CSJ - SL1335-2020

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1335-2020 Radicación n.° 74655 Acta 12 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D. C., veinte (20) de abril de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por YUBERTH ANTONIO ORDÓÑEZ VERGARA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de noviembre de 2015, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy representado por el PATRIMONIO

AUTÓNOMO DE REMANENTES ISS EN LIQUIDACIÓN.

Téngase en cuenta la renuncia presentada por el apoderado del Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS en liquidación – P.A.R. ISS, doctor RAÚL ALEJANDRO CONTRERAS ALFONSO, conforme al escrito obrante a folio

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Radicación n.° 74655 78 del cuaderno de la Corte, para lo cual se dio cumplimiento a la comunicación enviada a su poderdante en los términos del artículo 76 del CGP. En cuanto a la solicitud de reconocimiento de personería adjetiva de Carlos Alberto Parra Satizabal, como nuevo apoderado de la entidad demandada, según el poder allegado, se resolverá una vez el peticionario acredite su condición de abogado.

I. ANTECEDENTES Yuberth Antonio Ordóñez Vergara convocó a juicio al

Instituto de Seguros Sociales en liquidación, con el fin de que se declare que estuvo vinculado a esa entidad a través de un contrato de trabajo; que como consecuencia de lo anterior la accionada fuera condenada a cancelarle los siguientes conceptos: el auxilio de cesantía y sus respectivos intereses, las vacaciones, las primas de servicios legales y extralegales, las primas de vacaciones, navidad y técnicas. Igualmente pretende el pago de los aportes al sistema de seguridad social, la nivelación salarial respecto de los profesionales universitarios (abogados) vinculados al ISS, la indemnización moratoria o en subsidio la indexación y las costas del proceso. Como fundamento de sus pretensiones, manifestó que prestó sus servicios personales al ISS, entre el 30 de julio de 2009 y el 31 de octubre de 2011; que lo hizo bajo una

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Radicación n.° 74655 subordinación ininterrumpida; y que fue contratado para desempeñar las funciones propias del cargo de «profesional universitario (abogado)» en la sede administrativa del ISS en la ciudad de Medellín, específicamente, en el área de cumplimiento de tutelas. Explicó que su vinculación con el Instituto accionado se dio «formalmente» a través de sucesivos contratos de prestación de servicios profesionales, pero a pesar de esa denominación, lo que se configuró entre las partes en realidad fue una relación de carácter laboral, pues se ejecutó bajo condiciones de subordinación, propias de un contrato de trabajo. Afirmó que en la realización de sus labores, recibía

órdenes de sus superiores; debía cumplir con un horario y se le exigía prestar sus servicios en las instalaciones de la entidad demandada, con los elementos que ésta le suministraba y acatando los reglamentos o directrices del ISS, convirtiéndose su vinculación a través de «contratos de prestación de servicios» como una fachada para disimular la existencia de un verdadero nexo laboral, que debía incluir el pago de prestaciones sociales legales y extralegales a las que había lugar. Relató que, a pesar de que ejercía las mismas funciones, en iguales condiciones que los «profesionales universitarios (abogados)» de planta, percibía una asignación básica inferior a la que éstos devengaban, por lo cual debía reconocérsele a su favor la nivelación salarial.

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Radicación n.° 74655 Expuso que la relación de trabajo finiquitó por mutuo acuerdo entre las partes, sin que al momento de la terminación se le hubiesen cancelado las prestaciones legales causadas, como lo era el auxilio de cesantía, las primas legales y extralegales, las vacaciones y los aportes a la seguridad social, inclusive, los beneficios convencionalmente establecidos para todos los trabajadores oficiales del ISS, ello al tenor de la convención colectiva de trabajo suscrita con Sintraseguridadsocial, la cual se encontraba vigente. Narró que cuando laboró para el demandado, devengó las siguientes sumas de dinero: (i) entre el 21 de julio de 2009 y el 30 de junio de 2010, la suma de $1.750.723; (ii) del 1º de

