aquélla fue el 8 de agosto de 1940, «de conformidad con los documentos sobre solicitud de empleo aportados por la demandante y de la hoja de registro de empleados»; la relación laboral terminó el 12 de octubre 2 Radicación n.° 42408 de 1977 «de conformidad con la hoja de registro de empleados»; y el último salario devengado «es inferior, de conformidad con las informaciones contenidas en la hoja de registro de empleados». Se opuso a las pretensiones de la demanda aduciendo que «la pensión que pretende la demandante ya no existe en el sistema colombiano, fue suprimida por la Ley 100 de 1993». Propuso las excepciones de pago total de las obligaciones del contrato de trabajo, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de título y de causa, prescripción y las denominadas ‘innominadas’. Conforme a las constancias obrantes a folios 134 a 136, se dispuso por el juzgado la vinculación por pasiva del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, el cual en el término concedido se opuso a las pretensiones de la demandante

por no ser el responsable de la pensión reclamada. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia del derecho y la obligación, cobro de lo no debido, enriquecimiento sin causa y no configuración del derecho a intereses moratorios.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Por fallo de 18 de noviembre de 2008, aclarada en providencia de 26 de enero de 2009, el Juzgado absolvió a

la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO, EN LIQUIDACIÓN y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de las pretensiones de la actora, a quien impuso el pago de las costas. 3 Radicación n.° 42408

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación de la demandante y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal de Bogotá confirmó la de su inferior, con costas a cargo de la apelante.

Para ello, una vez anunció que su decisión sería confirmatoria, «pero por razones diferentes» a las de su inferior, pues «la aplicación normativa que tomó el a quo para absolver a las demandadas (sic) no es la correcta, ya que la norma aplicable al caso es el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 que consagró la denominada pensión sanción», asentó que si bien aparecía acreditado que «la demandante laboró para la demandada desde el día 6 de mayo de 1959 hasta el día 12 de octubre de 1977 (fl 25), para un tiempo de 18 años, 5 meses y 6 días; cumplió 60 años el 19 de julio de

2000, según partida de bautismo obrante a folio 16», lo cierto era que «no se encontró medio válido que demostrara que la terminación del contrato ocurriera de forma voluntaria. Tampoco se demostró que la terminación hubiese obedecido a injusta causa», de donde concluyó que «no se demostró ninguna de las circunstancias previstas en la normatividad citada para acceder a la prestación, situación que lleva a la Sala, a la confirmación del fallo recurrido pero con base en las razones expuestas». 4 Radicación n.° 42408

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGANCIÓN En la demanda de casación, que fue replicada por la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, en Liquidación, la recurrente pide a la Corte que case la sentencia del Tribunal, revoque la del juzgado, y en su lugar, «condene a la entidad a las pretensiones incoadas en su contra (fl. 3)».

Para tal propósito le formula un cargo que, con lo replicado, se resolverá enseguida.

VI. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia de aplicar indebidamente el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, en concordancia con el 74-3 del Decreto 1848 de 1969 y en relación con los artículos 59 a 61 del Decreto 3041 de 1966, aprobatorio del Acuerdo 224 del mismo año, 4º de la Ley 33 de 1985, 75-2 del mismo Decreto 1848 de 1969, 19 del C.S.T., 8º de la Ley

