CSJ - SL1333-2023

LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL1333-2023 Radicación n.° 95509 Acta 10 Bogotá, D. C., veintidós (22) de marzo de dos mil veintitrés (2023). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por LUZ ESTELA ARANGO CORREA, en nombre propio y en representación de sus hijos CCCC y JJJJ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 31 de enero de 2022, dentro del proceso que promovió la recurrente contra ARANGO HERMANOS SAS y PORVENIR SA y al cual fue llamada en garantía BBVA SEGUROS DE VIDA COLOMBIA SA. AUTO Se reconoce personería a José Juan Francisco Hernández Roa, identificado con CC n.° 19.248.144 y TP n.°

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Radicación n.° 95509 35277, como apoderado de Porvenir SA, en los términos y para los efectos del poder conferido.

I. ANTECEDENTES Luz Estela Arango Correa persiguió mediante demanda laboral ordinaria (f.° 5 a 17, cuaderno digital principal) que se declare que la sociedad Arango Hermanos SAS debe reconocer y pagar el título pensional de su extrabajador José Nicolás Mesa Villa, por el tiempo laborado entre el 28 de noviembre de 1983 y el 05 de noviembre de 1993, que Porvenir SA debe expedir el mencionado cálculo actuarial y que el exempleado dejó causado el derecho pensional a sus beneficiarios, en aplicación del principio de la condición más

beneficiosa. En consecuencia, reclamó que se condene a la empresa a pagar el cálculo actuarial a la AFP y, a ésta, a reconocer y pagar a los demandantes la pensión de sobrevivientes, en los porcentajes correspondientes, desde la fecha de fallecimiento del causante, 24 de noviembre de 2005, incluyendo las mesadas adicionales, reajustes, intereses moratorios, lo extra y ultra petita que se debata y pruebe y las costas. En subsidio, suplicó condena por la reliquidación de la devolución de saldos en vez de la pensión e, indexación, en lugar de los intereses moratorios. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que: i) la demandante y el causante contrajeron matrimonio el 24 de

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Radicación n.° 95509 diciembre de 1988 y convivieron hasta el momento de su muerte compartiendo lecho y mesa, procreando dos hijos, quienes nacieron el 21 de abril de 2002 y el 25 de agosto de 2003, respectivamente; ii) José Nicolás Mesa Villa laboró al servicio de la sociedad Arango Hermanos SAS entre el 28 de noviembre de 1983 y el 05 de diciembre 1993, tiempo en el cual la empresa no realizó aportes al sistema general de pensiones, porque para la época no existía cobertura en Santa Rosa de Osos donde se prestó el servicio; iii) José Nicolás Villa Mesa falleció el 24 de noviembre de 2005 estando afiliado a Porvenir SA; iv) en el año 2015 la demandante solicitó a Arango Hermanos que pagara el título

pensional a la AFP, para así poder reclamar la reliquidación de los saldos que fueron reconocidos por la entidad y dicha solicitud fue negada con el argumento que no existía derecho a ella; vi) el 09 de marzo de 2016 solicitó la pensión de sobrevivientes ante Porvenir SA, la cual fue negada porque según dicha AFP el causante no dejó acreditado el derecho, toda vez que para el momento de su fallecimiento no contaba con 50 semanas cotizadas en el período correspondiente, razón por la cual se le reconoció la suma de $1.850.000, por concepto de saldo de la cuenta de ahorro individual, es decir, que con ello se les está reconociendo a los reclamantes la calidad de beneficiarios; y vii) el señor José Nicolás Mesa Villa sí dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, toda vez tenía cotizadas 612 semanas en toda su vida laboral, de las cuales 517 fueron antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, 300 semanas en cualquier tiempo.

