CSJ - SL13369-2014

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL13369-2014 Radicación n.° 44948 Acta 35 Bogotá, D. C., primero (01) de octubre de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la señora MARÍA OFIR RUÍZ LÓPEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 30 de octubre de 2009, dentro del proceso ordinario laboral en el que actúa como tercera ad excludendum, y que fue promovido inicialmente por la señora LUZ MARINA GARCÍA ÚSUGA contra el INSTITUTO

DE SEGUROS SOCIALES.

1 Radicación n.° 44948

I. ANTECEDENTES La señora Luz Marina García Úsuga presentó demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes derivada del fallecimiento del señor Roberto Antonio Dávila Torres, a partir del 20 de abril de 2005, junto con el pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o, en subsidio, la indexación.

Señaló, para tales efectos, que conoció al señor Roberto Antonio Dávila Torres por más de 26 años y convivió con él, como compañera permanente, hasta la fecha de su muerte - 20 de abril de 2005 -; que en el curso

de dicha relación procrearon dos hijos, de nombres Juan David y Darío Andrés Dávila García; que para consolidar esa unión conyugal adquirieron una vivienda en el año 1999, en la que compartieron techo, lecho y mesa; que el señor Dávila Torres recibía una pensión de vejez, otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, desde el 1 de marzo de 1998; que tuvo la condición de beneficiaria de los servicios de salud del pensionado y convivió con él durante los cinco años anteriores a su deceso, por lo que fue ella quien lo socorrió durante la enfermedad que lo llevó a la muerte; que reclamó la pensión de sobrevivientes ante el Instituto de Seguros Sociales, pero le fue negada, con el argumento sorpresivo de que la prestación también había sido solicitada por la señora María Ofir Ruíz López, en calidad de compañera permanente; y que el Instituto de Seguros 2 Radicación n.° 44948 Sociales había adelantado una investigación administrativa en la que había concluido de manera correcta que el causante no convivía con María Ofir Ruíz López, en el momento de su muerte, pero que también había deducido de manera errónea que su convivencia con el causante no había superado los tres años. El Instituto de Seguros Sociales se opuso a la prosperidad de las súplicas de la demanda. Admitió como ciertos los hechos relacionados con el fallecimiento del pensionado, la realización de la investigación administrativa y su decisión de negar el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes. En torno a los demás hechos, expresó que

no eran ciertos o que no le constaban. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, imposibilidad de condena en costas, prescripción y compensación. Por auto del 31 de marzo de 2006 (fol. 47), el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín dispuso la citación de la señora María Ofir Ruíz López, a fin de que, si a bien lo tenía, en los términos del artículo 53 del Código de Procedimiento Civil, hiciera valer sus potenciales derechos como compañera permanente del señor Roberto Antonio Dávila Torres, a través de la respectiva demanda. La señora María Ofir Ruíz López compareció al proceso y presentó demanda en contra del Instituto de Seguros Sociales, en la que también reclamó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes derivada del fallecimiento del señor Roberto Antonio Dávila Torres, junto con las mesadas 3 Radicación n.° 44948 dejadas de percibir y los intereses moratorios. En lo fundamental, manifestó que había convivido con el causante desde el año 1978 y hasta el momento de su muerte, como compañera permanente; que habían procreado dos hijos de nombres Denis y Steven Dávila Ruíz; que su compañero nunca había abandonado el hogar y siempre habían vivido bajo el mismo techo; que así se había reconocido en otro proceso ordinario, en el que el pensionado reclamó un incremento del 14% sobre su pensión, por tenerla a cargo como compañera permanente; y que requirió el pago de la pensión de sobrevivientes pero le fue negada de manera injustificada, por la petición

simultánea de la señora Luz Marina García Úsuga. El Instituto de Seguros Sociales contestó esta demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones allí consignadas. Aceptó que el señor Roberto Antonio Dávila Torres era pensionado, que había fallecido en el año 2005 y que había convivido durante algún tiempo con la demandante. Frente a los demás hechos, adujo que no eran ciertos o que no le constaban. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, imposibilidad de condena en costas, prescripción y compensación. II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Tramitada la primera instancia, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Descongestión de Medellín profirió fallo el 3 de junio de 2008, por medio del cual resolvió: 4 Radicación n.° 44948

