CSJ - SL1330-2019

O República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N." 1 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL1330-2019 Radicación n.° 68965 Acta 11 Bogotá, D. C., tres (3) de abril de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la sociedad GRUPO HOTELERO MAR Y SOL S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, el 27 de septiembre de 2012, que se complementó el 8 de abril de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró OSCAR JIMÉNEZ MIRANDA y otro contra la recurrente y solidariamente ALEJANDRO PÁEZ FERNÁNDEZ A folios 105 a 110 el apoderado principal de la parte actora opositora, allega memorial por medio del cual adjunta los poderes otorgados a él por Katherine, Jury y Angélica Jiménez Tapia, quienes actuando «en calidad de sustituta procesab del demandante Oscar Jiménez Miranda, quien se

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Radicación n. 68965 informa falleció, y lo facultan para que las represente en el presente proceso. A su turno, obra a folios 114 memorial a través del cual el mencionado apoderado sustituye en la doctora Alejandra María Campo Iriarte los poderes antes referidos, para que actúe ante esta Corporación. La Sala se abstendrá de reconocer personería al doctor José María Conde Cedeño, como apoderado de Katherine,

Yury y Angélica Jiménez Tapia, en atención que no se allegó el certificado de defunción del accionante Óscar Jiménez Miranda, ni los registros civiles de nacimiento que acrediten la condición de hijas en la que actúan y, como consecuencia de ello, a la doctora Alejandra María Campo Iriarte. Debe señalar la Sala, que el demandante Ricardo Martínez Jaramillo desistió de todas las pretensiones del líbelo introductorio, solicitud que fue admitida en la documental vista a folios 8 y 9 del cuaderno 3, razón por la cual el Tribunal sólo estudió las pretensiones del demandante Óscar Jiménez Miranda.

I. «ANTECEDENTES Oscar Jiménez Miranda llamó a juicio a la sociedad Grupo Hotelero Mar y Sol S.A. y al señor Alejandro Páez Fernández, con el fin de que se declare que suscribió un contrato de trabajo a término indefinido con la sociedad demandada, por intermedio del accionado Alejandro Páez

SCLAJPT-10 V.00 — Radicación n.’ 68065 Fernández, del 1° de septiembre de 1988 al 16 de marzo de 2004, que dicho vínculo laboral finalizó por decisión unilateral del empleador y sin justa causa. Como consecuencia de tales declaraciones, pretendió que se les condene al pago de: i) las prestaciones sociales y vacaciones generadas durante la relación laboral; ii) el valor de las horas extras y el recargo nocturno; ii) la pensión sanción o en su defecto, un bono pensional que represente el valor del tiempo laborado; iv) las cotizaciones al régimen

general de salud y riesgos profesionales; v) las indemnizaciones por despido sin justa causa, moratoria, y por la no consignación de las cesantías; vi) la indexación laboral o corrección moratoria y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que fue miembro del grupo musical Cat Blue, por lo que se vinculó a través del intermediario Alejandro Páez Fernández para desempeñarse como cantante en el Bar Bolero de propiedad de la sociedad demandada, durante el 1° de septiembre de 1988 al 16 de marzo de 2004, devengando un salario mensual de $410.000; que dicha relación laboral terminó por decisión unilateral de la demandada Grupo Hotelero Mar y Sol S.A. y sin justa causa, determinación que le fue informada por el convocado Alejandro Páez Fernández. Aunado a lo anterior, señaló que durante los primeros diez años trabajó de lunes a sábado y los domingos cuando era fin de semana festivo; y por los años siguientes, laboró de SCLAIPT-10 v.00 3 Radicación n. 68965 jueves a sábado y de igual manera el domingo si era un fin de semana festivo. Manifestó que el convocado Alejandro Páez Fernández, era la persona que coordinaba los servicios prestados por el grupo Cat Blue, que el actor para ejecutar su labor utilizaba los equipos musicales, las amplificaciones y el local del Bar Bolero; asimismo, indicó que el Grupo Hotelero Mar y Sol S.A., le cancelaba al referido señor el valor de $3°700.000, para que este cubriera los salarios de los integrantes del grupo musical. Por último, agregó que la empresa demandada no le

