CSJ - SL1333-2024

JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL1333-2024 Radicación n.° 100334 Acta 19 Bogotá, D. C., cinco (5) de junio de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por EVER NEOMAR DERCE BUSTAMANTE, contra la sentencia proferida el 14 de octubre de 2022, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso que adelantó contra CBI COLOMBIANA SA y la REFINERÍA DE CARTAGENA SASREFICAR, al que se llamó en garantía a la COMPAÑÍA

ASEGURADORA DE FIANZAS SA – CONFIANZA SA y

LIBERTY SEGUROS SA.

I. ANTECEDENTES Ever Neomar Derce Bustamante llamó a juicio a CBI Colombiana SA y a Reficar SAS, para que se declarara la ineficacia del pacto de exclusión salarial contenido en el

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Radicación n.° 100334 contrato de trabajo celebrado con la primera de ellas y, en su lugar, se declararan salario los pagos realizados por incentivo HSE convencional, incentivo productividad, bono de asistencia, incentivo de progreso convencional, incentivo de progreso tubería, incentivo HSE convencional, prima técnica convencional, auxilio gastos de transferencia bancaria, auxilio de lavandería y bono de alimentación «sodexho». En consecuencia, se condenara a CBI Colombiana SA y solidariamente a Reficar SA hoy SAS, a pagarle la

diferencia en las prestaciones sociales «(primas, cesantías, intereses de cesantías)» y «vacaciones disfrutadas y correspondientes en dinero», teniendo en cuenta todos los factores salariales realmente devengados; las indemnizaciones del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del CST; lo que resultara probado extra y ultra petita y, las costas. Como fundamento de sus peticiones, expuso que celebró contrato de trabajo a término fijo inferior a un año del 22 de abril de 2013 al 31 de julio de 2014, para desempeñar el cargo de Tubero A, con una asignación mensual de $2.438.081. Indicó que, al celebrar el contrato se pactó un bono de asistencia «pagadero a mes vencido» y devengado durante toda la vigencia del vínculo, condicionado a una contribución directa de la labor de Tubero A y que disminuía o aumentaba según se reportara un incidente o

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Radicación n.° 100334 accidente de trabajo o, presentara inasistencia injustificada o no a su lugar de trabajo. Así mismo, se pactó un incentivo de productividad, un bono de alimentación, auxilio de transferencia bancaria y auxilio de lavandería, por su condición de extranjero, pagaderos mensualmente durante toda la relación laboral; un incentivo de progreso convencional por la prestación directa del servicio; un incentivo de progreso HSE convencional; un incentivo de progreso tubería que retribuía su trabajo como Tubero A y, una prima técnica convencional por la prestación del servicio. Agregó que su empleador liquidó las prestaciones

sociales y las vacaciones sólo teniendo en cuenta el salario básico y, el bono de asistencia, desconociendo los demás factores salariales devengados. Sostuvo que de acuerdo con el objeto social de Reficar SAS, le fue confiado el proyecto de expansión de la Refinería de Cartagena a partir del año 2006 y, que CBI Colombiana SA era su principal contratista. CBI Colombiana SA se opuso a las pretensiones a excepción de la relacionada con la declaratoria de un contrato de trabajo con el demandante. De los hechos, aceptó la vinculación laboral, los extremos, el cargo desempeñado, el reconocimiento sin connotación salarial del bono de asistencia, incentivo de productividad, incentivo de progreso convencional, incentivo HSE convencional,

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Radicación n.° 100334 incentivo de productividad tubería y, prima técnica convencional. En su defensa alegó que las bonificaciones o incentivos que le reconoció al trabajador, eran de orden convencional y tenían como elemento común la ausencia de naturaleza salarial de conformidad con lo dispuesto en el artículo 128 del CST, pues ninguno de ellos se causaba y reconocía como contraprestación directa del servicio. Propuso las excepciones de prescripción y pago y, las que llamó, inexistencia de obligaciones, buena fe y, la genérica (f.° 130-160 cuaderno del juzgado). Reficar SAS se opuso a los pedimentos y no aceptó ninguno de los hechos. Manifestó que nunca fue empleadora del demandante y sostuvo que de la lectura del artículo 34 del CST emerge que no basta con que la codemandada sea un contratista

para que se logre imputar con éxito la condición de deudor solidario de las prestaciones que se reclamaron en este proceso. Excepcionó prescripción y, las que tituló, inexistencia de las obligaciones y, la innominada o genérica (f.° 173-183 cuaderno del juzgado). Llamó en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianzas SA – Confianza SA y, a Liberty Seguros SA (f.° 202-205).