julio de 2010 al 31 de marzo de 2011, el valor de $1.758.737 y (iii) desde el 1º de abril de 2011 hasta el 31 de octubre de igual año, un monto de $1.842.345. Finalmente, relató que el 8 de marzo de 2012, presentó ante la entidad convocada al proceso una solicitud de reconocimiento de las acreencias laborales, legales y extralegales aquí pretendidas, agotando así la reclamación administrativa. Al dar contestación a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales en liquidación se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos, que el actor prestó sus servicios al ISS entre el 30 de julio de 2009 y el 31 de octubre de 2011, mediante contratos de

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Radicación n.° 74655 prestación de servicios, la reclamación administrativa que presentó y que no se le cancelaron las acreencias laborales reclamadas, toda vez que estas no eran procedentes atendiendo la naturaleza contractual que ataba a las partes. Respecto de los demás supuestos fácticos, indicó que algunos no eran ciertos y que otros no le constaban. En su defensa, precisó que ninguna de las pretensiones formuladas estaba llamada a prosperar, teniendo en cuenta que entre las partes nunca existió un contrato de trabajo, ya que la vinculación del demandante siempre fue como contratista independiente, sin ningún vicio del consentimiento y bajo los parámetros de la Ley 80 de 1993, en razón de las calidades ofrecidas en la oferta de servicios presentada por el accionante, quien además siempre

desempeñó su labor de forma autónoma, sin subordinación y que, en todo caso, éste tenía absoluto conocimiento que de esa relación contractual no se derivaba el consecuente pago de prestaciones sociales. Formuló como excepciones de mérito las siguientes: pago, inexistencia de la obligación, inexistencia de una relación laboral, inexistencia de la obligación de aplicar la convención colectiva de trabajo, compensación, prescripción, improcedencia de reembolso de aportes a la seguridad social, improcedencia de la indexación, caducidad, buena fe del ISS y la imposibilidad de condena en costas.

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II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió dirimir el trámite de la primera instancia, profirió fallo el 22 de enero de 2014, en el que resolvió: PRIMERO: DECLARAR que entre el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy en liquidación y el señor YUBERTH ANTONIO ORDOÑEZ VERGARA, identificado con la Cédula de Ciudadanía 1.017.141.651, se desarrolló una relación de trabajo regida por un contrato de trabajo, entre el 30 de julio de 2009 y el 31 de octubre de 2011.

SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, al reconocimiento y pago a favor del señor YUBERTH ANTONIO ORDOÑEZ VERGARA, de las prestaciones causadas a su favor durante y al término de la relación laboral cuya existencia se declara, así como el reajuste de

los salarios de conformidad con lo expresado en la parte motiva en cuantía total de $49.103.984,oo, según relación que en las consideraciones se adelantara por el Despacho. Por reajuste de salarios Nivelación $21.266.270.00 Por auxilio de cesantía total $ 5.804.928.00 Por intereses a la cesantía total $ 578.713.00 Por vacaciones total $ 2.922.801.00 Por prima técnica Art. 41 Conv. Col. $ 6.949.227.00 Prima de servicios legal y extralegal $11.582.045.00

TOTAL PRESTACIONES ADEUDADAS $49.103.984.00

TERCERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el Artículo 1º del Decreto 797 de 1949, a razón de $87.800.00 diarios desde el 16 de marzo de 2012 hasta la fecha en que haya de cancelar la entidad las sumas de dinero adeudadas por salarios y prestaciones, de conformidad con lo expresado en la parte motiva.