canceló las prestaciones sociales, vacaciones, el subsidió de transporte, las horas extras ni los recargos nocturnos; igualmente, no le cotizó al régimen de seguridad social como tampoco lo afilió a la caja de compensación familiar. Al dar respuesta a la demanda, la accionada Grupo Hotelero Mar Y Sol S.A. se opuso a las pretensiones y, respecto a los hechos, expresó que no eran ciertos. Para fundamentar su defensa indicó que celebró contratos comerciales de prestación de servicios con el grupo musical Cat Blue, razón por la cual los rige el código de comercio y no el código laboral; por otro lado, anotó que no le debe por ningún concepto, dado que a través del demandado Alejandro Páez Fernández le canceló todas las sumas correspondientes, como puede corroborarse en las facturas de cobro y comprobantes de egreso.

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A Radicación n. 68965 En su defensa propuso las excepciones de mérito que denominó: inexistencia del derecho a pedir, inexistencia de la obligación que se reclama, carencia del derecho para demandar, ilegitimidad sustantiva de la parte demandada, cobro de lo no debido, solución o pago efectivo, prescripción, compensación y buena fe. Al dar contestación al líbelo introductorio, el demandado Alejandro Páez Fernández se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dio por cierto que el demandante integraba el grupo musical Cat Blue; que fueron contratados para amenizar la estadía de los clientes del Bar Bolero; confirmó la fecha de ingreso y terminación del vínculo laboral, el cual fue de manera unilateral y sin justa causa;

que la empresa demandada cesó la relación laboral, y que dicha decisión la comunicó a través del accionado Alejandro Páez Fernández; confirmó el horario en el cual laboró los primeros 10 años y durante los siguientes; que el accionado Alejandro Páez cubría los salarios de los integrantes del grupo, con el salario que la sociedad le pagaba el cual era por un valor de $3.700.000. Igualmente aceptó los hechos en los cuales se indicó el valor del salario devengado por el actor; la falta de pago de las prestaciones sociales, vacaciones, subsidio de transporte, horas extras y recargos nocturnos; así como que la sociedad demandada nunca le cotizó al régimen de seguridad social ni lo afilió a la caja de compensación familiar. Para fundamentar su defensa, manifestó que prestó sus servicios como director de orquesta mediante contrato de

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5 Radicación n. 68965 trabajo, dado que, durante el tiempo laborado, esto es, 16 años y 2 meses, estuvo bajo la continua subordinación y dependencia del Grupo Hotelero Mar y Sol S.A., de la misma manera que lo estuvieron los demás integrantes del grupo musical. Por último, completó lo anterior anotando que la demandada está endilgándole erróneamente la calidad de contratista independiente, pese a ser la beneficiada con la realización de dicha actividad; puesto que nunca gozó de autonomía técnica y directiva, como tampoco contrató ni directa e indirectamente a los actores ni demás músicos; es por ello que considera no posible la imposición de una responsabilidad solidaria por una supuesta calidad de intermediario que nunca tuvo.

Propuso las excepciones de cobro de lo debido, compensación, prescripción y la innominada. El 17 de febrero de 2005, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito Cartagena, en audiencia obligatoria de conciliación, saneamiento, fijación del litigio y decisión de excepciones previas obrante a folios 324-326 del cuaderno 1, decretó la acumulación de los procesos con radicados 2004-196 y 2004-204 a solicitud de la demandada Grupo Hotelero Mar y Sol S.A., la cual fue coadyuvada por los accionantes y el accionado Alejandro Páez Fernández. Mediante memorial obrante a folio 8 del cuaderno 3, el demandante Ricardo Martínez Jaramillo y la demandada Grupo Hotelero Mar y Sol S.A. acordaron que el actor desistía de las pretensiones de la demanda; en consecuencia, la SCLAJPT-10 V.00 he Radicación n. 68965 terminación del proceso y el archivo del expediente, petición que fue admitida por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante auto del 19 de enero del 2010, que obra a folio 9 del cuaderno 3.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 16 de abril de 2008, resolvió: PRIMERO: Declárese que entre los señores RICARDO E.