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Radicación n.° 100334 Esta última aseguradora se opuso al llamamiento en garantía. Aceptó los hechos que motivaron su vinculación, a excepción del relacionado con el pago del 100% de las obligaciones reclamadas. Indicó que de la póliza aportada al proceso se advierte que existe un coaseguro entre la aseguradora Confianza SA y Liberty Seguros SA, a través del cual pactaron asegurar un riesgo en conjunto, asumiendo cada una un porcentaje del mismo, tal como lo permite el artículo 1095 del C. Co. Por lo anterior, precisó que es Confianza SA quien sostiene el vínculo directo con el asegurado y en virtud del mismo recibe el valor total de la prima, para posteriormente redistribuirlo entre ella y Liberty SA, por lo que, en el evento de un siniestro Confianza SA deberá responder por el 80,7% y Liberty SA por el 19,30%, «sin que sea posible sobrepasar el límite señalado». Agregó que dentro de la cobertura de la póliza emitida y cuya beneficiaria es CBI Colombiana SA, no se encuentra incluida la correspondiente a la sanción del artículo 65 del

CST. Interpuso las excepciones de falta de cumplimiento de los requisitos para afectar la póliza de cumplimiento EX000898, improcedencia del pago del siniestro por parte de Liberty Seguros SA a Reficar SAS, improcedencia al pago de sanción moratoria a cargo de la aseguradora, suma asegurada como límite máximo de la responsabilidad de la aseguradora, disminución del valor de la póliza EX000898

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Radicación n.° 100334 expedida por Confianza SA, límite del porcentaje del riesgo a cargo de Liberty Seguros SA y, la responsabilidad indemnizatoria del asegurador no puede constituirse en fuente de enriquecimiento (f.° 248-256 cuaderno del juzgado). La Compañía Aseguradora de Fianzas SA – Confianza SA, se opuso a que fuera condenada «a pagar o a reembolsar suma alguna». Al igual que lo hizo Liberty SA, admitió los hechos atinentes a su vinculación, a excepción del relacionado con el pago del 100% de las obligaciones reclamadas. Refirió que de acuerdo con las condiciones generales de la póliza de cumplimiento con base en la cual se llamó en garantía a Confianza SA, esta no cubre indemnizaciones diferentes a la establecida en el artículo 64 del CST, es decir, que solamente ampara el pago de salarios, prestaciones sociales legales e indemnización por despido sin justa causa. Indicó que en el remoto evento en que fuera condenada, el pago a realizar no podría exceder el 80.70% del valor de la condena que se impusiera al

asegurado, en razón al coaseguro existente con Liberty SA. Incoó las excepciones de falta de agotamiento de reclamación administrativa del demandante frente al asegurado llamante en garantía Reficar SA; no cobertura de hechos y pretensiones de la demanda, tales como indemnizaciones moratorias ni de los intereses moratorios consagrados en el artículo 65 del CST, sanciones numeral 3 artículo 1 de la Ley 52 de 1975, ni seguridad social, ni indemnizaciones por estabilidad reforzada Ley 361 de 1997 ni enfermedades profesionales, accidentes de trabajo, ni