CUARTO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, como obligación de hacer, al pago a favor del señor Yuberth Antonio Ordoñez Vergara, de los aportes patronales para cubrir el riesgo de pensiones causados durante la vigencia del contrato de trabajo declarado en el numeral PRIMERO, previa deducción del aporte correspondiente al ex trabajador, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO (sic): ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación de las demás pretensiones

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Radicación n.° 74655 formuladas en su contra por el accionante, de conformidad con los razonamientos plasmados en la parte motiva de esta sentencia. QUINTO (sic): DECLARAR no probadas las excepciones de mérito propuestas por el ente demandado, lo cual se entiende implícitamente decidido con las consideraciones vertidas en esta instancia. SEXTO (sic): COSTAS a cargo de la parte demandada en un 80%, según lo razonado en la parte motiva. A título de agencias en derecho se incluirá en ese rubro el equivalente a diez (10) SMLM vigentes al momento de su liquidación. (Negrilla del texto original)

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal previo a proferir la decisión de segunda instancia y con el fin de subsanar cualquier nulidad que pudiera presentarse, ordenó poner en conocimiento, por el término de tres días, la existencia del proceso a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para que si a bien lo tenía alegara la nulidad e igualmente comunicarle sobre el mismo al Ministerio Público (f.°716), quienes no hicieron manifestación alguna.

En virtud del recurso de apelación presentado por la entidad demandada, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, la cual mediante sentencia proferida el 30 de noviembre de 2015, resolvió: PRIMERO: REVOCAR el ordinal TERCERO de la sentencia del 22 de enero de 2014, proferida por el JUZGADO DECIMO LABORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN, en el que se condenó a la parte

demandada a reconocer y pagar la sanción moratoria de que trata el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, en el proceso ordinario laboral promovido por la (sic) demandante YUBER (sic) ANTONIO ORDOÑEZ VERGARA, quien se identifica con la C.C. No. 1.017.141.651, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN y en consecuencia ABSOLVER a la parte demandada de esa prestación.

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SEGUNDO: Sin costas en esta instancia […]

(Negrilla del texto original). De conformidad con lo planteado en el recurso de apelación presentado por el Instituto de Seguros Sociales en liquidación, el Tribunal estableció que el problema jurídico a resolver se circunscribía en determinar si era procedente la condena que se impuso a la demandada al pago de la indemnización moratoria de que trata el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, bajo el argumento de que no se encontró demostrada la mala fe del demandado. Comenzó por explicar que frente a la indemnización moratoria, la jurisprudencia de la Sala de Casación laboral de la Corte Suprema de Justicia ha precisado que en tratándose de trabajadores oficiales, dicha sanción por la mora en el pago de los salarios y prestaciones sociales no opera automáticamente, sino que se requiere establecer la mala fe del empleador, por lo cual resulta trascendente, en primer lugar, examinar si el actuar del ISS estuvo revestido de buena o mala fe en el presente asunto, al celebrar un contrato de prestación de servicio, cuando en realidad lo que

se ejecutó fue un contrato de trabajo. Resaltó que si bien, en la sentencia de primera instancia el a quo encontró que entre las partes existió un contrato de trabajo realidad, a pesar de que suscribieron sucesivos contratos de prestación de servicios, también se debe estudiar lo referente a la mala o buena fe del Instituto de

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Radicación n.° 74655 Seguros Sociales. Sobre este tópico, dijo que era importante resaltar que la problemática de la contratación de personal en el ISS a través de un vínculo distinto al de trabajo, dada la limitación de su planta de personal, es un asunto que no fue manejado de manera «soterrada» por dicho Instituto, sino que se discutió con la organización sindical que celebró la convención colectiva de trabajo 2001-2004, al punto que en el artículo 37 del ese acuerdo colectivo, se puso de presente tal situación y se establecieron unos compromisos y reglas para que el ISS, de manera progresiva, fuera vinculando el personal contratado con prestación de servicios a su planta de personal; reglas en la que primaba la antigüedad y otros aspectos, para lo cual en el artículo 125 de la citada CCT se estableció un plazo de 10 años para resolver esa temática, lapso que finalizaba el 31 de octubre del 2011, «teniendo en cuenta que el aludido acuerdo colectivo fue depositado en ese mismo día y mes del año 2001» (f.° 649). Lo anterior, en decir del Tribunal, pone en evidencia que en la fecha que se inició el contrato de trabajo que se declaró a favor del demandante, esto es, el 30 de julio del 2009, el