MARTÍNEZ JARAMILLO Y OSCAR JIMÉNEZ MIRADA, existió un

contrato laboral con el señor ALEJANDRO PÁEZ FERNÁNDEZ y solidariamente con el GRUPO HOTELERO MAR Y SOL S.A., de acuerdo con las razones arriba expuestas. A consecuencia de lo anterior: SEGUNDO: CONDENASE al señor ALEJANDRO PÁEZ FERNÁNDEZ y solidariamente al GRUPO HOTELERO MAR Y SOL S.A. a pagar a los señores RICARDO ENRIQUE MARTÍNEZ JARAMILLO, la suma de DOS MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS PESOS CON TREINTA CENTAVOS ($2.752.862,30), moneda corriente y a OSCAR JIMÉNEZ MIRANDA, la suma de UN MILLÓN NOVECIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL QUINIENTOS OCHENTA Y UN PESOS CON CUARENTA CENTAVOS ($1.953.581,40), moneda corriente, ambas sumas de dinero por concepto de prestaciones sociales tal como quedaron detalladas en la parte motiva de ésta sentencia.

TERCERO: CONDENASE al señor ALEJANDRO PÁEZ FERNÁNDEZ y solidariamente al GRUPO HOTELERO MAR Y SOL S.A., a pagar a los señores RICARDO ENRIQUE MARTÍNEZ JARAMILLO y OSCAR JIMÉNEZ MIRANDA la suma de $1.299.351,00 y $922.090,40, por concepto de indexación.

CUARTO: ABSUÉLVASE a los demandados de las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: Costas a cargo de la parte demandada.

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con Sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, mediante fallo del 27 de septiembre de 2012, en conocimiento del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, decidió: PRIMERO: REVOCAR el fallo apelado, calendado el 16 de abril de 2008, proferido por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, dentro del asunto de la referencia y en su lugar DECLARAR la existencia de contrato de trabajo realidad entre el señor OSCAR JIMÉNEZ MIRANDA Y LA SOCIEDAD GRUPO HOTELERO MAR Y SOL S.A., conforme a las consideraciones de esta providencia.

SEGUNDO: ABSUÉLVASE DE TODAS Y CADA UNA DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA AL SEÑOR ALEJANDRO PÁEZ FERNÁNDEZ. No declarar probada la excepción de inexistencia del contrato propuesta por la demandada.

TERCERO: CONDENAR a la demandada GRUPO HOTELERO MAR Y SOL S.A., a pagar por concepto de la indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo la suma diaria de $13.666 desde la fecha de terminación, 17 de marzo de 2004, hasta por 24 meses, y a partir del mes veinticinco (25), los intereses que establece el art 65 C.S.T.

CUARTO: CONDENAR al GRUPO HOTELERO MAR Y SOL S.A., a realizar los aportes a pensión, y que los mismos sean

consignados al fondo de la elección del demandante, siendo procedente en este caso aplicar el mismo concepto, consignación que deberá realizarse durante el periodo que se mantuvo la relación laboral, esto es del 1° de septiembre de 1988 hasta el 16 de marzo de 2004.

QUINTO: REVOCAR el numeral quinto de la sentencia impugnada en su lugar condenar a la sociedad demandada GRUPO HOTELERO MAR Y SOL S.A., En sede de apelación no se causaron costas.

SEXTO: A través de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Santa Marta, dispóngase la devolución del expediente al Tribunal de Origen.

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O Radicación n. 68965 La parte demandante mediante memorial obrante a folios 45-48 del cuaderno tres, solicitó que se complementara la parte resolutiva de la aludida providencia, por cuanto el Tribunal en las consideraciones concluyó que el actor tenía derecho a las indemnizaciones por despido injusto y moratoria, y a las prestaciones sociales; pero no lo indicó en la parte resolutiva. Mediante sentencia del 8 de abril de 2014, la Sala Primera Fija de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Justicia de Cartagena, resolvió: PRIMERO: ADICIONAR el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia adiada septiembre 27 de 2012, emanada de la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con sede en Santa Marta, el cual quedara de la siguiente manera: PRIMERO: REVOCAR el fallo apelado, calendado el 16 de abril de 2008, proferido por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de

Cartagena, dentro del asunto de la referencia y en su lugar: DECLARAR la existencia de contrato de trabajo realidad entre el

señor OSCAR JIMÉNEZ MIRANDA y la SOCIEDAD GRUPO

HOTELERO MAR Y SOL S.A.