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Radicación n.° 100334 bonificaciones, indexaciones, o intereses, ni horas extras o trabajo suplementario, ni costas ni agencias en derecho, ni reintegros; la bonificación por asistencia no podrá determinarse como factor salarial; el seguro no tiene cobertura de prestaciones extralegales o convencionales, ni perjuicios morales, ni lucro, por expresa exclusión; existencia de coaseguro consecuente inexigibilidad de eventual afectación del seguro en un 100%; improcedencia de condena por concepto de aportes a salud y riesgos laborales; no cobertura de vacaciones y, máximo valor asegurado (f.° 267-279 cuaderno del juzgado).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cartagena, concluyó el trámite y emitió fallo el 24 de septiembre de 2019 (cd a f.° 324 cuaderno del juzgado), en el que resolvió absolver a las demandadas CBI Colombiana SA y Reficar

SAS y, a las llamadas en garantía, Confianza SA y Liberty SA y, condenar en costas al demandante, quien inconforme, apeló.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, profirió fallo el 14 de octubre de 2022 (f.° 52-60 cuaderno del Tribunal – expediente digital), en el que confirmó el proferido por el a quo y, gravó con costas al impugnante.

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Radicación n.° 100334 Fijó el problema jurídico en revisar si la bonificación de asistencia al igual que los incentivos convencionales solicitados, constituían o no factor salarial «y en el evento de que lo sea, si es pasible de un pacto de exclusión salarial». Para resolver sobre la naturaleza salarial del bono de asistencia, reprodujo in extenso decisión proferida en el proceso ordinario laboral con radicación 13000-31-05-0022014-00247-02, de 22 de septiembre de 2020, por ese Tribunal, luego de lo cual descendió al sub lite y afirmó, que este le fue ofrecido por CBI Colombiana SA al demandante, de acuerdo a lo estipulado en la cláusula 4 del contrato de trabajo, explicándole las condiciones para su reconocimiento, las que fueron aceptadas en forma voluntaria por el trabajador quien nunca alegó la existencia de un vicio del consentimiento. Señaló que de la lectura del documento contractual emergía que esa bonificación constituía una «contraprestación indirecta del servicio, por cuanto el trabajo

efectivamente prestado ya recibió su contraprestación directa, representada en el salario ordinario», amén que «el susodicho pago no tenía su causa próxima e inmediata en el trabajo que hiciera o dejara de hacer el trabajador, sino que estaba sometida a la ocurrencia de hechos enteramente inciertos y ajenos a la voluntad y al trabajo mismo del trabajador, como lo eran las ausencias o retiros injustificados».

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Radicación n.° 100334 Agregó que «quien puede lo más puede lo menos, es decir, que el empleador, respecto de un pago desalarizable en su totalidad, como ha quedado explicado en este fallo, puede optar también para exclusiones en menor medida o parcelables». Así, coligió que el acuerdo suscrito entre las partes, es posible «siempre y cuando no se violenten los “mínimos” de ley», pues no avalarlos impediría que «los empleadores concedieran prerrogativas superiores a las legales y cercenaría el derecho a la libre estipulación del salario en sus diversas modalidades». En relación con los incentivos de progreso convencional, progreso tubería, HSE convencional y, prima técnica, manifestó «caben las mismas razones anteriores para hacerlos también susceptibles de desalarización». Agregó que ante la eficacia del acuerdo al que llegaron las partes en relación con los conceptos extralegales analizados «no se referirá esta Sala sobre el tema de indemnización moratoria y solidaridad».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se

procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita a la Corte case la sentencia gravada, en cuanto (…) «la entidad CBI COLOMBIANA S.A (hoy en liquidación), no

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Radicación n.° 100334

incluyó la PRIMA TECNICA CONVENCIONAL, INCENTIVO DE

PROGRESO CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO TUBERIA CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PRODUCTIVIDAD, BONO DE ASISTENICA (sic) E INCENTIVO HSE CONVENCIONAL como factores salariales en la liquidación de acreencias laborales» y, en sede de instancia, «la Corte REVOQUE la sentencia proferida por el Juzgado Primero laboral del circuito de Cartagena y acceda [a] todas las pretensiones formuladas en la demanda».