153 de 1887, 1 y 11 del Decreto 1748 de 1995, 141 de la Ley 100 de 1993, 174 a 187 del C.P.C., 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 48, 53 y 230 de la Constitución Política. 5 Radicación n.° 42408 Asevera que por haber apreciado erróneamente la demanda y su contestación (folios 2 a 7 y 42 a 48); y por haber dejado de apreciar las comunicaciones de folios 74 y 75 sobre renuncia al cargo y aceptación, el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1) dar por demostrado, sin estarlo, que no se probaron ninguna de las circunstancias previstas en el art. 8 de la Ley 171/61 para acceder a la prestación, por cuanto en el expediente no se encontró medio válido que demostrara que la terminación del contrato de trabajo de la demandante ocurriera de forma voluntaria, o que obedeció a injusta causa. 2) No dar por demostrado, estándolo, que el retiro de la demandante, de la Caja Agraria, lo fue de manera voluntaria, vale decir, por renuncia aceptada por la entidad, de conformidad con la prueba que obra a folios 74 y 75. 3) No dar por demostrado, estándolo, que de conformidad con la carta de 11 de octubre de 1977 (fl. 74) sobre renuncia al cargo desempeñado por la demandante, y en razón al tiempo laborado, que no se discute, le asiste el derecho a la pensión proporcional pretendida junto con las restantes pretensiones incoadas en

contra de la Caja Agraria. La demostración del cargo es posible contraerla a la aseveración de la recurrente de que las pruebas echadas de menos por el Tribunal reposan a folios 74 y 75 del expediente, amén de que así lo señaló desde la misma demanda: que ella renunció voluntariamente a su cargo el 11 de octubre de 1977 y dicha renuncia le fue aceptada el 14 de octubre siguiente a partir del 13 anterior, luego, por 6 Radicación n.° 42408 no haber discusión sobre su vinculación laboral oficial a la demandada por término superior a los 15 años, que renunció voluntariamente a su empleo y que cumplió los 60 años de edad el 19 de julio de 2000, tiene derecho a la pensión proporcional de jubilación prevista en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, como sobre esa norma sí atinadamente lo concluyó el juez de la alzada. Aduce que en sede de instancia la Corte deberá tener en cuenta que su jurisprudencia ha aceptado la indexación de la primera mesada de este tipo de prestación.

VII. LA RÉPLICA La opositora afirma que la recurrente en su apelación al fallo de primer grado se refirió a las normas que gobernarían su pretensión pero no a las pruebas que ahora menciona, de modo que «no puede ahora alegarlas so pretexto de la casación», menos respecto de la demanda y su contestación, salvo que en ellas haya confesión. Agrega que de reconocerse el derecho pretendido no es dable acceder a la indexación de la primera mesada pensional, pues «la pensión proporcional se causa a partir de la fecha de retiro, y

si lo fue en 1977, es claro, que es una fecha anterior a la vigencia de la Constitución Política, por lo que siguiendo los lineamientos de la Corte no habrá lugar a la indexación». 7 Radicación n.° 42408

VIII. CONSIDERACIONES Previamente al análisis de los medios de prueba que se anuncian por la recurrente como fuente de los yerros probatorios que imputa al juez de la alzada, cabe decir que ninguna razón asiste a la réplica en cuanto a los reproches de orden técnico que hace a la demanda de casación.

Y ello es así, por ser inequívoco para la Corte que ante el fallo absolutorio del juzgado sobre la pensión proporcional de jubilación perseguida desde el umbral del proceso por la actora, por haberle prestado sus servicios como trabajadora oficial a la demandada por término superior a los 15 años, haberse retirado voluntariamente de su empleo y tener cumplidos los 60 años de edad, su impugnación no requería de fórmulas sacramentales, expresiones literales o enunciados expresos para demostrar su inconformidad con el fallo atacado, por cuanto siendo esa la materia esencial y casi única al proceso, bastaba que la anunciara y de manera sencilla y breve la tratara en el escrito impugnativo, como lo hizo, para que se cumpliera a cabalidad con la carga procesal exigida en su condición de apelante (artículo 57 de la Ley 2ª de 1984), como para que en manera alguna se desconocieran los límites de la competencia del Tribunal a que se refiere el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social,