CONDENAR a la SOCIEDAD GRUPO HOTELERO MAR Y SOL S.A. cancelar al señor OSCAR JIMÉNEZ MIRANDA, la suma de $1.953.581,40 por concepto de prestaciones sociales y la suma de $922.090,40 por concepto de indexación. CONDENAR a la SOCIEDAD GRUPO HOTELERO MAR Y SOL S.A. cancelar al señor OSCAR JIMÉNEZ MIRANDA, la suma indexada de $6.426.097 por concepto de indemnización por despido injusto. CONDENAR a la SOCIEDAD GRUPO HOTELERO MAR Y SOL S.A. cancelar al señor OSCAR JIMÉNEZ MIRANDA, la sanción moratoria consagrada en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, consistente en el pago de un día de salario por cada año en que el derecho se halla causado y el empleador persista en la mora, es decir desde el 1 de septiembre de 1988 hasta el 16 de marzo de 2004.

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SEGUNDO: CONCEDER, el recurso de CASACIÓN interpuesto por el apoderado de la parte demandada GRUPO HOTELERO MAR Y SOL S.A, contra la sentencia de fecha veintisiete (27) de septiembre del dos mil doce (2012), proferida por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con sede en el

Distrito Judicial de Santa Marta, por lo anteriormente esbozado.

TERCERO: Vencido el termino de ejecutoria, remítase el expediente a la H corte Suprema de Justicia; Sala Laboral de Casación.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal centró el problema jurídico en determinar la clase de vínculo que existió entre el actor y la demandada y, si a este le asiste derecho al pago de las prestaciones reclamadas. Refirió los artículos 22 y 23 del CST, el primero respecto a la definición del contrato de trabajo y el segundo, frente a los elementos esenciales de este; y aclaró que para que exista una relación laboral no es necesario la existencia de un contrato escrito, pues con que concurran los tres elementos, esto es, la actividad personal del trabajador, la continuada subordinación o dependencia y un salario como retribución del servicio, se confirma la existencia del vínculo laboral. Adicionalmente, precisó que la subordinación es el elemento primordial en la relación laboral y que, con la sola presencia de este, basta para demostrarse la existencia del contrato de trabajo, dado que los otros dos elementos eran comunes a los contratos de prestación de servicios y de trabajo. De otro lado, anotó que en el derecho del trabajo prima la realidad de los hechos independientemente de lo pactado entre las partes, o el nombre que se le haya dado a dicha

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Radicación n.° 68965 relación. Seguidamente, citó el artículo 24 del CST, en el cual se establece la presunción de que toda relación de trabajo está regulada por un contrato de trabajo. Precisó que, en cuanto a la prestación personal del

servicio de los demandantes, el accionado Alejandro Páez Fernández en la contestación del libelo introductorio, confirmó que los mismos trabajaron como músicos en la orquesta Cat Blue en el Bar Bolero propiedad del Grupo Hotelero Mar y Sol S.A., lo cual también fue acreditado con los testimonios de los señores Rubén Darío Gómez Barraza y Alfredo Fernández Viejo. Seguidamente el Tribunal manifestó que: [...] salta a la vista que el juzgador de primera instancia, apreció de manera inadecuada las probanzas obrantes en el informativo, pues dio por sentado la existencia de la prestación personal del servicio de los demandantes respecto de ALEJANDRO PÁEZ y negó esa misma circunstancia respecto a la sociedad demandadaGRUPO HOTELERO MAR Y SOL S.A.-, basándose para ello, en los interrogatorios de parte absueltos por los demandantes quienes al preguntárseles si en evento en que tuvieron que ausentarse por motivos de enfermedad o diligencia, los absolventes — RICARDO MARTÍNEZ JARAMILLO y OSCAR JIMÉNEZ MIRANDAalegaron el primero que enviaba un reemplazo y el otro que el reemplazo lo buscaba ALEJANDRO PÁEZ. Señaló entonces, que eran circunstancias excepcionales, pero que generalmente los servicios como músicos eran prestados por los demandantes, precisando que el demandado Alejandro Páez Fernández, era el encargado de buscar el personal para cubrir alguno de los músicos, lo que era una labor inherente a sus funciones como director.