PRIMERO: Se DECLARA, que la señora MARÍA OFIR RUÍZ LÓPEZ en su calidad de compañera permanente del pensionado fallecido ROBERTO ANTONIO DÁVILA TORRES, se encuentra asistida del derecho a disfrutar de la pensión de sobrevivencia. Así mismo se DECLARA que la señora LUZ MARINA GARCÍA ÚSUGA no fue beneficiaria de dicha prestación. Lo anterior por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Se CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES… a reconocerle y pagarle a la señora MARÍA OFIR RUÍZ LÓPEZ… la suma de VEINTINUEVE MILLONES

OCHOCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS

CINCUENTA Y SEIS PESOS ($29.859.456.oo), por concepto de las mesadas pensionales ordinarias y adicionales causadas y no reconocidas. Así mismo, desde el 1 de junio de 2008, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES deberá reconocerle a la señora MARÍA OFIR RUÍZ LÓPEZ una pensión de sobrevivientes en una cuantía igual a ($747.265.oo), más las mesadas adicionales de junio y diciembre, prestación que además deberá ser reajustada anualmente conforme al IPC decretado por el Gobierno Nacional.

TERCERO: La suma indicada deberá ser indexada por la entidad demandada desde la causación del derecho hasta el pago efectivo de la misma. Según se indicó en la parte motiva de la presente providencia.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de las partes, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de la sentencia del 30 de octubre de

5 Radicación n.° 44948 2009, revocó la decisión emitida en la primera instancia y, en su lugar, condenó al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar la pensión a favor de la señora Luz Marina García Úsuga, concretamente entre el 20 de abril de 2005 y el 3 de marzo de 2007, fecha del fallecimiento de esta demandante, en cuantía total de $22.520.695.oo y a favor de la masa sucesoral de la beneficiaria. Para fundamentar su decisión, el Tribunal estimó que el asunto que debía dilucidar consistía en «…verificar cuál

de las dos accionantes cumple los requisitos para beneficiarse de la pensión de sobrevivientes derivada de la muerte del pensionado Roberto Antonio Dávila Torres; determinando si procede el reconocimiento de intereses moratorios y la modificación del monto de la condena.» Luego de ello, se refirió a la naturaleza jurídica de la pensión de sobrevivientes, como mecanismo protector del grupo familiar del pensionado o afiliado que fallecía, y advirtió que, en este caso, la norma llamada a regular la controversia entre beneficiarios era el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, según el cual, explicó, se debían cumplir los siguientes requisitos: a. Ostentar la calidad de cónyuge o compañera del señor Roberto Antonio Dávila Torres. b. Acreditar que estuvieron haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haber convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte. 6 Radicación n.° 44948 Destacó también que, en relación con el presupuesto mínimo de cinco años de convivencia, debía estar soportado sobre «…el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte de uno de sus integrantes…», tal y como lo había señalado la Corte Constitucional en la sentencia C 389 de 1996. Dicho lo anterior, para el caso concreto, razonó: Examinada la prueba testimonial y documental obrante en el plenario, a la luz de lo dispuesto por el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, encuentra esta Sala de Decisión Laboral que está demostrado que al momento