que es a lo que parece referirse la opositora en el recurso extraordinario. 8 Radicación n.° 42408 De modo, que atendido el principio universal del derecho procesal del ‘iura novit curia’, cumplido lo anterior por la impugnante, como lo hizo, al Tribunal competía no solo advertir la pertinente normativa que gobernara el pleito, sino verificar si los supuestos de hecho de la misma encontraban o no respaldo en los medios de prueba aportados legal y oportunamente al proceso. Con la anterior necesaria precisión pasa la Corte al examen de los medios de prueba que indica la recurrente como fuente de los yerros endilgados al juzgador, empezando por los que dice como dejados de apreciar en su fallo, habida cuenta de que aquél allí dejó asentado, según se anotó en los antecedentes, que si bien aparecía acreditado que «la demandante laboró para la demandada desde el día 6 de mayo de 1959 hasta el día 12 de octubre de 1977 (fl 25), para un tiempo de 18 años, 5 meses y 6 días; cumplió 60 años el 19 de julio de 2000, según partida de bautismo obrante a folio 16», lo cierto era que «no se encontró medio válido que demostrara que la terminación del contrato ocurriera de forma voluntaria. Tampoco se demostró que la terminación hubiese obedecido a injusta causa», de donde concluyó que «no se demostró ninguna de las circunstancias previstas en la normatividad citada para acceder a la prestación, situación que lleva a la Sala, a la confirmación del fallo recurrido pero con base en las razones

expuestas». Pues bien, surge incontestable que a folios 74 y 75 del expediente, como medios de prueba anunciados y aportados 9 Radicación n.° 42408 por la misma demandada al descorrer el traslado de la demanda inicial (folio 47), obran tanto la renuncia expresa de la trabajadora «a partir del 13 de octubre de 1977, del cargo que actualmente desempeño»; como la aceptación explícita de la empresa demandada a la dicha renuncia a partir de la citada fecha. Siendo ello así, emerge indubitable que el juez de la alzada incurrió en los dos primeros errores de apreciación probatoria, al desconocer que en el proceso aparecía ineluctablemente acreditado el retiro voluntario de la trabajadora a su empleo desde la mentada fecha. Mayormente, cuando quiera que, fuera de haberse afirmado tal hecho en el numeral 6 de la demanda (folio 3), la demandada lo refirió con toda explicitud al relacionar los medios de prueba documentales del proceso (numeral 4, folio 47), con lo cual fácilmente se advierte cómo apreció con error las dos piezas procesales de que se ha hecho cita. Así las cosas, no se requiere de consideración adicional alguna para casar el fallo atacado, como en efecto se hace. No hay lugar a costas por haber salido avante el cargo.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Habiendo quedado definido en la sede casacional que en el proceso se acreditó que la trabajadora prestó sus servicios como trabajadora oficial a la CAJA DE CRÉDITO

10 Radicación n.° 42408

AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO, EN LIQUIDACIÓN del

6 de mayo de 1959 al 13 de octubre de 1977 (folios 27, 74 y 75), esto es, por término superior a los 15 años, más exactamente 18 años, 6 meses y 7 días, y con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993; que cumplió 60 años de edad el 19 de agosto de 2000 (folios 3, 16 y 57); y que renunció voluntariamente a su empleo a partir del 13 de octubre de 1977 (folios 74 y 75), la prestación demandada, es decir, la pensión proporcional de jubilación por retiro voluntario reclamada, ahí sí como con acierto lo anunció el juzgador de la alzada según se vio al desatar el recurso extraordinario y lo destacó la recurrente en su momento, se rige por lo previsto en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, tal y como reiteradamente lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte en casos similares, a efectos de establecer si dicha prestación desapareció o no del mundo jurídico con la vigencia de la Ley 100 de 1993, cuestión alegada por la demandada al descorrer el escrito con el cual se inició el proceso, o si por la afiliación de los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales se subrogó en dicho ente de seguridad social. En efecto, los referidos aspectos fueron tratados y uniformados por la jurisprudencia de la Corte en la citada sentencia SL 818-2013 del 19 noviembre, rad.38.786, reiterada en sentencia SL 889-2013 del 4 de diciembre,