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Radicación n. 68965 Indicó que las declaraciones de los señores Alfredo Jiménez Viejo, Martha Consuelo Meza Acosta, Rubén Darío Gómez Barraza y Alberto Ortiz Beltrán son disímiles, por lo que se generaría un manto de duda frente a quién se encontraba subordinado el demandante; y agregó que, en las documentales obrante a folios 230, 231, 232 y 233 se encuentran los memorandos dirigidos al accionado Alejandro Páez Fernández, en los cuales se le realizaron los llamados de atención indicándole que la orquesta debía tocar pese a no haber clientes, la programación de horarios que debían cumplir y la suspensión de algunos turnos. Señaló que entre los demandantes y el Grupo Hotelero Mar y Sol S.A. existió un contrato de trabajo, dado que la labor realizada por el demandado Alejandro Páez Fernández es propia de un director de orquesta, por lo cual no se le puede considerar como empleador de las demandantes; asimismo, manifestó que no es posible que en la tesis de la existencia de un contrato de prestación de servicios abordada por la demandada, se hayan expedido memorandos, lo cual da certeza del poder subordinante y la capacidad de empleador del Grupo Hotelero Mar y Sol S.A. de impartir órdenes y exigir el cumplimiento de las mismas. Aunado a lo anterior, citó los interrogatorios de parte absueltos por Alejandro Páez obrante a folio 286 a 288, Ricardo Martínez Jaramillo visto a folio 275, y el de Oscar Jiménez Miranda visto a folio 280, de los cuales consideró

que el demandado Alejandro Páez Fernández no era un contratista en la relación existente entre los músicos y la SCLAJPT-10 v.00 Radicación n.° 68965 empresa accionada; dado que en la existencia de un contrato de prestación de servicios, una persona natural es contratada para realizar una actividad la cual no debe ser subordinada; y al respecto, trajo a colación la sentencia CC C-154-97, en la cual la Corte Constitucional se pronuncia frente al contrato de prestación de servicios. Teniendo en cuenta lo anterior y dado que se configuraron los 3 elementos constitutivos del contrato de trabajo, esto es, la prestación del servicio como músicos en la orquesta, la subordinación porque recibían órdenes y la remuneración como prestación del servicio, el ad quem consideró que entre los demandantes y la sociedad Grupo Hotelero Mar y Sol S.A., existió un contrato de trabajo y, que por su parte el demandando Alejandro Páez Fernández era director de orquesta, por lo que no se le puede considerar como empleador del actor. Adicionalmente, argumentó que la tesis de la existencia de un contrato de servicios abordada por la demandada, no tenía asidero jurídico, dado que los documentos demuestran el poder subordinante y la capacidad de empleador del Grupo Hotelero Mar y Sol S.A. de impartir órdenes y exigir el cumplimiento de las mismas, tales como los de folios 230, 231, 232 y 233. Por otro lado, pese a no haber sido objeto de apelación, se refirió al fenómeno de la prescripción de las cesantías y sus respectivos intereses, citando la sentencia CSJ SL, 24 ag.

2010, rad. 34393; concluyendo que, dado que el contrato

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Radicación n.® 68965 terminó el 16 de marzo de 2004 y la demanda fue presentada el 25 de mayo de ese mismo año, esto es tres meses después de haberse extinguido el vínculo laboral, ninguno de los auxilios de cesantías causado desde el 1° de septiembre de 1988 al 16 de marzo de 2004 se encuentran prescritos, de conformidad con el artículo 488 del CST, pero tal conclusión no podía tener efectos, como quiera que ese tema no fue apelado por la parte interesada e impedía modificar la sentencia de primera instancia. Afirmó que, establecida la existencia de la relación laboral, debía detenerse en la viabilidad de las pretensiones perseguidas, indicando frente a la indemnización por despido, que el demandante Óscar Jiménez Miranda lo demostró, mientras que la demandada no logró acreditar que la terminación se produjo con justa causa, por lo cual estimó que tiene derecho a la indemnización correspondiente. En cuanto a la indemnización moratoria, precisó la segunda instancia que quien ha acudido fraudulentamente a la utilización de la contratación, no puede acreditar la buena fe en su actuar, por lo cual condenó al hotel a pagar la suma diaria de $13.666 a partir de la fecha de terminación del contrato, hasta por 24 meses, y desde el mes 25 los intereses establecidos en el artículo 65 del CST. De otro lado, ante el incumplimiento del pago del auxilio de cesantías, impuso la indemnización moratoria del numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990,