del fallecimiento del pensionado Roberto Antonio Dávila Torres, éste convivía con la señora Luz Marina García Úsuga, lo cual se establece de las siguientes pruebas: autoriza cremación de su compañero fallecido, figura como beneficiaria del causante en la EPS del Seguro Social en el año 2005, aparece suscribiendo la historia clínica, como familiar, de la atención medica (sic) que le prestaba al finado Emergencia Médica Integral en los años 2003 y 2004, el causante tomó en el año 2001 un contrato de servicio de exequias de la Casa de Funerales Los Olivos Limitada, en el cual la señora García Úsuga figura como beneficiaria y suscribe documentos con el causante comprando un bien inmueble (folios 12 a 39). Además de lo anterior, el declarante Gustavo Hernando Naranjo Hernández, (folios 136 a 137), afirmó que el señor Roberto Antonio Dávila Torres al momento de su fallecimiento convivía con la señora Luz Marina García Úsuga, lo cual le consta, por cuanto en varias oportunidades lo transportó para que le realizaran exámenes médicos y procedimientos de diálisis, 7 Radicación n.° 44948 recogiéndolo y volviéndolo a llevar a la casa donde vivía con esta; así mismo las declarantes Aliria Rendón Duque y Ligia Amparo Zorrila Acevedo (folios 170 a 172 y 174 a 176), manifestaron que el finado convivió con la señora García Úsuga en los últimos años de vida de éste, de manera continua, un tiempo superior a cinco años, es así como la primera señala un tiempo de 5 o 6 años y la

segunda 7 años; es de resaltar por esta Colegiatura que todos los testigos antes citados fueron acordes en indicar que fue la demandante quien estuvo al cuidado de su compañero en el hospital hasta su muerte. Ahora bien, no desconoce esta Sala de Decisión Laboral, que hubo convivencia del causante con la señora María Ofir Ruíz López durante un tiempo, así se deduce sin lugar a dudas de la prueba testimonial y documental obrante en la foliatura, existiendo al parecer convivencia simultánea en algún momento, además que con cada una procreó dos hijos, quienes nacieron entre los años 1979 y 1983 (folios 12a, 12b y 92 y 93), sin embargo es claro que en los últimos cinco años la convivencia real y efectiva se dio con la señora Luz Marina García Úsuga. Así las cosas, demostrada como está la convivencia de la señora Luz Marina García Úsuga con el pensionado Roberto Antonio Dávila Torres hasta el momento de su muerte, se modificará la decisión de Primera Instancia en cuanto condenó al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de la señora María Ofir Ruiz López, para en su lugar revocar lo resuelto y condenar al Instituto de Seguros Sociales a reconocerla y pagarla en favor de la señora Luz Marina García Úsuga, desde la fecha de causación, esto es, desde el 20 de abril de 2005 al no haberse configurado el fenómeno de la prescripción, y hasta el 3 de marzo de 2007, fecha ésta última en que falleció la demandante, la cual se liquidará en la cuantía de la mesada pensional que reciba el causante, además del reconocimiento de

las mesadas adicionales de junio y diciembre… 8 Radicación n.° 44948 Finalmente, el Tribunal liquidó el monto de las mesadas causadas a favor de la señora Luz Marina García Úsuga y consideró improcedente la imposición de intereses moratorios, porque la demora en el reconocimiento de la pensión no había sido provocada por el Instituto de Seguros Sociales, de manera que era dable reconocer, en su lugar, la indexación sobre las mesadas causadas y no pagadas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la señora María Ofir Ruíz López, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida y que, en sede de instancia, se sirva «…modificar la sentencia de primer grado en el sentido de condenar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar en forma compartida a las dos compañeras permanentes señoras LUZ MARINA GARCÍA ÚSUGA (q.e.p.d.) y MARÍA OFIR RUÍZ LÓPEZ, la pensión de sobreviviente del causante ROBERTO ANTONIO DÁVILA TORRES (q.e.p.d.) junto con los reajustes legales, las mesadas adicionales, los intereses moratorios, con derecho a acrecer y proveer sobre costas como es de rigor.»