ISS aún estaba dentro de los términos, que acordó con el sindicato en la citada convención colectiva de trabajo, para resolver la problemática de la vinculación por prestación de servicios, lo que permitía colegir que el actuar del Instituto de Seguros Sociales no fue de mala fe, sino que por el contrario, se comprometió a solucionar en un término superior, al del inicio de la relación laboral del actor, la

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Radicación n.° 74655 situación contractual existente, por lo que, itera, resulta equivocado endilgar un actuar de mala fe en la conducta del demandado. Además de lo precedente, aseveró que no podía pasarse por alto que conforme al artículo 18 de la mencionada convención colectiva de trabajo, en caso de presentarse una vacante en el ISS, con ocasión de la obtención de una pensión o de la muerte de quién ostentaba el cargo, se estipuló que esa vacante debía ser ocupada por el cónyuge o hijos del trabajador pensionado fallecido, lo cual limitaba ostensiblemente la posibilidad de vincular a los contratistas con prestación de servicio a la planta de personal del ISS, lo que sumado a la antigüedad también agravaba el panorama, pues en el caso del accionante, solamente estuvo vinculado por un periodo aproximado de dos años y debía otorgarse prioridad a quienes contaban con un tiempo mayor de servicio para la vinculación a la planta de personal de la entidad. En el mismo sentido, explicó que debía tenerse en cuenta que la modificación de las plantas de personal oficial incluidas las de las empresas industriales y comerciales del

Estado como el ISS, era una situación que no dependía exclusivamente de la voluntad de la entidad, sino que tenía las limitaciones que imponía la ley, en especial, lo consagrado en las Leyes 115 de 1996; 617 de 2000 y 909 de 2004; lo que significa que la ampliación de la planta de personal del citado Instituto no dependía exclusivamente de su voluntad, sino de las decisiones del legislador que la

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Radicación n.° 74655 limitaban con leyes que ya estaban vigentes a la fecha de la contratación del actor. Argumentó la alzada que, aunque la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en algunas sentencias anteriores al año 2013, sostuvo que la «reticencia» del ISS en la contratación por prestación de servicios era un fundamento suficiente para imponer la indemnización moratoria establecida en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, esa Corporación, en nuevos pronunciamientos como lo fue la sentencia CSJ SL, 9 mar. 2013, rad. 38790 y la CSJ SL, 30 abr. 2013, rad. 42466, precisó que tal «persistencia» en la citada contratación por parte del Instituto de Seguros Sociales, por sí sola, no puede ser fundamento para impartir condena por la sanción en comento, ya que debe estudiarse cada caso en particular, si existió mala fe o no, conforme a las pruebas obrantes en el proceso. Aseveró que como la contratación del promotor del proceso se produjo en vigencia de la convención colectiva 2001-2004 ya citada, en la que se puso de presente la

problemática en la contratación por prestación de servicios y la celebración de unos compromisos y requisitos para superar esta situación, para lo cual se fijó una fecha límite para la contratación y ampliación de planta de personal de las entidades públicas, no era dable concluir que la conducta adoptada por la entidad demandada estuvo revestida de mala fe, pues esta circunstancia, de estar bajo la vigencia de la convención colectiva de trabajo 2001-2004 era muy diferente a la que muchos trabajadores del ISS, vinculados antes de la