Indicó que: [...] en el evento en que se declare como prospera esta Demanda de Casación, ello implica que se dicte sentencia sustitutiva y se analice y valore, que en las condenas impuestas sea declarado solidariamente responsable a la sociedad comercial REFICAR S.A.S. y que en las condenas impuestas sea declarada la indemnización moratoria prevista en el art. 65 de Código Sustantivo de Trabajo y la prevista en el art. 99 de la Ley 50 de

1990. Con tal propósito propone dos cargos, por la causal primera de casación, que recibieron réplica y, enseguida se estudian en conjunto, dada su identidad de propósito, y coincidencia de argumentación.

VI. CARGO PRIMERO

Por la vía indirecta «POR EVIDENTE ERROR DE HECHO», acusa los artículos 30 de la Ley 1393 de 2010; 9, 12, 13, 14, 15, 16, 18, 27, 34, 43, 55, 65, 127, 128, 144, 158, 159, 160, 249, 253, 306, 340, 467 y 476 del CST; «Código

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Radicación n.° 100334 Procesal del Trabajo», 174 y 177 del CPC; 1602 del CC y, 13, 39, 43 y 53 de la CN. Sostiene que la vulneración provino de los siguientes yerros, que atribuye al tribunal: No tener por demostrado estándolo que, los pagos correspondientes a PRIMA TÉCNICA CONVENCIONAL,

INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL, INCENTIVO DE

PRODUCTIVIDAD, INCENTIVO DE PROGRESO TUBERIA CONVENCIONAL, BONO DE ASISTENCIA E INCENTIVO HSE CONVENCIONAL constituían factor salarial para liquidar todas las prestaciones sociales. No tener por demostrado estándolo, que la demandada no expuso una razón seria, objetiva y atendible para para (sic) liquidar adecuadamente al trabajador incluyendo todos los factores salariales. No tener por demostrado estándolo, que el trabajador tiene derecho a que le liquiden y paguen todas las prestaciones sociales incluyendo todos los factores salariales junto con las sanciones del art 65 CST y 99 de la ley 50/90. No tener por demostrado estándolo que Reficar es solidariamente responsable te (sic) todas las condenas laborales

a la luz del art. 34 del CST. Como causa de los errores asevera que fueron indebidamente apreciados: los volantes de pago, planillas de pago de seguridad social y, la convención colectiva de trabajo y sus anexos. Cuestiona la valoración probatoria que hiciera el Tribunal de los desprendibles de pago adosados al juicio, de los que señala dan cuenta de los factores salariales que le eran pagados al trabajador y de los que «puede deprecarse

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Radicación n.° 100334 la relación directa entre su causación y su cuantía», en tanto demuestran que aquellos pagos remuneraban la prestación del servicio, sin que las demandadas, en quienes recaía la carga de la prueba, hubieran desvirtuado que los mismos no constituían salario. Agrega, que por el hecho de que los acuerdos de exclusión salarial se hubieran pactado en el contrato individual de trabajo y en la convención colectiva, no resultan prueba suficiente para dar validez a la liquidación de prestaciones sociales del demandante. Indica que tanto de la convención colectiva de trabajo como de los volantes de pago puede inferirse que el monto de dichos rubros se veía disminuido con la presencia de ausentismos por parte del trabajador, «en otras palabras a mayor trabajo mayor beneficio, lo que quiere decir es que su causa próxima estaba en la actividad personal del trabajador», como se refleja a continuación:

MES CONCEPTO MONTO

ABRIL SALARIO BÁSICO $698.299

BONO DE 2013 ASISTENCIA $314.237

TOTAL $1.012.536

MES CONCEPTO MONTO

MAYO SALARIO BÁSICO $2.172.485

BONO DE 2013 ASISTENCIA $1.047.456

INCENTIVO DE

PRODUCTIVIDAD $97.500

TRABAJO SUPLEMENTARIO $169.722 +

Y RECARGOS $135.780

TOTAL $3.622.943

MES CONCEPTO MONTO

JUNIO SALARIO BÁSICO $2.327.662

BONO DE 2013 ASISTENCIA $1.032.093

INCENTIVO DE

PRODUCTIVIDAD $332.475

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 100334

TRABAJO

SUPLEMENTARIO

Y RECARGOS $206.091

TOTAL $3.898.321

MES CONCEPTO MONTO

SALARIO

JULIO BÁSICO $2.327.662

BONO DE 2013 ASISTENCIA $1.012.541

INCENTIVO DE

PRODUCTIVID

AD $362.050

TRABAJO

SUPLEMENTA

RIO Y $193.968+

RECARGOS $135.780

TOTAL $4.032.001

MES CONCEPTO MONTO

AGOSTO SALARIO BÁSICO $2.172.485

BONO DE 2013 ASISTENCIA $907.795

TOTAL $3.080.280

MES CONCEPTO MONTO

SEPTIEMBRE SALARIO BÁSICO $2.094.896

BONO DE 2013 ASISTENCIA $1.047.456

TOTAL $3.142.352

MES CONCEPTO MONTO

SALARIO $2.453.35

OCTUBRE BÁSICO 6

BONO DE 2013 ASISTENCIA $613.801

INCENTIVO HSE

CONVENCIONAL $29.046

PRIMA TECNICA $2.008.96

CONVENCIONAL 8

TRABAJO

SUPLEMENTARI

O Y RECARGOS N/A

$5.105.17

TOTAL 1

MES CONCEPTO MONTO

SALARIO

NOVIEMBRE BÁSICO $2.374.215

BONO DE 2013 ASISTENCIA $1.063.767

INCENTIVO

HSE

CONVENCION

AL $227.318

INCENTIVO

DE

PROGRESO

CONVENCION

AL $227.318

INCENTIVO

PROGRESO

TUBERIA

CONVENCION

AL $1.148.262 PRIMA

TECNICA

CONVENCION

AL $1.666.885

TRABAJO $111.294+

SUPLEMENTA $138.496

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 100334 RIO Y

RECARGOS

TOTAL $6.957.555

MES CONCEPTO MONTO

SALARIO

DICIEMBRE BÁSICO $2.453.356

BONO DE 2013 ASISTENCIA $1.047.741

INCENTIVO

HSE

CONVENCION

AL $133.865

INCENTIVO DE

PROGRESO

CONVENCION

AL $113.659

INCENTIVO

PROGRESO

TUBERIA

CONVENCION

AL $574.131 PRIMA

TECNICA

CONVENCION

AL $1.251.141

TRABAJO

SUPLEMENTA

RIO Y $51.936+

RECARGOS $86.560

TOTAL $5.712.389

MES CONCEPTO MONTO

SALARIO $2.519.35

ENERO BÁSICO 0

BONO DE $1.073.52 2014 ASISTENCIA 1

INCENTIVO HSE

CONVENCIONAL $261.417

INCENTIVO DE

PROGRESO

CONVENCIONAL $171.072

INCENTIVO

PROGRESO

TUBERIA

CONVENCIONAL $621.377

PRIMA TECNICA $1.624.86

CONVENCIONAL 5

TRABAJO

SUPLEMENTARI

O Y RECARGOS N/A

$6.271.60

TOTAL 2

MES CONCEPTO MONTO

SALARIO $2.438.08

FEBRERO BÁSICO 1

BONO DE $1.077.75 2014 ASISTENCIA 3

INCENTIVO HSE

CONVENCIONAL $227.975

INCENTIVO DE

PROGRESO

CONVENCIONAL $227.135

INCENTIVO

PROGRESO

TUBERIA

CONVENCIONAL $838.508

PRIMA TECNICA

CONVENCIONAL $1405.276

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 100334

TRABAJO

SUPLEMENTARI

O Y RECARGOS N/A

$6.214.72

TOTAL 8

MES CONCEPTO MONTO

SALARIO $2.519.35

MARZO BÁSICO 0

BONO DE $1.128.95 2014 ASISTENCIA 3

INCENTIVO HSE

CONVENCIONAL $196.473

INCENTIVO DE

PROGRESO

CONVENCIONAL $50.577

INCENTIVO

PROGRESO

TUBERIA

CONVENCIONAL $255.483

PRIMA TECNICA $1.482.50

CONVENCIONAL 2

TRABAJO

SUPLEMENTARI