9 Radicación n.° 44948 Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación laboral, oportunamente replicado y que pasa a ser examinado por la Corte.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida «…por violación de la ley

sustancial, por el concepto de aplicación indebida de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados en su orden por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, 48, 53 y 228 de la Constitución Política en relación con los artículos 1º, 18, 19 y 21 del C.S. del T.; 177 del C.P.C.; y, 60, 61 y 145 del C. P. del T. y de la S.S.» Dice que la referida infracción se produjo por la vía indirecta y como consecuencia de los siguientes errores de hecho:

1. Dar por demostrado sin estarlo, que entre las señoras LUZ MARINA GARCÍA ÚSUGA y MARÍA OFIR RUÍZ LÓPEZ y el causante ROBERTO ANTONIO DÁVILA TORRES, “…existió al parecer convivencia simultánea en algún momento.” y, que “… sin embargo es claro que en los últimos cinco años la convivencia real y efectiva se dio con la señora Luz Marina García Úsuga”.

2. No dar por demostrado, estándolo, que las señoras LUZ MARINA GARCÍA ÚSUGA y MARÍA OFIR RUÍZ LÓPEZ hicieron vida marital permanente con el causante ROBERTO ANTONIO DÁVILA TORRES hasta su muerte y convivieron real, efectiva y simultáneamente con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte.

10 Radicación n.° 44948 Agrega que el Tribunal apreció de manera errónea las siguientes pruebas: carnet de beneficiaria de la seguridad

social en salud de la señora María Ofir Ruíz López, expedido por el Instituto de Seguros Sociales; formulario de inscripción a la EPS del Instituto de Seguros Sociales del 28 de marzo de 2001; confesión contenida en el hecho sexto de la contestación a la demanda de Luz Marina García Úsuga, hecha por el Instituto de Seguros Sociales; derecho de petición presentado por Roberto Antonio Dávila Torres al Instituto de Seguros Sociales el 11 de junio de 2001; poder, demanda y sentencia sobre incremento de pensión presentada por Roberto Antonio Dávila Torres, por tener a cargo a la señora María Ofir Ruíz López, como su compañera permanente; Resolución No. 18123 del 21 de octubre de 2004, emanada del Instituto de Seguros Sociales; contrato de servicios funerarios celebrado entre la Funeraria San Vicente y la señora María Ofir Ruíz López; factura de venta No. 13350; autorización de Dennis Dávila Ruiz y certificado de cremación No. 7447 expedido por la Funeraria San Vicente; y Oficio No. 080307 del 7 de septiembre de 2005, remitido por el Instituto de Seguros Sociales a la señora María Ofir Ruíz López. De igual forma, como prueba no calificada indebidamente apreciada, identifica los testimonios de Lucía Amparo Parra Arredondo (fol. 124), Amparo Hernández Agudelo (fol. 127), Juan Guillermo Zapata Usme (fol. 172) y Rosa Elena Ríos Pérez (fol. 176). 11 Radicación n.° 44948 En desarrollo del cargo, el censor sostiene que el Tribunal apreció de manera errónea las pruebas calificadas

arriba descritas, en tanto todas demostraban que la señora María Ofir Ruíz López había convivido con el señor Roberto Antonio Dávila Torres hasta su muerte, como compañera permanente, pues así lo había aceptado el Instituto de Seguros Sociales al responder a la demanda de la señora Luz Marina García Úsuga y en la investigación administrativa que había realizado para definir los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Asimismo, que el propio pensionado fallecido, en vida, había reivindicado esa convivencia, al solicitar el incremento de su pensión de jubilación, por tener a cargo a la señora María Ofir Ruíz López, como su compañera permanente. Resalta también que la señora María Ofir Ruíz López era beneficiaria de los servicios de salud del pensionado fallecido; que ella contrató con la Funeraria San Vicente los servicios funerarios para su compañero; y que el Instituto de Seguros Sociales ordenó consignar a su favor la suma de $1.907.500.oo, por concepto de auxilio funerario. Arguye, en tal sentido que: …con las anteriores pruebas analizadas, queda demostrado plenamente, que los beneficiarios del Sistema General de Salud del afiliado ROBERTO ANTONIO DÁVILA TORRES hasta la muerte fueron su compañera permanente señora MARÍA OFIR RUÍZ LÓPEZ y sus dos hijos, que el propio afiliado ROBERTO ANTONIO DÁVILA TORRES en sus últimos días afirmó que la señora MARÍA OFIR RUÍZ LÓPEZ durante los cinco (5) últimos 12 Radicación n.° 44948 años estuvo pendiente de manera continua de su compañero permanente ROBERTO ANTONIO DÁVILA TORRES, inclusive