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Radicación n.° 74655 suscripción de ese acuerdo colectivo habían vivido, pues, insiste, en que el hecho de que el ISS se comprometiera a mejorar a los contratistas y vincularlos a la planta, progresivamente, no da cabida a predicar mala fe en su actuación. Bajo esas consideraciones, concluyó el sentenciador de alzada, que se imponía absolver al ISS de la condena por concepto de indemnización moratoria del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, por la mora en el pago de las prestaciones e indemnizaciones al culminar la relación de trabajo; en consecuencia, revocó la sentencia apelada en este aspecto para en su lugar absolver de esta súplica.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Yuberth Antonio Ordóñez Vergara, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal, en cuanto revocó el fallo de primer grado en lo que tiene que ver con la indemnización moratoria

contemplada en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, para que, en sede de instancia, confirme la decisión condenatoria por tal concepto impartida por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín.

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Radicación n.° 74655 Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula dos cargos que obtuvieron réplica, los cuales se pasan a estudiar en forma conjunta, toda vez que, aunque se dirigen por vías diferentes de violación, denuncian similar elenco normativo, se valen de una argumentación que se complementa y persiguen idéntico fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida los siguientes artículos 1º, 11 y 12 de la Ley 6ª de 1945; 1°, 2° y 3° del Decreto 2127 de 1945; 467 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo; y 1º del Decreto 797 de 1949.

Expone que esa violación de la ley se produjo como consecuencia de los siguientes errores evidentes de hecho en que incurrió el Tribunal: • Dar por demostrado sin estarlo que las normas de la Convención Colectiva de Trabajo que reconocen la problemática de la contratación del personal por prestación de servicios permiten establecer la buena fe de la entidad en el no pago al demandante de las prestaciones sociales adeudadas. • Dar por demostrado sin estarlo que la vinculación del demandante al ISS como trabajador oficial estaba "limitada sensiblemente" por lo dispuesto por el Art. 18 de la CCT.

(Vinculación por sustitución). • No dar por demostrado estándolo, que los artículos 37 y 125 de la CCT demuestran que el ISS conocía de la indebida utilización de los contratos de prestación de servicios para efectos de suplir la insuficiencia del personal de planta. • No dar por demostrado estándolo que al demandante se le prodigó de manera abierta por el ISS el tratamiento de un trabajador de la entidad.

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Radicación n.° 74655 • Dar por demostrado sin estarlo que la demandada obró de buena fe al desconocer la relación laboral que la ligaba con el demandante y al no pagarle las prestaciones sociales. Asegura que los anteriores dislates fácticos tuvieron origen en lo siguiente: - La apreciación equivocada de la convención colectiva de trabajo (Fs. 580 a 649), de los contratos de prestación de servicios (Fs. 18 a 24) y de la respuesta a la demanda (Fs. 656 a 667). - La falta de apreciación de los documentos de folios 29 a 31 en los que se le asignan funciones y metas al demandante; los documentos de folios 33, 39 y 46, en los que se le imparten órdenes al demandante y de los documentos de folios 47 a 146, 253, 254 y 255, en los que el demandante ejerce la representación de la entidad en asuntos del giro ordinario de la misma. (Fs. 656 a 667). En la demostración del cargo, el recurrente denuncia que el Tribunal incurrió en un desacierto fáctico al absolver al Instituto de Seguros Sociales del reconocimiento y pago de

la indemnización moratoria deprecada. Después de transcribir algunos apartes de la decisión del ad quem, la censura expone que, para arribar a esa decisión absolutoria el juez de segundo grado se basó especialmente en el contenido de los artículos 18, 37 y 125 de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el sindicato Sintraseguridadsocial y el Instituto demandado; en la congelación de planta de cargos de esa entidad y en la fecha en que se inició la relación laboral de las partes. En decir del recurrente, la argumentación esbozada por el Tribunal resulta equivocada, dado que no era dable predicar buena fe de la entidad convocada a juicio, por la