correspondiente a «un día de salario por cada año en que el

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Radicación n. 68965 derecho se causó y la empleadora persista en la mora, es decir, desde el 1 de septiembre de 1988 hasta el 16 de marzo de 2004». Sobre los recargos nocturnos y horas extras, adujo el colegiado, que en los documentos aportados al proceso y de los testimonios rendidos, no se logró acreditar tales súplicas, pues era al demandante a quien le correspondía la carga de la prueba de dichas prestaciones. Adicionalmente y en cuanto a los aportes a la seguridad social, precisó que cuando el contrato de trabajo ha terminado, no es posible afiliar al trabajador ni aportar para cubrir los riesgos inherentes a la salud y a los riesgos profesionales. Finalmente, frente a la pensión sanción deprecada, estimó que, dado que el actor no demostró que el contrato de trabajo cesó de manera unilateral y sin justa causa, no había lugar al reconocimiento de la pensión sanción, aunque cumpla con los demás requisitos; esto es, haber laborado durante 10 y menos de 20 años y que el empleador no haya cumplido con la obligación de realizar los aportes a seguridad social. Sin embargo, consideró que el Grupo Hotelero Mar y Sol S.A. debía pagar al fondo elegido por el demandante, las cotizaciones que debieron realizarse durante el periodo de vigencia de la relación laboral.

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IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada Grupo Hotelero Mar y Sol S.A. concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se

procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se pretende que la H. Corte Suprema de Justicia, sólo en relación con el actor OSCAR JIMÉNEZ MIRANDA, CASE TOTALMENTE, la sentencia dictada por la Sala Laboral de Descongestión para los Tribunales Superiores del Distrito Judicial de Cartagena y Valledupar, y su sentencia complementaria dictada por el Tribunal Superior de Cartagena, numeral primero, para que en su lugar, en sede de instancia, revoque los numerales primero, segundo, tercero y quinto, absuelva de los conceptos allí contenidos y confirme el numeral cuarto.

Como alcance subsidiario estableció: Si la H. Corte Suprema de Justicia no casa totalmente la sentencia del Tribunal de Descongestión de Santa Marta, en subsidio, solicito la casación parcial, en cuanto por su numeral tercero impuso condena por indemnización moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, y en la sentencia complementaria se condenó a la indemnización moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, para que, en sede de instancia, se confirme la absolución impartida por el Juzgado por estos conceptos. Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, oportunamente replicados, cuyo estudio y decisión, por razones de método se hará inicialmente frente al primero y luego de ser necesario, lo demás.

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VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 22, 23, subrogado por el

artículo 1° de la Ley 50 de 1990), 24, subrogado por el artículo 2° de la misma ley, 34, 35, 64, modificado por el artículo 28 de la Ley 789 de 2002; 65, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 referida, y 249 del CST; y los artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1990. Las transgresiones anteriores, afirma la censura, ocurrieron como consecuencia de los siguientes yerros fácticos:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que ALEJANDRO PÁEZ no fue el empleador de OSCAR JIMENEZ MIRANDA.

2. No dar por demostrado, estándolo, que ALEJANDRO PÁEZ fue el verdadero empleador de OSCAR JIMENEZ MIRANDA.

3. Dar por demostrado, sin estarlo, que OSCAR JIMÉNEZ MIRANDA prestó servicios al GRUPO HOTELERO MAR Y SOL S.A.

4. Dar por demostrado, sin estarlo, que entre el actor OSCAR JIMÉNEZ MIRANDA y el GRUPO HOTELERO MAR Y SOL S.A., hubo contrato de trabajo.

5. No dar por demostrado, estándolo, que entre el GRUPO HOTELERO MAR Y SOL S.A. y OSCAR JIMÉNEZ MIRANDA no hubo contrato de trabajo.

6. Dar por demostrado, sin estarlo, que a favor del GRUPO HOTELERO MAR Y SOL S.A., no había ningún elemento demostrativo que acreditara que actuó con buena fe.

7. No dar por demostrado, estándolo, que el GRUPO

HOTELERO MAR Y SOL S.A. actuó con buena fe.

8. No dar por demostrado, estándolo, que OSCAR JIMÉNEZ MIRANDA y ALEJANDRO PÁEZ, conciliaron sus diferencias ante el

Inspector de Trabajo de Cartagena. 17

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9. Dar por demostrado, no estándolo, que la liquidación de cesantía de OSCAR JIMÉNEZ MIRANDA, debía liquidarse con el sistema anual previsto en la Ley 50 de 1990 y, en consecuencia, que había lugar a imponer la indemnización moratoria al demandado.

10. No haber dado por demostrado, estándolo, que para efectos de liquidar la cesantía de OSCAR JIMÉNEZ MIRANDA, debía tomarse el sistema tradicional, a la terminación del contrato de trabajo.

Y por la errada valoración de los siguientes medios de convicción y piezas procesales:

1. Demanda del actor OSCAR JIMÉNEZ MIRANDA (Folios 1a 4

C.2)

2. Contestación de la demanda por parte de ALEJANDRO PÁEZ FERNÁNDEZ (Folios 290 a 298 C2)

3. Contestación de la demanda por parte de GRUPO

HOTELERO MAR YS OL S.A. (Folios 60 a 68 C?).

4. Recurso de apelación del demandante. (Folios 466 y 467 C2)

5. Documentos suscritos por Mario Muvdi y Ricardo Arias

(Folios 230, 233, en refoliado 54, 295 a 298)

6. Cuentas de cobro que pasaba ALEJANDRO PÁEZ al GRUPO

HOTELERO MAR Y SOL (Folios 67 a 90 / 106 a 185 CI)

7. Solicitudes de aumento en nombre de la orquesta CAT BLUE

(folio 91 a 96 C1)

8. Actas de conciliación celebradas entre el demandado ALEJANDRO PÁEZ y los actores en la Inspección del Trabajo de Cartagena (Folios 372 a 376)

9. Interrogatorio de parte rendido por RICARDO MARTÍNEZ JARAMILLO (folio 336 a 341 C1)

10. Interrogatorio de parte rendido por OSCAR JIMÉNEZ MIRANDA

(folio 344 a 350 C1) 11. interrogatorio de parte rendido por ALEJANDRO PÁEZ (folio 350 a 352 C1)

12. Testimonio de RUBÉN DARÍO GÓMEZ BARRAZA (folio 365 a

366 C1)

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13. Testimonio de ALFREDO FERNÁNDEZ VIEJO (folio 389-395 y

402-404 C1)

14. Testimonio de MARTHA CONSUELO MEZA ACOSTA (folio 377 a 388 C1)

15. Testimonio de ALBERTO ORTIZ BELTRÁN (folio 404 y SS C1) Dice la censura, que como el ad quem en sus consideraciones adujo que Alejandro Páez no era el empleador del actor y en cambio sí el Grupo Hotelero Mar y Sol S.A., luego de estudiar la prueba documental, los interrogatorios de parte y la testimonial, las analizaría en el mismo orden.

Obran las cuentas de cobro que pasaba Alejandro Páez al Hotel Caribe (f. 67 a 90 y 106 a 185 C1 -70a91y 101 a

289 C 2), «según cada una lo registra “por concepto de presentación de la ORQUESTA CAT BLUE en las instalaciones del Hotel”, en diferentes meses, con los soportes de pago a los que se aplicaba la retención en la fuente», lo que muestra una práctica que se mantuvo durante el tiempo en que permaneció vigente el contrato comercial y que descarta cualquier contrato de trabajo, pues no resultaría usual o normal que el actor hubiera permanecido durante más de dieciséis años sin hacer reclamación a la empresa por salarios o prestaciones. Señala que no hay dentro del expediente «prueba que indique que el Hotel hizo algún pago, por cualquier concepto, a uno cualquiera de los demandantes, esto es, ni por contrato de servicios y menos por uno laboral, luego entonces no puede hablarse de remuneración alguna». Además, que tampoco

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Radicación n. 68965 obra prueba que demuestre el monto de lo que Alejandro Páez le pagaba por sus servicios, demostrando que éste como dueño de la orquesta Cat Blue, era tan autónomo como independiente para cancelarles los servicios a los integrantes de su grupo musical. Menciona que, si el hotel contrató comercialmente a Alejandro Páez para que su orquesta tocara en el Bar Bolero del hotel, les exigía un horario y buen comportamiento a los integrantes de su grupo musical, fue por