rad.42.962, en los siguientes términos: “ (…) Para resolver tal cuestionamiento basta recordar lo suficientemente explicado por la jurisprudencia de la Corte respecto de la asunción de riesgos por el I.S.S. y su incidencia en 11 Radicación n.° 42408 la aludida pensión proporcional de jubilación, en el sentido de que las pensiones previstas por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 no fueron derogadas ni remplazadas por la pensión de vejez a cargo de la entidad de seguridad social, de suerte que, su causación se produjo, por lo menos hasta la vigencia de la Ley 100 de 1993, por el mero hecho de cumplir el tiempo mínimo de servicios en ella previsto y producirse el retiro del servicio antes de ésta. “Así, en idéntico asunto al aquí tratado, y seguido contra la recurrente por otro de sus servidores, así se expresó la Corte en sentencia de 9 de octubre de 2001, radicación 16646: ““Se controvierte en este proceso la llamada pensión restringida por retiro voluntario consagrada en el artículo 8° de la Ley 171 de 1.961. ““El impugnante cita en apoyo de sus tesis, un aparte de la sentencia de esta Corporación de fecha 29 de septiembre de 1.994, Radicación 6919, en la cual se remite a lo dicho el 4 de marzo de 1.994, en la que se expresó: “…quien se retira voluntariamente sin haber cumplido el número de cotizaciones que le da derecho a exigir de dicha entidad (el ISS) la pensión de vejez, asume el riesgo por él creado, por cuanto el Seguro Social

no asumió el riesgo creado por el propio trabajador con su retiro voluntario por un acto proveniente de su libre y espontánea voluntad”. Al respecto es importante resaltar que el mencionado proveído hace referencia directa a la pensión de vejez a cargo del Instituto de los Seguros Sociales por haber estado el afiliado sujeto a ese régimen, pero no, como sucede en el sub lite, a las pensiones restringidas de jubilación causadas con arreglo al artículo 8º de la Ley 171 de 1961. ““Además, en la misma sentencia transcrita se reconoció que las pensiones restringidas reguladas por la Ley 171 de 1.961, no fueron derogadas ni reemplazadas por la pensión de vejez a cargo del Seguro Social, lo cual ocurrió varios años después al caso aquí examinado en que el trabajador se retiró voluntariamente en 1980. Por tanto, la tesis de dicha providencia reproducida por la censura se centra en el artículo 37 de la Ley 50 de 1.990, disposición que no había sido expedida a la terminación de la relación laboral que unió a las partes de este proceso. ““La verdadera doctrina jurisprudencial de esta Corporación sobre el tema ahora litigado está plasmada entre otras en la sentencia del 24 de octubre de 1.990, Radicación 3930, citada por el opositor: ““2. Sin embargo de lo anterior, al examinar el ataque, debe anotarse que el Tribunal motiva su sentencia en los siguientes términos: ““"Para que un trabajador tenga derecho a la pensión plena de jubilación se requiere que demuestre haber laborado durante un

determinado número de años para la misma empresa, continuos o discontinuos, y que acredite, además, una edad que es variable en atención a si se trata de hombre o mujer. Esos requisitos son necesarios para que surja a la vida jurídica el derecho a la 12 Radicación n.° 42408 pensión de jubilación, y por lo tanto, mientras no cumpla con ambos no puede pretender el trabajador reclamar el derecho, porque en tanto solo tendría una mera expectativa. ““"En cambio, tratándose de la llamada pensión restringida de jubilación, a la cual se refiere el art. 8o. de la ley 171 de 1961, la edad, que no necesariamente tiene que estar cumplida al momento de la ruptura del contrato de trabajo porque bien puede cumplirse con posterioridad, es condición para la exigibilidad del pago, pero no elemento esencial para el surgimiento del derecho, pues solamente la terminación voluntaria del contrato de trabajo después de haber servido durante 15 años o más constituyen los elementos estructurales del derecho. Así pues, contrariamente a lo que ocurre con la pensión plena de jubilación, una vez se reúnen estos dos requisitos deja de ser una mera expectativa para convertirse en una situación jurídica concreta, que no podría ser modificada por una norma posterior, como lo indica el memorialista, porque ya se ha convertido en un derecho adquirido del trabajador." (fls.45 y 46). ““De lo copiado resulta evidente que el Tribunal no hizo ninguna exégesis de las normas de la Ley 90 de 1946, ni del Código Sustantivo de Trabajo, ni de los acuerdos del Consejo Directivo

del Instituto de Seguros Sociales o los decretos que los han aprobado, y se limitó solamente a fijar su entendimiento sobre el alcance del artículo 8o. de la Ley 171 de 1961. No se produjo entonces la interpretación errónea que, como violación de medio, imputa el cargo a la sentencia; y la Corte no puede oficiosamente indagar sobre presuntas violaciones de la ley sustancial por vías diferentes a las que le señala el impugnador. ““3. Y aún más, sí se tratara de una supuesta interpretación errónea del artículo 8o. de la Ley 171 de 1961, en cuanto el Tribunal dedujo que el cumplimiento de la edad para la pensión por retiro voluntario después de 15 años de servicio no constituía un requisito de causación sino apenas una condición de exigibilidad, observa la Sala que el fallador no hizo cosa distinta a la de acoger y aplicar la jurisprudencia que sobre el mismo punto ha mantenido esta Corporación. ““En efecto, en sentencia de 7 de julio de 1980 dijo: ““"Tampoco asiste la razón al recurrente en la segunda parte de su alegación, pues la jurisprudencia de la Corte tiene decidido que el trabajador puede demandar la pensión proporcional de jubilación, aunque no tenga la edad requerida. En efecto, en sentencia de 5 de octubre de 1978 de la Sección Segunda de esta Sala, con ponencia del magistrado doctor José Eduardo Gnecco C. se dijo: ““'La Sala de Casación Laboral ha sostenido en forma reiterada, con excepción del fallo de quince de octubre de mil novecientos

setenta y seis, Roberto Patiño vs. Patiño y Ponce de León Publicidad S.A., de la Sección Primera, que en tratándose de la pensión proporcional de jubilación consagrada en el articulo 8o. de la ley 171 de 1961 el trabajador puede demandarla cuando el contrato de trabajo termina, aun cuando no tengan en ese momento cualquiera de las edades que para cada caso la norma 13 Radicación n.° 42408 contempla para disfrutarla. Esta jurisprudencia no ha sido rectificada por las dos Secciones de la Sala de Casación Laboral, y ha sido ratificada por la Sección Segunda en sentencia de dieciocho de noviembre de mil novecientos setenta y seis, Moisés Lizarazo Dávila contra "Sears - Roebuck de Bogotá S.A." y de cuatro de septiembre de mil novecientos setenta y ocho, Pastor Sánchez Barahona contra sociedad "Desarrollo Industrial y Agrícola S.A. DIASA, no publicadas aún en la Gaceta Judicial. En el primero de esos fallos dijo la Corte: ““'El Código Sustantivo del Trabajo tiene establecido que las empresas con capital igual o superior a ochocientos mil pesos jubilen a los trabajadores por haber durado a su servicio un lapso que para cada hipótesis pensional la misma ley determina. Además prevé que en caso de despido injusto y después de cierto tiempo de servicios o de retiro voluntario luego de 15 años de labores hay lugar a la pensión según lo añade la Ley 171 de 1961 (...). Resulta entonces claro, en el caso de las pensiones especiales, que es la duración larga del contrato de trabajo, o sea