tomó un contrato de servicios funerarios, contratando la sala de velación y autorizó la cremación, a través de su hijo común DENNIS DÁVILA RUÍZ, auxilio funerarios (sic) que le fue cancelado por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. De los anteriores hechos probados plenamente se concluye que las señoras LUZ MARINA GARCÍA ÚSUGA y MARÍA OFIR RUÍZ LÓPEZ hicieron vida marital permanente con el pensionado ROBERTO ANTONIO DÁVILA TORRES, hasta su muerte y convivieron simultáneamente con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte. La señora MARÍA OFIR RUÍZ LÓPEZ, con los testimonios de los señores LUCÍA AMPARO PARRA ARREDONDO, fl. 124, AMPARO HERNÁNDEZ DE AGUDELO, fl. 127, JUAN GUILLERMO ZAPATA USME, fl. 172, ROSA ELENA RÍOS PÉREZ, fl. 176, prueba no calificada y mal apreciada, demostró plenamente que también hizo vida marital y convivió con el causante ROBERTO ANTONIO DÁVILA TORRES hasta el día de su fallecimiento, por lo que igualmente reunió los requisitos exigidos por el art. 47 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la ley 797 de 2003, para tener derecho a la pensión compartida de sobreviviente. En consecuencia, si el Honorable Tribunal hubiera apreciado correctamente las pruebas analizadas lógicamente que no hubiera incurrido en los errores de hecho evidentes individualizados, por lo que se impone la casación de la

sentencia recurrida conforme el alcance de la impugnación.

VII. RÉPLICA

13 Radicación n.° 44948 El apoderado de la señora Luz Marina García Úsuga afirma que el Tribunal no incurrió en las infracciones denunciadas por la censura, en tanto las pretensiones de la demandante y de la interviniente ad excludendum «… resultan irreconciliables partiendo del hecho que la Norma habla de compartibilidad de la pensión entre la cónyuge supérstite y la compañera permanente; y en el caso de marras se ésta (sic) hablando de dos (2) compañeras.» El apoderado del Instituto de Seguros Sociales precisa que «…se estará a lo dispuesto por la Sala de Casación Laboral al decidir el correspondiente recurso, apoyando eso sí la tesis de segundo grado, toda vez no se aprecia que el Tribunal hubiere cometido ninguno de los dislates que se le imputan en la demanda de casación.»

VIII. CONSIDERACIONES En esencia, la finalidad del cargo, enderezado por la vía indirecta, está dada en demostrar que la señora María Ofir Ruíz López convivió con el pensionado fallecido Roberto Antonio Dávila Torres durante más de cinco años continuos con anterioridad a su muerte, en forma concurrente con la señora Luz Marina García Úsuga, y que, en ese sentido, el Tribunal se equivocó de manera evidente al inferir que dicha convivencia solo fue «…durante un tiempo…», incapaz en todo caso de otorgarle la condición de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes.