O Y RECARGOS $94.740

$5.728.07

TOTAL 8

MES CONCEPTO MONTO

SALARIO $2.438.08

ABRIL BÁSICO 1

BONO DE $1.097.13 2014 ASISTENCIA 6

INCENTIVO HSE

CONVENCIONAL $179.484

INCENTIVO DE

PROGRESO

CONVENCIONAL $186.358

INCENTIVO

PROGRESO

TUBERIA

CONVENCIONAL $941.355

PRIMA TECNICA $1.375.34

CONVENCIONAL 0

TRABAJO

SUPLEMENTARI

O Y RECARGOS N/A

$6.217.75

TOTAL 4

MES CONCEPTO MONTO

SALARIO $2.519.35

MAYO BÁSICO 0

BONO DE $1.133.70 2014 ASISTENCIA 7

INCENTIVO HSE

CONVENCIONAL $171.184

INCENTIVO DE

PROGRESO

CONVENCIONAL N/A

INCENTIVO

PROGRESO

TUBERIA

CONVENCIONAL N/A

PRIMA TECNICA $1.432.64

CONVENCIONAL 6

TRABAJO

SUPLEMENTARI

O Y RECARGOS N/A

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 100334 $5.256.88

TOTAL 7

MES CONCEPTO MONTO

SALARIO $2.438.08

JUNIO BÁSICO 1

BONO DE $1.081.04 2014 ASISTENCIA 5

INCENTIVO HSE

CONVENCIONAL $156.271

INCENTIVO DE

PROGRESO

CONVENCIONAL $67.436

INCENTIVO

PROGRESO

TUBERIA

CONVENCIONAL $340.644

PRIMA TECNICA $1.579.34

CONVENCIONAL 9

TRABAJO

SUPLEMENTARI

O Y RECARGOS $25.397

$5.688.22

TOTAL 3

MES CONCEPTO MONTO

SALARIO $2.519.35

JULIO BÁSICO 0

BONO DE $1.133.70

2014 ASISTENCIA 7

INCENTIVO HSE

CONVENCIONAL $213.721

INCENTIVO DE

PROGRESO

CONVENCIONAL $205.421

INCENTIVO

PROGRESO

TUBERIA $1.037.65

CONVENCIONAL 3

PRIMA TECNICA $1.719.17

CONVENCIONAL 5

TRABAJO

SUPLEMENTARI

O Y RECARGOS $126.985

$6.956.01

TOTAL 2

Aduce que de acuerdo con lo enseñado por esta Corporación en sentencias CSJ SL3272-2018 y CSJ SL4866-2020, si bien, un pacto de exclusión salarial en cuanto a su forma no tiene una regulación de tipo legal, esto es, no se establece que deba serlo en forma verbal o escrita, la jurisprudencia ha establecido que debe tener unos presupuestos mínimos en los que se establezca con suficiente claridad los motivos, circunstancias de tiempo, modo y lugar tanto de la causación como de su cuantía,

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 100334 pues «no consisten en hacer exposiciones genéricas, ambiguas, impresivas, globalizadoras», que impidan hacer un estudio detallado de los beneficios. Refiere que ni en la convención colectiva ni en sus anexos se indica algún motivo o circunstancia para la causación de la prima técnica convencional, incentivo de progreso convencional, incentivo de progreso tubería convencional e incentivo HSE convencional y que, por el contrario, del interrogatorio de parte absuelto por el representante legal se extrae que a mayor actividad del trabajador mayor emolumento y, que no se advierte

ninguna confesión que dé cuenta de finalidad distinta de aquellos beneficios, a la retribución directa de sus servicios. Señala que, al resultar prósperas sus aspiraciones, habrá de declararse la solidaridad con Reficar SAS, en los términos del artículo 34 del CST, toda vez que las labores realizadas por CBI Colombiana SA, «encajan perfectamente» en las labores del contratante, esto es, de la Refinería de Cartagena SAS.