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Radicación n.° 95509 La sociedad demandada Arango Hermanos SAS, al dar respuesta a la demanda (f.° 66 a 83, cuaderno principal digital), se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos que el causante laboró para la empresa entre el 28 de noviembre de 1983 y el 05 de noviembre de 1993, para un total de 511 semanas, en el Municipio de Santa Rosa de Osos (Antioquia), lugar donde no había cobertura en pensiones para la fecha en que se

desarrolló el contrato de trabajo; que el seguro social fue creado mediante Ley 90 de 1946 y el riesgo pensional estaba en cabeza de los empleadores y que la demandante elevó derecho de petición en 2015, solicitando la expedición del título pensional. De los demás, dijo que no eran ciertos, no eran hechos o no le constaban. En su defensa sostuvo que no estaba obligado a pagar un título pensional en los términos de la Ley 100 de 1993, porque para el período en que el causante trabajó con la empresa, en el Municipio de Santa Rosa de Osos no había cobertura para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por parte del Seguro Social. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación de cotizar por parte de Arango Hermanos SAS; inexistencia de la obligación de Arango Hermanos SAS de pagar aportes en pensión durante períodos de no cobertura del ISS; inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios sobre la reserva actuarial solicitada; prescripción y pago (f.° 81 a 82, cuaderno principal digital).

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Radicación n.° 95509 Por su parte, Porvenir SA contestó el escrito inaugural (f.° 98 a 127, cuaderno principal digital) oponiéndose a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos la defunción del causante, según la documentación allegada; la afiliación a Porvenir, con la aclaración de que era inactivo, porque llevaba más de seis (6) meses sin que se hicieran aportes a la CAI; la solicitud elevada el 09 de marzo de 2016

para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y la negativa de Porvenir frente a dicho pedimento. De los demás, dijo que no eran ciertos, no eran hechos o no le constaban. En su defensa afirmó que el causante no cumplió con el requisito de cincuenta (50) semanas de cotización efectuadas dentro de los tres (3) años inmediatamente anteriores al fallecimiento y agregó que si su empleador incumplió con la obligación de afiliarlo y cotizar oportunamente por él, antes del fallecimiento, en relación con los riesgos de invalidez, vejez y muerte, en el año 1986 cuando el ISS convocó la afiliación de trabajadores, se hace responsable del reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, toda vez que no hay lugar a la emisión de un título pensional, puesto que ya el riesgo ocurrió. Propuso las excepciones de falta de causa para pedir; inexistencia de las obligaciones demandadas; buena fe; pago, compensación, prescripción; incompatibilidad entre la indexación y los intereses moratorios reclamados; la innominada o genérica y afectación a la sostenibilidad financiera (f.° 123 a 125, cuaderno principal digital).

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Radicación n.° 95509 En escrito separado, la AFP Porvenir SA formuló llamamiento en garantía en contra de BBVA Seguros Colombia SA (f.° 148 a 153, cuaderno principal digital), solicitud que fue aceptada por el juez de conocimiento mediante auto de 21 de septiembre de 2018 (f.° 165, cuaderno principal digital). BBVA contestó el documento generatriz y el

llamamiento en garantía (f.° 170 a 189, cuaderno principal digital), oponiéndose a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos la afiliación a la AFP Porvenir, según la documentación allegada, el que los hijos demandantes lo son del causante, según los registros civiles aportados, y la negativa de reconocimiento de la pensión por parte de la AFP, según lo manifestó dicha administradora. De los demás dijo que no eran ciertos, no eran hechos o no le constaban. Aseguró que el causante no reunió los requisitos para la prestación de sobrevivientes y la omisión de afiliación por parte del empleador no es oponible a la AFP, por cuanto no es posible convalidar el tiempo y los pagos que se realicen de manera extemporánea, para habilitar el derecho a reclamar ante la administradora. Propuso, frente a la demanda, las excepciones de inexistencia del derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes; inexistencia de la calidad de beneficiaria de la señora Luz Estela Arango Correa; pago; compensación; improcedencia de pago de intereses