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Radicación n.° 44948 Del análisis objetivo, completo y razonado de las pruebas calificadas, cuya errónea valoración se denuncia en el cargo, se puede advertir: A folio 94 obra un derecho de petición dirigido por el pensionado fallecido Roberto Antonio Dávila Torres al Instituto de Seguros Sociales, con constancia de radicación del 11 de junio de 2001, en el que, con el fin de que le fuera reconocido un incremento sobre su pensión de jubilación, entre otras cosas, afirmó: «…mi compañera permanente responde al nombre de María Ofir Ruíz López, comparte conmigo techo y lecho, no recibe pensión por ninguna entidad, tampoco trabaja, razón por la cual depende económicamente del suscrito. Así mismo, está inscrita a la EPS del Seguro Social en condición de mi beneficiaria.» (negrillas fuera de texto). De igual manera, a través del documento obrante a folio 145, se puede notar que el causante le otorgó poder a un abogado el 2 de agosto de 2001, para que reclamara el mencionado incremento pensional, con la anotación de que su compañera permanente era la señora María Ofir Ruíz López, con la cual, en los términos de la demanda ordinaria presentada para obtener el referido derecho (fol. 140 a 144), convivía desde hacía más de 24 años. En concordancia con los anteriores documentos, en los que era el propio pensionado fallecido el que reconocía oficialmente como su compañera permanente a la señora María Ofir Ruíz López, el Instituto de Seguros Sociales, a 15

Radicación n.° 44948 través de la Resolución No. 18123 del 21 de octubre de 2004 (fol. 66 a 68), concedió el incremento pensional por personas a cargo y asumió, para tales efectos, a la señora María Ofir Ruíz López, como «cónyuge o compañera permanente» del señor Roberto Antonio Dávila Torres. Está información es plenamente coincidente con el hecho de que el causante había identificado, dentro de sus beneficiarios en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, a la señora María Ofir Ruíz López, en la calidad de «…cónyuge…» (fol. 95), y que así lo había corroborado el Instituto de Seguros Sociales al responder el hecho sexto de la demanda de Luz Marina García (fol. 98), pues en sus términos, «…como se logró verificar en la investigación administrativa, el fallecido tenía como beneficiario del sistema de salud a la señora María Ofir Ruíz, en calidad de compañera y a sus hijos Steven y Denis Dávila…» Igual información se derivaba del carné de afiliación expedido por el Instituto de Seguros Sociales a la señora María Ofir Ruíz López (fol. 62), en el que es identificada como «… COMPAÑERO (A)…» del afiliado Roberto Antonio Dávila Torres. También es cierto que en los documentos obrantes a folios 69, 70 y 71 se reflejaba de manera incontrastable que la señora María Ofir Ruíz López había asumido el pago de los servicios funerarios del señor Roberto Antonio Dávila Torres y que, por lo mismo, el Instituto de Seguros Sociales

le había otorgado el auxilio funerario. 16 Radicación n.° 44948 Los anteriores elementos de juicio denotaban de manera clara, suficiente y evidente, que la señora María Ofir Ruíz López había convivido con el señor Roberto Antonio Dávila Torres de manera sólida, efectiva y comprometida, como compañera permanente, durante varios años continuos y hasta el momento de su muerte. Tras ello, para la Sala el Tribunal incurrió efectivamente en los errores de hecho denunciados por la censura, pues la recurrente no convivió con el causante de manera presunta, casual, inconsistente o «…durante un tiempo…», como se indicó en la sentencia gravada, sino que construyó una unión sólida de varios años, tejida por lazos afectivos y de solidaridad, que conllevaban a una convivencia efectiva con el ánimo de conformar una familia, de las que protege la legislación colombiana a través de la pensión de sobrevivientes. Esos desaciertos del Tribunal se derivaron indudablemente de la apreciación errónea de las pruebas calificadas anteriormente referenciadas, pues el Tribunal aludió de manera genérica a «…la prueba testimonial y documental obrante en el plenario…», a la vez que resultaban protuberantes y trascendentes, pues, se repite, fue el propio pensionado fallecido el que se encargó de confirmar su convivencia con la recurrente ante el Instituto de Seguros Sociales, durante varios años continuos con anterioridad a su muerte, al identificarla como su compañera permanente, con el fin de beneficiarla de los servicios del sistema general de seguridad social en salud y