la perseverancia en el servicio de la empresa y el despido injusto o el retiro voluntario lo que genera el derecho a la pensión restringida por jubilación. Quien cumple pues el tiempo mínimo de labores indispensable en cada evento pensional y es despedido ilegalmente o se retira de modo voluntario, adquiere el derecho a recibir esta prestación, en la cuantía que para el respectivo caso establezca la ley. Cosa distinta es el comienzo de la exigibilidad de la pensión mensual que pide, conforme a la ley, que el jubilado llegue a cierta edad, que las normas laborales indican para esta clase de pensión" (G.J., T.CLXI, págs.382 y 383). ““Conforme a los lineamientos anteriormente expuestos, el Tribunal Superior no incurrió en infracción legal alguna al deducir que cuando José Medardo Roldán Vásquez se retiró voluntariamente del servicio de Fabricato después de 15 años de servicios, el 10 de septiembre de 1967, tenía causado el derecho a la pensión de jubilación consagrada para este evento en el artículo 8o. de la Ley 171 de 1961, aunque debía esperar al cumplimiento de los 60 años de edad para empezar a cobrarla. “4. Por otra parte, debe observarse que cuando la Corte, en la sentencia que cita la demanda de casación, sostuvo que la pensión por retiro voluntario después de 15 años de servicio quedó "abolida" a la expiración del término de los 10 años contados desde cuando los Seguros Sociales asumieron el riesgo de vejez, no afirmó que el artículo 8o. de la Ley 171 de 1961 hubiera sido derogado por los Reglamentos del Seguro Social o por los

Decretos Ejecutivos que aprobaron tales Reglamentos. Es elemental que debido a su inferior jerarquía normativa, ni los Decretos aprobatorios de los Reglamentos expedidos por el Seguro, ni muchísimo menos dichos Reglamentos, pudieron derogar la Ley 171 de 1961 ni ninguna otra norma de superior rango legislativo. ““La abolición de la pensión, tal como lo precisa la sentencia de la Corte invocada por la recurrente, no se produjo de manera 14 Radicación n.° 42408 inmediata, o en forma autónoma, sino en la medida en que ella fuera "sustituida por la de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales". Por esto, en la misma providencia, en párrafo anterior al que reproduce la demanda de casación, la Sección Primera de esta Sala habla afirmado: "... Si el trabajador, verbi gratia, se retira a los 17 años de servicios con posterioridad a la fecha en que el Instituto comenzó a asumir el riesgo apenas habrían transcurrido 7 años, tiempo insuficiente, salvo situaciones de excepción, para realizar las cotizaciones requeridas; en tal caso, no podría exigir la pensión de vejez, ni la de jubilación plena por no haber servido durante 20 años, ni la pensión-sanción por no haber sido despedido injustamente, y sólo le quedaría la pensión especial a que se viene haciendo referencia. El criterio contrario reñirla con el postulado de favorabilidad que rige en el derecho del trabajo, recogido expresamente para el caso en el inciso segundo del artículo 76 de la ley 90 de 1946, y vulneraría el espíritu del articulo 72 ibídem, en cuanto ordena que las

pensiones existentes a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por las disposiciones que las consagran hasta la fecha en que el Seguro Social las asuma por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada situación" (G.J., T.CLXI, pág. 273). ““Es claro que, tal como se dijo en la tantas veces citada sentencia, "el Seguro Social no asumió el riesgo creado por el propio trabajador con su retiro voluntario" y que" si el trabajador decide retirarse sin haber cumplido con el número de cotizaciones que le darían derecho a exigir del Seguro pensión de vejez, él y sólo él, debe correr con la contingencia de su personal comportamiento"; pero, si como en el caso litigado resulta, el trabajador ya tenía causada en su favor la pensión por retiro voluntario después de 15 años de servicios, y sólo estaba pendiente del cumplimiento de la edad como requisito para la exigibilidad del pago de la prestación, no tenía ningún riesgo que asegurar ni ninguna contingencia que asumir. ““5. Ni el Seguro Social, al producir los reglamentos, ni el Gobierno al acogerlos en los decretos correspondientes, pudieron válidamente eliminar o abolir prestaciones sociales sin que previeran la posibilidad de su sustitución dentro de los principios para esos efectos precisados en la Ley 90 de 1946 y las disposiciones que la desarrollaron, si se tiene en cuenta que precisamente la sustitución de las prestaciones sociales patronales por la seguridad social institucional tiene para el trabajador las ventajas de protegerlo contra la insolvencia del empresario o la insuficiencia de capital del patrono, y de liberarlo