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Radicación n.° 74655 circunstancia de que se hubiese reconocido, en el aludido acuerdo colectivo, la problemática relativa a la utilización de los contratos de prestación de servicios para suplir las insuficiencias de la planta de personal, en la medida que del contenido de las citadas cláusulas extralegales, lo único que se desprende es que las partes conocían la dificultad para contratar nuevos trabajadores, sin embargo, no se puede «tergiversar» tal hecho, con miras a justificar la celebración de contratos de prestación de servicios. Sostiene que el hecho de que esa circunstancia contractual se hubiese tenido en cuenta en la citada convención colectiva de trabajo, lo que denota es que la entidad tenía la plena conciencia de que estaba utilizando de manera indebida los acuerdos de prestación de servicios y, contrario a lo afirmado por el Tribunal, el que la organización

sindical tuviese conocimiento de la problemática de la planta de personal, en modo alguno resulta demostrativo de buena fe por parte del ISS, pues ello «no habilitaba para desconocer los elementos propios de un contrato de prestación de servicios y utilizar esa figura para camuflar un verdadero contrato de trabajo». Reprocha el razonamiento del ad quem respecto a que, la circunstancia de que en la convención colectiva de trabajo hubiesen quedado planteados algunos «compromisos y reglas para que el ISS de manera progresiva fuera vinculando el personal contratado por prestación de servicios a su planta de personal», era indicativo de buena fe del ISS; pues ello de manera alguna, justifica el tratamiento del actor como

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Radicación n.° 74655 contratista independiente, ya que la entidad no estaba legalmente autorizada para «rotular» como contratos de prestación de servicios, aquellos que en su ejecución denotaban las características propias de un contrato de trabajo, en observancia del principio de la primacía de la realidad. Asevera que el Colegiado no tuvo en cuenta, que el ISS en ningún momento se amparó en la insuficiencia del personal de planta para no cancelar las prestaciones laborales adeudadas al trabajador demandante, tanto así que, en la contestación a la demanda inaugural reiteradamente argumentó que el señor Ordóñez Vergara prestó sus servicios al ISS de manera autónoma, sin que mediara contrato de trabajo, hecho que como se evidenció por los jueces de instancia fue contrario a la realidad. Explica que si en verdad, lo que acontecía en la entidad demandada era la imposibilidad de asumir obligaciones derivadas de un contrato de trabajo, como se consignó en el

acuerdo colectivo, lo que debió hacer el ISS, en virtud de las facultades otorgadas por la Ley 80 de 1993, es haber celebrado y ejecutado convenios de prestación de servicios, revestidos de autonomía técnica, administrativa y financiera en cabeza de los contratistas; pero no actuar con el propósito de «disimular» a través de esta figura civil, una relación laboral subordinada. Puntualiza que el fallador de segundo grado incurrió en un protuberante error de hecho, al valorar la CCT y pretender

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Radicación n.° 74655 reconocer a partir de la misma un hecho que de ella no se deriva, esto es, la buena fe de la entidad demandada al utilizar los contratos de prestación de servicios celebrados con el demandante; ya que por el contrario, lo que ese medio probatorio evidencia de forma «nítida», es que el ISS para ocultar un verdadero nexo laboral, utilizaba las indebidas prácticas contractuales que tuvieron ocurrencia por lo menos desde el año 2001 y, aun así, continuó ocultando el vínculo subordinado con el «ropaje» de un convenio de prestación de servicios. Dijo que el Colegiado desconoció para efectos de la calificación de la conducta de la entidad demandada, que la vinculación del demandante no fue un hecho meramente temporal u ocasional, sino que, se trató de una relación con vocación de permanencia, habida cuenta que los acuerdos contractuales (f.° 18 a 24) reflejan que el señor Ordóñez Vergara prestó sus servicios para el ISS por más de dos años (Del 30 de julio de 2009 hasta el 31 de octubre de 2011), sin

interrupciones superiores a uno o dos días; nexo que se configuró a través de más de siete contratos de prestación de servicios sucesivos. En igual sentido denuncia que el ad quem no valoró a efectos de calificar la presencia o no de la buena fe, las documentales obrantes a folios 27 a 31; 39 a 46; 47; 48 a 146 y 253, ya que estas probanzas demuestran que el señor Ordoñez Vergara cumplía las mismas funciones del personal de planta de la entidad, que no era autónomo en sus decisiones, que se le impartían órdenes y además se le

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Radicación n.° 74655 controlaban su actividades; que estaba sometido a un horario; que obraba de manera «regular» ante las autoridades judiciales y terceros en representación del ISS; que así mismo, se le imponían metas de cumplimiento y que se le efectuaban requerimientos a través de correos electrónicos propios de un trabajador y ajenos a un verdadero contratista. Insiste en que esas documentales ponen en evidencia que la entidad demandada no podía tener la convicción razonable de estar en presencia de contratos de prestación de servicios independientes, ya que este tipo de contratación fue «tergiversada», lo que incondicionalmente conduce a dejar sin piso la consideración sobre la buena fe en el actuar del Instituto de Seguros Sociales. Apoya su argumentación en las sentencias CSJ SL, 22 ene. 2013, rad. 40067; CSJ SL, 19 mar. 2014, rad. 42773; CSJ SL, 24 abr. 2013, rad. 40666 y

CSJ SL, 23 jul. 2014, rad. 43457.

VII. LA RÉPLICA El Instituto de Seguros Sociales en liquidación, se opone a la prosperidad del ataque, pues asegura que el Tribunal no incurrió en ninguno desacierto al absolver a esa entidad del pago de la indemnización moratoria, pues en decir de esa entidad, al reconocerse un contrato laboral bajo el principio de la primacía de la realidad no necesariamente ello configura un actuar de mala fe, pues la convicción del ISS sobre las acciones necesarias para la creación de nuevos empleos, entre otras, hacen que la situación sea discutida y puesta en duda, ya que debe entenderse que «para el Instituto

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Radicación n.° 74655 de Seguros Sociales no puede enmarcarse una conducta de mala fe por buscar el cumplimiento de sus fines y acciones a través de empleos por una parte y contratos de prestación de servicios para el cumplimiento de sus fines, por otra».

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 11 de la Ley 6ª de 1945 y 1° del Decreto 797 de 1949, en relación con el artículo 3° del Decreto 2013 de 2012.

En el desarrollo de esta acusación, el censor controvierte exclusivamente el razonamiento jurídico al que acudió el Tribunal para absolver de la indemnización moratoria, al considerar que la conducta de la entidad demandada de no pagar prestaciones sociales al demandante estaba justificada, ya que para la fecha en que este fue vinculado en el ISS estaba dentro de los términos acordados

en la convención colectiva de trabajo, para resolver el problema que generaba la vinculación de verdaderos trabajadores oficiales como contratistas independientes. Argumenta que si bien el ad quem acierta al sostener que la imposición de la indemnización moratoria depende de la valoración de la conducta de la entidad empleadora, la cual se debe apreciar en cada caso concreto, lo cierto es que, yerra al justificar el comportamiento del ISS valorando la situación existente al momento de la vinculación y no a la data de terminación de la relación laboral, dado que esta conducta

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Radicación n.° 74655 del empleador se debe apreciar al instante en que finaliza el contrato de trabajo y su análisis implica determinar las causas por las cuales el empleador le quedó adeudando al trabajador salarios o prestaciones sociales; por lo cual no es un argumento idóneo para exonerar al ISS de la indemnización moratoria, un hecho concurrente con el momento de inicio de la relación laboral, como fue el establecer un término para resolver los problemas de contratación en esa entidad. En otras palabras, asevera que el juez de alzada aplicó indebidamente las normas que regulan la indemnización moratoria tratándose de trabajadores oficiales, al justificar el comportamiento de la entidad demandada acudiendo a hechos anteriores a la culminación del contrato