para reclamar un incremento de su pensión de vejez. 17 Radicación n.° 44948 Tales errores, a su vez, autorizan el análisis de pruebas que no son calificadas en casación, dentro de las cuales se pueden observar los testimonios de Lucía Amparo Parra Arredondo (fol 124), Amparo Hernández de Agudelo (fol. 127), Juan Guillermo Zapata Usme (fol. 172) y Rosa Elena Ríos Pérez (fol. 176), quienes indicaron de manera coherente que conocían a la señora María Ofir Ruíz López y al señor Roberto Antonio Dávila Torres; que les constaba que los dos convivían bajo un mismo techo en el barrio «San Isidro del Tricentenario»; que en el marco de su convivencia procrearon dos hijos de nombres Denis y Steven; que nunca se separaron sino hasta la muerte de Roberto Antonio; y que, en general, mantenían una relación de pareja sólida, que presentaban ante la comunidad, como una familia formada por vínculos afectivos y de solidaridad, permanentes y duraderos. También resulta relevante para la Sala el hecho de que el señor Gustavo Hernando Naranjo Hernández (fol. 136 y 137), citado como testigo de Luz Marina García Úsuga, afirmó que conocía a María Ofir Ruíz López y sabía que convivía con el señor Roberto Antonio Dávila Torres. Igual situación puede predicarse de la testigo Aliria Rendón Duque (fol. 170), convocada igualmente por la contraparte y que se había desempeñado como empleada del pensionado fallecido, que indicó: «…sí conocí a MARÍA OFIR porque esta

(sic) convivió con el causante y con esta (sic) también tuvo dos hijos; el causante tuvo convivencia simultánea con la demandante y la interviniente; el causante vivía de 18 Radicación n.° 44948 lleno con OFIR pero al mismo tiempo salía con LUZ MARINA, el causante vivía de lleno en el Tricentenario; pero quiero dejar constancia de que en los últimos 5 o 6 años el causante vivía era con LUZ MARINA…» (negrillas fuera de texto). En similares términos, la señora Ligia Amparo Zorrilla Acevedo, que también era testigo de la señora Luz Marina García Úsuga, manifestó que «…el mismo causante me comentó a mí que vivió con otra mujer en el Tricentenario y con ella tuvo dos hijos…» Por otra parte, debe resaltarse que en la investigación administrativa adelantada por el Instituto de Seguros Sociales (fol. 104 a 106) se reconoció de manera clara que la beneficiaria de los servicios de salud del pensionado era la señora María Ofir Ruíz López y que los dos habían convivido durante más de 20 años, como también se aceptó en la contestación de la demanda, solo que se opuso una separación de los dos compañeros que nunca fue suficientemente demostrada en el proceso, entre otras cosas porque la interesada no confesó tal supuesto, dentro el trámite del proceso. Al compás de todo lo expuesto, en el expediente estaba suficientemente demostrado que la señora María Ofir Ruíz López había convivido con el señor Roberto Antonio Dávila Torres, durante más de cinco años continuos con anterioridad a su muerte y, cuando menos, como se dice en

el alcance de la impugnación del recurso de casación, de manera simultánea con la señora Luz Marina García Úsuga. 19 Radicación n.° 44948 Por lo anterior, el cargo es fundado y se casará la sentencia recurrida, conforme con los términos del alcance de la impugnación.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, lo primero que debe resaltarse es que, efectivamente, dado que el fallecimiento del señor Roberto Antonio Dávila Torres ocurrió el 20 de abril de 2005, la norma llamada a regular la situación en disputa es el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en la forma en la que fue modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

Dicha norma establece: Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La pensión temporal se

pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar 20 Radicación n.° 44948 al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. <Aparte subra