de la necesidad de prestar sus servicios exclusivamente a la misma empresa, según se explicó, entre otras fundamentaciones, en la exposición de motivos de la mencionada Ley 90 de 1946. ““Este, y no otro, es el verdadero alcance de la doctrina sentada en la sentencia del 8 de noviembre de 1979 a la que alude la recurrente, pues cuando se dijo que la pensión especial por retiro voluntario solamente rigió por un periodo de 10 años, contados desde la fecha en que los Seguros Sociales dieron comienzo a la asunción del riesgo de vejez, se partió por la Corte del supuesto 15 Radicación n.° 42408 de que en el decenio subsiguiente a la fecha en que el Instituto asumió el pago de la susodicha pensión, el trabajador lograba efectivamente el número de cotizaciones mínimas para quedar cobijado por el sistema de seguridad social institucional. Pero, como es apenas obvio y dada la complejidad de la transición de un sistema a otro, la asunción y sustitución de los riesgos no operó, ni podía operar, en abstracto y de manera genérica sino que debe producirse en forma particular y concreta. Por ello si, por ejemplo, el patrono nunca afilió al trabajador al Seguro Social, o no lo hizo oportunamente, o los servicios se prestaron en algún lugar del país a donde no hubiera sido extendida la seguridad social institucional, o por cualquiera otra razón la entidad de previsión social se ve impedida para asumir el riesgo, la prestación social correspondiente seguirá estando a cargo del patrono por no poder decirse que en ese caso particular se haya

producido la subrogación por el Instituto de la obligación legal a cargo del patrono. ““6. Lo establecido en este caso es que luego de 19 años de servicio a la empresa recurrente Fábrica de Hilados y Tejidos del Hato S.A., tiempo este comprendido entre el 29 de abril de 1948 y el 10 de septiembre de 1967 --o sea, antes de que comenzara el proceso de asunción del riesgo de vejez por el ISS--, el trabajador se retiró voluntariamente, sin que obviamente frente a él pudiera darse la subrogación de la pensión especial que para este evento regula el artículo 8o. de la Ley 171 de 1961, por la de vejez que contempla el Seguro Social solamente para aquellos asegurados que cumplen las condiciones de número mínimo de cotizaciones y edad requeridos en el correspondiente Reglamento de Invalidez, Vejez y Muerte. Se impone concluir en consecuencia que el Tribunal no transgredió la ley sino que, por el contrario, la cumplió cabalmente, al interpretarla de modo correcto pues, se repite, aquí es a Fabricato y no al Instituto de Seguros Sociales a quien corresponde cubrir la pensión de jubilación proporcional de José Medardo Roldán Vásquez, ya que, como lo tiene aceptado la jurisprudencia, estas pensiones especiales exigen para su causación apenas el cumplimiento del tiempo de servicios previsto por la ley, pues el cumplimiento de la edad es sólo condición para su exigibilidad. ““Por lo dicho, el cargo no prospera.”(Rad. 3930 – 29 de octubre de 1.990). ““Y más recientemente, en sentencia de 7 de marzo de 2000

(Rad.12760) expresó la Sala: ““Para resolver el problema planteado, es importante precisar que fueron hechos establecidos por el Tribunal, que la censura no cuestiona, dada la vía escogida, el que el trabajador prestó servicios a la demandada por más de quince años, que se retiró voluntariamente e