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Radicación n.° 95509 moratorios; prescripción y la genérica (f.° 176 a 182, cuaderno principal digital). En relación con el llamamiento, formuló las excepciones de ausencia de cobertura de la póliza; límite asegurado; improcedencia de condena de intereses moratorios e improcedencia de pretensión de condena en costas en contra de BBVA Seguros de Vida Colombia SA (f.° 183 a 188, cuaderno principal digital).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 18 de mayo de 2021 (f.° PDF 253 a 255 y

archivo de audio/video), resolvió: DECISIÓN: CONDENA-PENSION SOBREVIVIENTES. 1. Declarar que el causante JOSE NICOLAS MESA VILLA fue trabajador de la sociedad ARANGO HERMANOS S.A.S. 2. ORDENAR al empleador ARANGO HERMANOS S.A.S pagar calculo (sic) actuarial a la AFP PORVENIR S.A. por el tiempo comprendido entre noviembre de 1983 y noviembre de 1993. 3. Declarar que la demandante y los menores son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, en consecuencia, ordenar a PORVENIR pagar dicha prestación, así: 50% a LUZ ESTELA ARANGO CORREA la suma de $28.878.758 a título de retroactivo pensional, partir del 9 de marzo de 2013 hasta el 31 de mayo de 2021. Pagar el 25% a […] a pagar la suma de $29.123.307 a título de retroactivo, a partir del 24 de noviembre de 2005 (fecha fallecimiento del causante) hasta el 21 de abril de 2020 (fecha en que cumplió 18 años) y 25% a […] la suma de $35.774.857 a título de retroactivo pensional a partir del 24 de noviembre de 2005 (fecha fallecimiento del causante) hasta el 31 de mayo de 2021. 4. Absuelve intereses moratorios. 5. Ordenar a BBVA SEGUROS

COLOMBIA S.A. ajustar el capital necesario para completar el pago de la pensión de sobrevivientes de la demandante.

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 31 de enero de 2022 (f.° PDF 32 a 57, cuaderno digital del Tribunal), conoció de la apelación de los demandados y la llamada en garantía y resolvió: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia de primera instancia proferida por el Juez Tercero Laboral del Circuito de Medellín, el día 18 de mayo 2021, en el proceso ordinario laboral promovido por la señora LUZ ESTELLA ARANGO CORREA Y OTROS contra PORVENIR S.A., ARANGO HERMANOS S.A.S, Y BBVA SEGUROS DE VIDA COLOMBIA S.A., (llamado en garantía), en su lugar se ABSUELVE a PORVENIR S.A. de la pretensión de pensión de sobrevivientes, por las razones que dan cuenta la parte motiva de esta sentencia.

CONDENAR: a PORVENIR S.A., a realizar la devolución de saldos a favor de la parte actora, dentro de los (30) días siguientes a que la sociedad Arango Hermanos S.A.S, proceda a pagar el título pensional en los términos que fue ordenado en la sentencia.

Sin costas en esta instancia En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que los problemas jurídicos a resolver consistían en: (i) determinar si era

procedente que la empresa Arango Hermanos SAS procediera a reconocer un título pensional por el trabajador José Nicolás Mesa Villa, por el período comprendido entre 28 de noviembre de 1983 y el 05 de diciembre de 1993, tiempo en el cual no había cobertura por el ISS donde prestó el servicio; (ii) si en el caso era posible aplicar el principio de la condición más beneficiosa realizando el salto normativo de la Ley 797 de 2003 al Decreto 758 de 1990; (iii) si la actora y sus hijos acreditaron todos los requisitos para acceder a la pensión de

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Radicación n.° 95509 sobrevivientes en atención del fallecimiento de José Nicolás Mesa Villa, cuyo óbito ocurrió en el año 2005; y (iv) si era procedente que el Juez condene a la AFP a reconocer dicha prestación y a BBVA Seguros de Vida Colombia a completar el capital para financiera la pensión. En esa dirección, luego de hacer ciertas precisiones jurídicas y fácticas en torno al caso, comenzó por efectuar un recuento jurisprudencial de los pronunciamientos de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justica respecto del principio de la condición más beneficiosa en materia pensional, para concluir que «lo procedente aquí es el reconocimiento de un título pensional con sus debidos intereses porque hubo una negligencia de la parte empleadora quien, si bien en principio tenía la excusa por la falta de cobertura, tampoco aprovisionó el dinero para ese pago posterior a dicha inscripción, en este sentido debe ser CONFIRMADA la sentencia de primera instancia en este punto

apelado». Razonó que la norma aplicable era la vigente al momento de la muerte, 24 de noviembre de 2005, es decir, la Ley 797 de 2003, momento para el cual el causante no tenía cincuenta (50) semanas cotizadas dentro de los tres (3) años anteriores y, luego de explicar en qué consiste el principio de la condición más beneficiosa, exploró su aplicación, acotando que para la Corte Suprema de Justicia existen límites, consistentes en que se acude a la norma inmediatamente anterior y que el titular o beneficiario haya reunido las exigencias cuando la nueva norma entró en vigencia. Al

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Radicación n.° 95509 efecto, citó las sentencias CSJ SL7275-2015, CSJ SL72052015 y CSJ SL263-2019. A renglón seguido, estudió la tesis de la Corte Constitucional y dejó asentado «que no es posible el salto normativo como realizó el A – Quo a menos de que se cumplan las condiciones establecidas en el Test de procedencia elaborado por la Corte en la sentencia SU-005 de 2018», razón por la cual procedió a verificar respecto de la demandante y de sus hijos la observancia de dicho test de procedencia, para concluir que no cumplen íntegramente con el mismo, «lo que lleva a descartar la aplicación del Decreto 758 de 1990 por el principio de la condición más beneficiosa y deba REVOCARSE la sentencia de primera instancia y en su lugar ABSOLVER a PROTECCIÓN S.A. de esta condena».

IV. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por los demandantes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden los recurrentes que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, «y como consecuencia reconozca la pensión de sobrevivientes a la demandante con fundamento en la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, en las condiciones que fue reconocida por el Juez Tercero Laboral del Circuito de Medellín. En los aspectos que fueron confirmados que se mantenga de la misma forma».

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Radicación n.° 95509 Con tal propósito formulan un único cargo por la causal primera de casación, el cual fue replicado.

VI. CARGO ÚNICO Acusan la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, «producto de la aplicación indebida de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia, literal b del artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por Decreto 758 del mismo año, en concordancia con el artículo 25 del mismo estatuto; y artículo 12 de la Ley 797 de 2003, generando con ello un error de derecho manifiesto».

En su desarrollo sostienen que el fallo del Tribunal únicamente valoró la posición de la Corte Suprema de Justicia sobre el principio de la condición más beneficiosa, dejando de lado las tesis de la Corte Constitucional, […] limitándose únicamente a mencionar de este último Tribunal la Sentencia SU 005 de 2018, pero solo para indicar que la demandante no superaba el test de procedencia de la tutela en

los términos expuestos por dicha providencia, desconociendo por completo la línea jurisprudencial que al respecto ha protegido los derechos fundamentales de personas que, como los demandantes, se encuentran en un estado de indefensión y vulnerabilidad que ameritan una protección constitucional especial. Afirman que le asistió razón al juez de primera instancia cuando en su análisis estableció que el único tránsito legislativo que ha tenido el sistema pensional ha sido entre los distintos regímenes existentes antes de 1993 y aquellos que impuso la ley del mismo año, «pues las leyes 797 y 860

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Radicación n.° 95509 de 2003 solo han introducido reformas a algunos aspectos relativos a requisitos de causación, edad, afiliación, etc., pero no han impuesto un cambio abrupto en la concepción de los regímenes pensionales que implique un verdadero tránsito legislativo». Por ello, aseguran que cuando la Corte Suprema afirma que la condición más beneficiosa sólo puede darse descendiendo a los requisitos del régimen anterior, «en realidad habría que entender que el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, con todo y sus reformas, es el régimen concebido en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por Decreto 758 del mismo año», lo que implica que cuando un afiliado no cumple los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993, incluidas las reformas introducidas por las leyes 797 y 860 de 2003, el régimen anterior aplicable no es otro que el del Acuerdo 049 de 1990. Bajo el marco propuesto en precedencia, coligen que el

causante, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, cotizó más de 500 semanas, o se deben tener por cotizadas, dada la omisión del empleador, por lo que cumpliría con el requisito de 300 semanas cotizadas en cualquier época, sin que sea relevante que el fallecimiento se produjo el 24 de noviembre de 2005, en vigencia de la Ley 797 de 2003, por lo que fuerza concluir que son beneficiarios en calidad de cónyuge e hijos menores del de cujus. Aseveran que la interpretación propuesta, consulta, además, el principio de favorabilidad, y tiene asidero en los

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Radicación n.° 95509 artículos 48 y 53 de la Constitución, así como en los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, «sin que sea necesario entrar a considerar aspectos de carácter subjetivo como lo planteó la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, haciendo alusión a que no se demostró la debilidad manifiesta de los demandantes con miras aplicar el test de procedencia establecido en la Sentencia SU 005 de 2018» Como corolario, sostienen que el Tribunal aplicó indebidamente los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, al entender que el principio de la condición más beneficiosa estaba restringido a los requisitos para pensión señalados en la Ley 100 de 1993, por haber fallecido el afiliado en vigencia de la Ley 797 de 2003, entendiendo equivocadamente que entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003 se surtió un cambio abrupto de régimen pensional,

cuando no es así conforme con los argumentos expuestos.

VII. RÉPLICA Porvenir SA hace un recuento jurisprudencial respecto de las posiciones de la Corte Suprema de Justicia sobre las consecuencias de la omisión de afiliación en aquellos lugares en los cuales inicialmente no había cobertura del Seguro Social, para expresar que a la luz de lo establecido en el artículo 4.° de la Ley 169 de 1896 y del artículo 7.° del Código General del Proceso esta jurisprudencia constituye doctrina probable, lo que amerita mantener incólume la sentencia proferida por el Tribunal.

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Radicación n.° 95509 Asevera que bien obró el Colegiado de instancia cuando condenó a la empresa a entregar a Porvenir el valor que se establezca en el cálculo actuarial, y que cubra los aportes insolutos durante el tiempo que el causante trabajó a órdenes de Arango Hermanos SAS, sin afiliación al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, pero enfatiza que el derecho a la pensión de sobrevivientes reclamada no existe, y que la única prestación a la que pueden aspirar los demandantes en instancias es a la devolución de saldos, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 66 de la Ley 100 de 1993. Destaca que el causante falleció en vigencia de la Ley 797 de 2003 y que, al amparo de la condición más beneficiosa, eventualmente podrían serle aplicables las normas de la Ley 100 de 1993, pero nunca las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 y que, si en gracia de discusión,

decidiera acudir a la sentencia CC SU-005-2018, sus efectos son hacia el futuro, porque así lo dispuso el Tribunal Constitucional. Por último, arguye que la vía directa no es la senda apropiada para enfilar el ataque, por cuanto con ella no se pueden derribar las conclusiones fácticas a las que llegó el sentenciador. Por su parte, BBVA asegura que los recurrentes no demuestran un error evidente del Tribunal, sino una simple disparidad de criterio respecto de lo argumentado y decidido

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Radicación n.° 95509 por ese cuerpo colegiado, por lo que el medio de impugnación no está llamado a prosperar. También indica que el cargo falla en su desarrollo al no exponer por qué el Tribunal seleccionó equivocadamente el precepto normativo que regula el caso, ni explicar en qué consistió la aplicación indebida, en su alcance y significado, del conjunto normativo denunciado como quebrantado. En síntesis, considera la entidad replicante que la argumentación ofrecida por los impugnantes es débil y carente de sustentación y que, por el contrario, la sentencia acusada efectuó un raciocinio adecuado al caso, aplicó las normas correctas, verificó los requisitos para la procedencia del principio de la condición más beneficiosa y, con base en ello, no acogió las pretensiones de la demanda, por lo que el cargo no debe prosperar.

VIII. CONSIDERACIONES Aunque le asiste razón a los replicantes en el hecho de que el cargo se aleja de los ideales trazados por la doctrina y

la jurisprudencia para su construcción y desarrollo, siendo verdad, además, que hace referencias insulares a situaciones fácticas, lo cierto es que guarda lo mínimo para permitir su estudio, lo que no significa que sea próspero, como pasa a explicarse.

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Radicación n.° 95509 Dada la vía seleccionada por la censura no son objeto de debate los siguientes supuestos fácticos que dio por acreditados el Tribunal: i) José Nicolás Mesa Villa falleció el 24 de noviembre de 2005; ii) prestó sus servicios a la empresa Arango Hermanos SA, entre el 28 de noviembre de 1983 y el 05 de noviembre de 1993, tiempo en el cual no se cotizó por falta de cobertura del ISS; iii) Mesa Villa se afilió a Horizonte hoy Porvenir SA el 1.° de septiembre de «1987» (sic) y para el momento de la muerte no se encontraba cotizando y, iv) falleció en vigencia de la Ley 797 de 2003 y no tenía cincuenta (50) semanas cotizadas dentro de los tres (3) años anteriores al óbito. La inconformidad de los recurrentes estriba, en esencia, en que el ad quem se equivocó al no acudir al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, por virtud del principio de la condición más beneficiosa y con ello, haber negado la pensión de sobrevivientes deprecada, de manera que, cuestiona la temporalidad que el Tribunal le imprimió al mentado principio. Para resolver el asunto propuesto basta traer a colación

la sentencia CSJ SL2567-2021, que se transcribe --in extenso--, dada su relevancia: […] es criterio reiterado de esta Corporación que la regla general es la de que la contingencia está cobijada por la norma de seguridad social vigente al momento de la ocurrencia del evento según la prestación pensional correspondiente, esto es, para la pensión de sobrevivientes, la que esté en vigor a la calenda de la muerte del afiliado o pensionado.

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Radicación n.° 95509 Cumple a ese propósito memorar que la Corte en sentencia CSJ SL, 11 de jun. 2014, rad. 46780, sostuvo que «tal como lo tiene señalado la jurisprudencia de esta Sala, la regla general es que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado. (CSJ SL 10 Jun 2009, Rad. 36135; 1° Feb 2011, Rad. 42828; 23 Mar 2011, Rad. 39887; y 3 de May 2011, Rad. 37799, entre otras)». Es claro que, además de ampararse el instituto jurídico del derecho adquirido, esta premisa respeta tanto el amplio margen de configuración que tiene sobre el sistema el Congreso de la República como las razones de necesidad, oportunidad y equidad que motivan un cambio legislativo. Para atenuar de alguna manera los efectos de un cambio abrupto en las reglas de juego, dada una reforma legal, se estila en las leyes sociales implementar regímenes de transición. Dado que los

cambios legislativos en materia de derecho social, que obedecen a la necesidad de ajustar los parámetros de acceso y en algunas ocasiones de revaluar el alcance de los elementos esenciales del derecho en respuesta a los cambios económicos, sociales y aún culturales, establecen requisitos más exigentes de acceso a las prestaciones, la justificación de establecer un régimen de transición aparece lógico para lograr un tránsito armónico y pacífico que minimice las consecuencias que pudieran resultar tanto en la población que tenía una expectativa legítima, frente al acceso al derecho, como en el proveedor del derecho, en este caso el Estado, por ejemplo en su necesidad de hacer sostenible financiera y económicamente el sistema de derechos prestacionales. No obstante, lo anterior, en algunas ocasiones escapan al legislador ciertas consecuencias indeseables, por injustas e inequitativas, derivadas del tránsito legislativo, que ameritan, tanto desde el punto de vista constitucional como legal, la aplicación de los principios con venero en el orden jurídico, como el de la condición más beneficiosa, para resolver el problema social que se ocasiona por la implementación del nuevo ordenamiento. Esta Corporación ha estimado que el postulado de la condición más beneficiosa tiene las siguientes características: a) Es una excepción al principio de la retrospectividad. b) Opera en la sucesión o tránsito legislativo. c) Procede cuando se predica la aplicación de la normatividad inmediatamente anterior a la vigente al momento del siniestro. d) Entra en vigor solamente a falta de un régimen de transición, porque de existir tal régimen no habría controversia alguna originada por el cambio normativo, dado el

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Radicación n.° 95509 mantenimiento de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la nueva. e) Entra en juego, no para proteger a quienes tienen una mera o simple expectativa, pues para ellos la nueva ley puede modificarles el régimen pensional, sino a un grupo de personas, que, si bien no tienen un derecho adquirido, se ubican en una posición intermedia –expectativas legítimashabida cuenta que poseen una situación jurídica y fáctica concreta, verbigracia, haber cumplido en su integridad la densidad de semanas necesarias que consagraba le ley derogada. f) Respeta la confianza legítima de los destinatarios de la norma.

Expliquemos cada uno de ellos:

1. Excepción a la retrospectividad de la ley La condición más beneficiosa, a no dudarlo, se entiende como un mecanismo que permite atenuar la rigurosidad del principio de la aplicación general e inmediata de la ley, pues permite que la disposición derogada permanezca vigente en presencia de una situación concreta, materializada en una expectativa legítima conforme a la ley anterior.

2. Opera en sucesión o tránsito legislativo La pregunta relevante es ¿qué se entiende por tránsito legislativo? El tránsito legislativo es un momento único, que se da, en forma simple cuando se sanciona y promulga una nueva ley.

Los efectos del tránsito legislativo, como ya se dijo, por regla general son inmediatos. Existen, desde luego, excepciones, como la que rigen para los impuestos anuales, caso en el cual las normas tributarias, por ejemplo, sobre impuesto de renta, rigen

a partir del siguiente año fiscal; o las que protegen derechos adquiridos que no se pueden violar en virtud del artículo 58 de la Constitución Política. (aunque puede obrar la expropiación). En el caso de derechos sociales, el tránsito legislativo lleva a prever en la norma reformatoria, la protección a los derechos adquiridos y, en algunas ocasiones, regímenes de transición; en otras no: por ejemplo, la Ley 797 de 2003 que reformó la manera de determinar el monto y cuantía de la pensión de vejez para los afiliados al régimen de prima media no estableció régimen de transición alguno para salvaguardar estos aspectos. Los derechos adquiridos y los regímenes de transición, plenos o parciales, otorgan protección temporal, total o parcial a los

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Radicación n.° 95509 ciudadanos. En materia del derecho adquirido el amparo es vitalicio o pleno; en el caso de los regímenes de transición es temporal, pero pueden ser pleno o parcial. En el evento de la aplicación directa de la Ley 33 de 1985 la garantía fue plena para quienes tenían 20 años de servicios, pues los cobija en su integridad el régimen anterior; mientras que en la Ley 100 de 1993 la protección es parcial porque, para construir el derecho a la pensión, solo se toman los parámetros de edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y monto del régimen anterior. De manera que es el legislador el que define qué protección concede y el lapso por el cual la otorga. Si no fija consecuencias

temporales mediante medidas de protección, debe estarse, en principio, a la aplicación inmediata de la ley. a. Aplicación de la normatividad inmediatamente precedente No es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la norma inmediatamente anterior a la vigente que ordinariamente regularía el caso. Es decir, el juez no puede desplega