Manifiesta que: De todos los cálculos descritos tenemos que para el mes de julio de 2014, el trabajador devengo (sic) como ingresos retributivos del servicio la suma de $2.646.335) (no se tiene en cuenta auxilios no retributivos del servicio), de ese total de ingresos el SALARIO BASICO + BONO DE ASISTENCIA + HORAS EXTRAS, ascendió al monto de $3.780.042, lo que representa solo (sic), por el contrario los beneficios distintos a los previamente referenciados, ascendía a la suma de $3.175.970

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 100334 De la prima técnica convencional afirma, dependía de la prestación directa del servicio, por lo que se veía disminuida en su monto por la ausencia justificada o no del trabajador, lo que implicaba que a mayor número de días laborados y más horas de trabajo suplementario, mayor valor de dicho rubro, lo que refleja con los siguientes cuadros: MES de octubre 2013 $2.008.968 Días laborados 19

Días de Ausencias laborales: 12

Horas de trabajo suplementario y recargos: 0.0

MES de noviembre 2013 $1.666.885 Días laborados 29.74

Días de Ausencias laborales: 0.26

Horas de trabajo suplementario y recargos: 17.0 MES de diciembre 2013 $1.251.141 Días laborados 21.42

Días de Ausencias laborales: 9.58

Horas de trabajo suplementario y recargos: 8.0 MES de enero 2014 $1.624.865 Días laborados 28.15

Días de Ausencias laborales: 2.85

Horas de trabajo suplementario y recargos: 0.0 MES de febrero 2014 $1.405.276 Días laborados 22.47

Días de Ausencias laborales: 5.53

Horas de trabajo suplementario y recargos: 0.0 MES de marzo 2014 $1.482.502 Días laborados 24.87

Días de Ausencias laborales: 6.13

Horas de trabajo suplementario y recargos: 7.5 MES de abril 2014 $1.375.340 Días laborados 22.0

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 100334

Días de Ausencias laborales: 8.0

Horas de trabajo suplementario y recargos: 0.0 MES de mayo 2014 $1.432.646 Días laborados 26

Días de Ausencias laborales: 5.0

Horas de trabajo suplementario y recargos: 0.0 MES de junio 2014 $1.579.349 Días laborados 21.56

Días de Ausencias laborales: 8.44

Horas de trabajo suplementario y recargos: 30.0

Para finalizar afirma: 4.2.2. ERROR DE DERECHO POR VIA INDIRECTA Sobre el pago de la PRIMA TECNICA CONVENCIONAL, el ad quem dio un alcance probatorio que no otorga la ley sustancial, en el entendido que dio por demostrado sin estarlo, que la presencia de la Convención Colectiva de Trabajo implica la virtualidad de validez total sobre pactos de exclusión de factores salariales, aspecto que no se encuentra previsto en la Ley.

VII. RÉPLICA Para la Refinería de Cartagena SAS dadas las razones de orden jurídico esgrimidas por el Tribunal en la decisión impugnada «ningún sentido poseería el descender a la observación juiciosa de esos medios de convicción».

Liberty SA indicó que, en caso de prosperar la demanda de casación, en sede de instancia debe ser absuelta al no haber sido objeto de amparo los derechos reclamados y no cumplirse los requisitos del artículo 34 del CST para condenar a Reficar SA en condición de asegurado. Agregó que la interpretación que dio el Tribunal a los

SCLAJPT-10 V.00 19

Radicación n.° 100334 artículos 127 y 128 del CST no es desacertada y que, por el contrario, siguió la línea jurisprudencial establecida por esta Corporación sobre la validez de los pactos de exclusión salarial, «situación que descarta cualquier error interpretativo sobre las normas señaladas».

VIII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, acusa interpretación errónea, de los artículos 30 de la Ley 1393 de 2010; en relación con el 22,

24, 37, 39, 43, 64, 65, 104, 108, 127, 128, 374, 467, 468, 470, 471, 478 y 479 del CST; 13, 18 y 22 de la Ley 100 de 1993; 60, 61, 62 y 66 A del CPTSS; 174 y 177 del CPC; 1602 del CC y, 13, 39, 43 y 53 de la CN. Cuestiona la exégesis que dio el Tribunal a los artículos 127 y 128 del CST, en tanto consideró que: Como se observa, el despacho atribuye que la presencia de una exclusión salarial en una convención colectiva o en un contrato de trabajo, per se implica un análisis diferencial en cuanto a su validez, dado que inciden en su celebración móviles diferentes en cuanto a las condiciones laborales y el aumento de la productividad, ello implicaría que el art. 128 del Código Sustantivo del Trabajo tuviese a lo mínimo como parágrafo la siguiente disposición jurídica “No obstante cuando los pactos de exclusión salarial estén contenidos en convenciones colectivas son plenamente válidos y su discusión solo será posible vía denuncia de la convención”, esta anterior línea interpretativa constituye un alcance que la norma no ha distinguido. De otro lado, yerra también el Tribunal al establecer que la discusión que verse sobre un pacto de exclusión salarial, su vía procedimental es la denuncia de la convención. Para ello es propio establecer que la denuncia de la convención es posible en la medida en que su discusión verse sobre conflictos de orden o de intereses económicos, pero no existe una norma

especial que indique que se trate de los reproches no de intereses económicos, si no (sic) de aspectos jurídicos sobre dicha convención. Lo anterior, se materializa en el presente

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Radicación n.° 100334 asunto, dado que lo que se persigue en la Demanda es que los beneficios que fueron objeto de exclusión salarial sean tenidos en cuenta al momento de liquidar las acreencias laborales y si ello fuere posible, sus efectos será Inter partes (sic), es decir, no afecta a la convención en un sentido erga omnes, si no (sic) de manera particular al presente caso.

IX. RÉPLICA La Refinería de Cartagena SAS sostiene que las normas que aplicó el Tribunal, de cara a estimar la validez de las estipulaciones de exclusión de los efectos salariales de pagos convencionales percibidos por el recurrente, se encuentran acordes con la línea jurisprudencial que regula el derecho constitucional a la negociación colectiva.

X. CONSIDERACIONES Lo primero que debe referir la Sala es que, aunque en el escrito con el que se sustenta el recurso, en el cargo primero no se hace alusión a la modalidad por la cual se enfila el ataque, atendiendo a que se propone por la senda de los hechos, habrá tenerse como tal la aplicación indebida, única posible cuando se acude a la vía indirecta

(CSJ SL1886-2023).

El reproche de la censura al juez de apelación, es haber desprovisto de incidencia salarial los pagos que en vigencia del vínculo le fueron efectuados por prima técnica, incentivos de progreso, de progreso de tubería, de

productividad, HSE y bono de asistencia convencionales, lo que conllevó no integrarlos a la base para liquidar las prestaciones sociales y vacaciones pagadas.

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Radicación n.° 100334 Previo a resolver, ha de precisar la Sala que no está en discusión la existencia del contrato de trabajo entre Ever Neomar Derce Bustamante y CBI Colombiana SA, del 22 de abril de 2013 al 31 de julio de 2014 (f.° 64 cuaderno del juzgado). El artículo 127 del CST señala que es salario todo lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio y, es a partir de él que se determina la base de liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones, aportes al sistema integral de seguridad social y prestaciones económicas reconocidas por el mismo, así como los parafiscales. De ahí la importancia de que en su fijación se tengan en cuenta todos los elementos retributivos del trabajo. A partir de tal concepto, esta Corporación en sentencia CSJ SL5159-2018, como criterios para definir el salario estableció: 3. 2. CRITERIOS PARA DELIMITAR EL SALARIO Atrás se explicó que es salario toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador como consecuencia del servicio prestado u ofrecido. Es decir, todo lo que retribuya su trabajo. Por tanto, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo. De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador

en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las

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Radicación n.° 100334 prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo.