CSJ - SL13412(01-03-2000)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION LABORAL

Radicación No. 13412 Acta No. 07

Magistrado Ponente: GERMAN G. VALDES SANCHEZ.

Santa Fe de Bogotá D.C., primero (1°) de marzo de dos mil (2000). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la sociedad ENKA DE COLOMBIA S.A. contra la sentencia dictada el 27 de Julio de 1999 por el Tribunal Superior de Medellín en el juicio adelantado en su contra por JOSE OCTAVIO CASTRILLON

GARCIA, GUSTAVO DE JESUS CASTRILLON MACIAS,

ALBERTO DUQUE ZULUAGA, JOSUE GEOVO GUTIERREZ,

JOSE TIBERIO GIL ALZATE, LIBARDO ANTONIO GONZALEZ

MENESES, MARCO TULIO JARAMILLO ESCOBAR, JULIO

CESAR LORA PEÑA, CARLOS LOTERO M., JOSE ARTURO

MEJIA, JUAN BAUTISTA MESA ZAPATA, ORLANDO

ALFREDO PELAEZ VILLAMIL, FREDY DE JESUS PEREZ

CARMONA, JORGE ALVARO RESTREPO VELEZ, ROBERTO

DE JESUS SANCHEZ BUITRAGO,

LUIS GUILLERMO SANCHEZ RUIZ, LUIS FERNANDO SUAZA

CASTRILLON, JAIME DE JESUS RIVAS RESTREPO, GONZALO

HERNANDO URIBE CARMONA y ARMANDO DE JESUS

VASQUEZ VALENCIA.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, la sociedad recurrente fue llamada a juicio por los citados demandantes para que,

de manera principal, fuera condenada a pagarles la suma indexada de dinero que les adeuda “por habersen (sic) visto obligados a laborar durante las dos (2) horas semanales que según el artículo 21 de la ley 50 de 1990 deben destinarse exclusivamente a actividades recreativas, culturales, deportivas o de capacitación”, bien a título de trabajo suplementario u ordinario o de indemnización de perjuicios; que como consecuencia de lo anterior dicha suma se les tenga como factor salarial en las prestaciones legales y extralegales causadas desde el 1º de Enero de 1991; y, que en el plazo que determine el fallo, proceda la empresa a elaborar “los programas que se realizaran (sic)” para cumplir con lo dispuesto en los artículos 21 de la Ley 50 de 1990 y 4º del Decreto 1127 de 1991. En subsidio de la anterior petición aspiran a que la empleadora les reconozca a cada uno de ellos “todo el tiempo acumulado de las dos (2) horas semanales, desde el 1º de enero de 1991 hasta cuando se elabore y ponga en ejecución los programas de que trata la petición tercera principal, debidamente remunerado, para destinarlo exclusivamente a actividades de recreación, culturales, deportivas o de capacitación”. “Los actores fundamentaron sus pretensiones en que son trabajadores de Enka De Colombia S.A., vinculados mediante contrato de trabajo a término indefinido, y que desde las fechas en que ingresaron a la empresa han laborado jornadas de ocho (8) horas diarias y cuarenta y ocho (48) horas semanales; que desde hace mucho tiempo la empresa ha tenido más de 50 trabajadores a su servicio; que por tanto la

empleadora cumple los requisitos exigidos por el artículo 21 de la Ley 50 de 1990, a lo cual no ha dado cumplimiento pese a los diferentes requirimientos que se le han hecho, ni tampoco les ha reconocido remuneración adicional alguna por las dos horas laboradas, ni ha puesto en ejecución los programas ordenados por el artículo 4º. del Decreto 1127 de 1991. La sociedad demandada instó a los demandantes a que probaran unos hechos de la demanda y negó otros. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación y pago. La primera instancia finalizó por sentencia del 16 de Junio de 1999, mediante la cual el Juzgado condenó a la sociedad demandada a darle aplicación al artículo 21 de la Ley 50 de 1990 y a su Decreto reglamentario 1127 de 1991 y, en consecuencia, dispuso que se ejecutaran por la accionada programas sobre actividades recreativas, culturales, deportivas o de capacitación durante dos (2) horas semanales para los demandantes que se encontraran vinculados a la misma y durante el tiempo acumulado a partir del 7 de Mayo de1995; declaró probada la excepción de prescripción en relación con la acción para reclamar el tiempo anterior al período precedentemente indicado de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 488 del C.S.T. y la absolvió “de las pretensiones intentadas en la demanda.”. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación interpuesta por la empresa demandada, el proceso subió a conocimiento del Tribunal Superior de Medellín, Corporación que por la sentencia aquí recurrida, confirmó la decisión apelada. El Tribunal dedujo del Interrogatorio de parte absuelto por el

apoderado general de la empresa demandada y de los testimonios de JORGE MARIO GALLEGO PEREZ (folios 248/249), MARIA VICTORIA BOTERO CADAVID (253/254), GUSTAVO CLAVIJO (280/282) y MARCO ANTONIO JARAMILLO MORA (283/284) que en la sociedad enjuiciada se daban los supuestos normativos previstos en el artículo 21 de la Ley 50 de 1990, razón por la cual la misma estaba obligada a poner en funcionamiento los programas recreacionales, culturales, deportivos o de capacitación contemplados en dicho precepto, destinando al efecto dos (2) horas semanales dentro de la jornada máxima legal consagrada en el artículo 161 del Código Sustantivo Laboral. Y en punto a las argumentaciones expuestas por la empresa demandada al replicar la demanda y en el escrito a través del cual sustentó el recurso de apelación propuesto contra la decisión del A quo, en el sentido que los demandantes no laboraban la jornada máxima legal de 48 horas, toda vez que éstos tienen un descanso de 30 minutos diarios para recibir alimentación, por lo que se encontraba relevada de darle cumplimiento a lo normado en el artículo 21 de la Ley 50 de 1990, expresó: “Esta y las distintas Salas de decisión del Tribunal han considerado que esas pausas que los patronos conceden para que sus trabajadores tomen algunos alimentos, no se descuentan de la jornada máxima legal, en razón de que éstos en esos espacios de tiempo están a disposición de aquéllos. De no ser así, al informativo se debió allegar la prueba de los descuentos efectuados en nómina por las interrupciones en el horario de trabajo y

que por ende la jornada laboral máxima no se cumple a cabalidad. Pero esa prueba se echa de menos en el proceso. “Así las cosas, no se advierte razón alguna válida y legalmente atendible para que la empresa se haya abstenido de darle aplicación a la dicha ley, máxime si se tiene en cuenta que el decreto 1127 de 1991 que lo reglamentó, en su artículo 6° autorizó a las empresas para la ejecución de los programas en ella señalados, acudiendo al < Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, las cajas de compensación familiar, centros culturales, de estudio y en general, de instituciones que presten el respectivo servicio>, facilitando de esa forma el cabal desarrollo de tales actividades, incluyendo en ellas < las relativas a aspectos de salud ocupacional, procurando la integración de los trabajadores, el mejoramiento de la producción y de las relaciones laborales>, como lo señala el artículo 4° inciso 2, del mencionado decreto reglamentario 1127 de 1991.” EL RECURSO DE CASACION Lo interpuso Enka de Colombia S.A. y con la demanda que lo sustenta pretende que la “... Sala case el fallo acusado, revoque luego el de la primera instancia y, finalmente, absuelva a Enka de Colombia S.A. de todo lo impetrado contra ella por José Octavio Castrillón y los demás demandantes indicados al principio de este escrito.” Para ese propósito con fundamento en la primera causal de casación del trabajo consagrada en el artículo 60 del Decreto ley 528 de 1964 presenta un cargo contra el fallo de segundo grado, en el que lo acusa

de haber interpretado erróneamente los artículos 21 de la Ley 50 de 1990 y 167 del Código Sustantivo del Trabajo. Lo desarrolla de la manera siguiente: “AEl artículo 21 de la Ley 50 de 1.990 dice así: “<En las empresas con más de cincuenta (50) trabajadores que laboren cuarenta y ocho (48) horas a la semana, (se subraya) éstos tendrán derecho a que dos (2) horas de dicha jornada, por cuenta del empleador, se dediquen exclusivamente a actividades recreativas, culturales. deportivas o de capacitación>. “A su vez, el articulo 167 del Código Sustantivo del Trabajo dice: “<Las horas de trabajo durante cada jornada deben distribuirse al menos en dos secciones, con un intervalo de descanso que se adapte racionalmente a la naturaleza del trabajo y a las necesidades de los trabajadores. El tiempo de este descanso no se computa en la jornada.> (se ha subrayado). “De la lectura de las normas transcritas surge con toda nitidez lo siguiente: “1Que para tener derecho a las dos horas semanales destinadas a recreación, cultura, deporte o capacitación, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 50 de 1.990, el trabajador debe haber laborado, es decir prestado en forma eficiente, real y efectiva el servicio para el cual haya sido contratado, durante 48 horas a la semana, ni una más ni una menos tampoco. “2Que el articulo 167 del Código Sustantivo del Trabajo ordena que las horas de trabajo, es decir, en las cuales el operario le presta realmente al patrono el servicio contratado, deben estar distribuidas <al

menos en dos secciones, con un intervalo de descanso que se adapte racionalmente a la naturaleza del trabajo y a las necesidades de los trabajadores>, y que el tiempo de esos descansos o intervalos en la jornada no se computan, es decir no se contabilizan, en la duración de la dicha jornada, (sin que importe que el patrono remunere o no esos lapsos de descanso, porque la ley no hace distingos al respecto), para que legalmente tales descansos deban deducirse de la duración de la jornada susodicha. O sea que si nominalmente un trabajador debe laborar, o sea servir de manera efectiva durante 48 horas semanales, es decir 8 horas diarias, pero ese tiempo se ve realmente interrumpido por los descansos que ordena el articulo 167, ya mencionado, y que deben ser descontados de la duración efectiva de aquella jornada, necesariamente acontece que el trabajador, sujeto a las anteriores condiciones, labora, es decir cumple efectivamente el servicio contratado, menos de 48 horas a la semana. “3Que, como corolario de lo esclarecido en los dos puntos anteriores, quien ha servido efectivamente durante menos de 48 horas a la semana u 8 horas al día, como consecuencia de las interrupciones en la jornada de trabajo que ordena el articulo 167 del Código Sustantivo del Trabajo, no tiene derecho a las dos horas semanales para dedicarlas a expensas del patrono a la recreación, la cultura, el deporte o la capacitación que prevé el articulo 21 de la Ley 50 de 1.990 para <los trabajadores que laboren cuarenta y

ocho (48) horas a lo semana>. Y que, por consiguiente, resulta equivocada cualquiera otra exégesis distinta de la anotada para los artículos 21 de la Ley 50 de 1.990 y 167 del Código Sustantivo del Trabajo. “BAl aplicar los reflexiones anteriores en el asunto sub -judice, donde según lo admite el Tribunal y no lo discute el cargo, los demandantes pactaron una jornada nominal de 48 horas a la semana pero tuvieron una interrupción en la jornada diaria de treinta minutos para ingerir sus alimentos, cae de su peso que aquellos demandantes no laboraron, es decir sirvieron efectivamente, durante cuarenta y ocho horas a la semana para Enka de Colombia y, por lo tanto, a la luz de lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley 50 de 1.990, no tienen derecho a las dos horas semanales dedicadas a la recreación, la cultura, el deporte o la capacitación por cuenta de la empresa, porque ese artículo 21 exige perentoriamente la prestación real y efectiva del servicio contratado durante 48 horas a la semana, lo que manifiestamente no sucede en el presente caso. “O sea que al computar como tiempo servido por los demandantes la media hora diaria de suspensión del trabajo destinada a alimentarse los dichos demandantes, el Tribunal Ad quem interpretó erróneamente las normas incluídas en la proposición jurídica del cargo y las quebrantó incuestionablemente en esa modalidad del desconocimiento normativo que le permite invocar dentro del recurso extraordinario de casación laboral. “C-No quiero fatigar más a la H. Sala con otras

consideraciones sobre este tema y, por ello, con base en las ya expuestas, solicito respetuosamente de la H. Sala que se sirva proveer conforme a lo impetrado en el alcance de la impugnación.”. La parte opositora, por su lado, afirma que el cargo está indebidamente formulado porque el Tribunal “para llegar a la conclusión de ser descontable de la jornada de trabajo los 30 minutos destinados a alimentación, llegó por la vía de los hechos...”, por lo que la acusación debió haberse enfilado por la vía indirecta y no por la de puro derecho. También destaca la réplica que la proposición jurídica resulta incompleta, por cuanto el censor omite citar los artículos 3, 4 y 5 del decreto 1127 de 1991, normas que forman una unidad inescindible con las disposiciones citadas en aquélla. Finalmente, la oposición expresa que la Corte ya se pronunció sobre el asunto discutido en este proceso en las sentencias de fechas 19 de Junio de 1998 (Rad. N° 10.659) y 13 de Agosto de 1999 (Rad. N°11.982). CONSIDERACIONES DE LA CORTE La inclusión en la proposición jurídica del artículo 21 de la Ley 50 de 1990 y del artículo 167 del Código Sustantivo del trabajo hace que ella sea suficiente, dado que la acusación que se le formula al Tribunal es, precisamente, la de haber interpretado erróneamente tales disposiciones al computar como tiempo servido por los demandantes la media hora de suspensión del trabajo que diariamente destinaban éstos para su alimentación, y sobre esta base concluir que la demandada estaba

obligada a brindarle a los accionantes las dos horas semanales dedicadas a recreación, cultura, deporte o capacitación a que se refiere el artículo 21 de la ley 50 de 1990. En consecuencia, no tiene razón la réplica cuando califica de incompleta la proposición jurídica por no involucrar los artículos 3, 4 y 5 del Decreto 1127 de 1991; más aun, cuando tal exigencia legal fue sustancialmente atenuada por el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, norma esta que fue adoptada como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998. Tampoco es de recibo el reparo que le hace al cargo la parte opositora por atacar la sentencia del Tribunal por la vía directa, pues su planteamiento, al menos desde el punto de vista formal, se ajusta a las exigencias técnicas que se deben guardar para formular una acusación por la vía de puro derecho, ya que, con prescindencia de toda discusión fáctica, el censor cuestiona la interpretación que hizo el Tribunal de los alcances de las disposiciones citadas en la proposición jurídica, la que sostiene no corresponden al genuino sentido de las mismas. Otra cosa es que esa sola acusación resulte insuficiente para efectos de quebrar los fundamentos fácticos sobre los cuales pueda descansar también el fallo del Juez de Segunda Instancia. Entrando al fondo del asunto, tenemos que el planteamiento de la censura se concreta en esencia a sostener que las 48 horas semanales de trabajo contempladas en el artículo 21 de la ley 50 de 1990 deben ser de servicio efectivo y, que de acuerdo con el artículo 167 del C.S.

del T., los descansos presentados durante la labor diaria para efectos de ingerir alimentos no deben computarse dentro del tiempo de dicha jornada. El Tribunal concluye que la jornada en el ámbito de la demandada es de 48 horas semanales y a ello llega del examen de unas consideraciones que involucran como respaldo unos medios probatorios y una labor interpretativa, los primeros para identificar los extremos horarios del tiempo de servicios y la segunda para descartar el descuento de los descansos que se disfruten dentro de la jornada. En efecto, el Tribunal luego de transcribir el artículo 21 de la Ley 50 de 1990 y resaltar las condiciones de procedibilidad para su aplicación, así como de dejar en claro que la demandada cuenta con más de cincuenta trabajadores a su servicio, hecho que recalca no fue objeto de controversia durante el debate probatorio, expresa que “Aparece igualmente probado que los trabajadores aquí demandantes cumplen diferentes funciones y que su jornada semanal es de cuarenta y ocho (48) horas”. Y en seguida se refiere a las pruebas de donde extrae esa inferencia, como son el interrogatorio de parte absuelto por el apoderado general de la empresa enjuiciada y los testimonios de

JORGE MARIO GALLEGO PEREZ, MARIA VICTORIA BOTERO

CADAVID, GUSTAVO CLAVIJO y MARCO ANTONIO

JARAMILLO MORA.

Luego de lo cual dice el Ad-quem : “Los testimonios transcritos en sus apartes más destacables o apenas referenciados en lo sustancial para el caso, coincidentes entre sí, bien que algunos de ellos manifiestan que en la empresa existen algunos programas destinados a capacitación sobre salud y

seguridad laboral, pero que tal cosa es muy esporádica y no se hace con todo el personal de trabajadores, son suficientes para dar por establecidos los requisitos del artículo 21 de la ley 50 de 1990 y que, por ende, obligan a la empresa enjuiciada a poner en funcionamiento los programas recreacionales, culturales, deportivos o de capacitación, destinando al efecto dos (2) horas semanales dentro de la jornada máxima legal prevista en el artículo 161 del Código Sustantivo Laboral (48 horas). “Para el caso de la jornada, carecen de todo fundamento los argumentos expuestos por la dirección de la empresa al replicar la demanda y por su apoderado en el escrito sustentador de la alzada, en el sentido de que los demandantes tienen un descanso de 30 minutos diarios recibir (sic) la alimentación y que en tales circunstancias no se acredita la prestación de servicios en la jornada máxima legal de 48 horas semanales, y, por ende, relevada de darle cumplimiento a lo normado en el citado artículo 21 de la ley 50 de

1990. Esta y las distintas Salas de Decisión del Tribunal han considerado que esas pausas que los patronos conceden para que sus trabajadores tomen algunos alimentos, no se descuentan de la jornada máxima legal, en razón de que éstos en esos espacios de tiempo están a disposición de aquéllos. De no ser así, al informativo se debió allegar la prueba de los descuentos efectuados en nómina por las interrupciones en el horario de trabajo y que por ende la jornada laboral máxima no se cumple a cabalidad.

Pero esa prueba se echa de menos en el proceso.”. La exigencia contenida en el artículo 21 de la Ley 50 de 1990, tiene como destinatarias a las empresas que cuentan con más de cincuenta (50) trabajadores y tienen establecida una jornada semanal de 48 horas. Ese entendimiento natural surge del deber y de la facultad que tiene el empleador, desde luego con sujeción a la ley, para fijar en el Reglamento Interno de Trabajo “las horas de entrada y salida de los trabajadores; horas en que principia y termina cada turno si el trabajo se efectúa por equipos; tiempo destinado para las comidas y períodos de descanso durante la jornada” (artículo 108-4 del C.S. del T.), lo cual es obligación porque debe ser incluido en tal estatuto y potestad en cuanto al señalamiento de los límites temporales. La jornada de trabajo corresponde al tiempo destinado a la ejecución de la labor contratada dentro de unos parámetros máximos señalados por la ley que pueden ser reducidos en beneficio del trabajador. Su fijación puede hacerse en el contrato individual, en el reglamento interno o en los convenios colectivos y, en ausencia de ellos operan los límites establecidos en la ley respecto de la jornada ordinaria, que es la que interesa para los efectos del cargo que se estudia. Esa jornada debe estar conformada por dos secciones independientes, separadas por un intermedio cuya duración es ajena al cómputo del tiempo que el trabajador debe invertir en la prestación del servicio, de modo que entre la hora de inicio de la labor y la de terminación de la misma transcurre diariamente un tiempo superior al fijado como límite

de la jornada pues a ésta habría que adicionarle el lapso del descanso aludido. La ley (artículo 167 C.S.T.) solo incluye como tiempo deducible del período de trabajo el de la interrupción mencionada, lo que significa que los otros descansos que se producen en su transcurso no tienen tal tratamiento, lo que permite concluir que no son descontables de la duración de la jornada. Ello conduce a considerar admisible dentro de la contabilización del tiempo de trabajo, esos descansos diferentes a la interrupción prevista en la ley, pues caben dentro del lapso que se remunera aunque no se preste el servicio cuando a ello se llegue por culpa o disposición del empleador. Naturalmente no se excluye la posibilidad de un tratamiento diferente por disposición de las partes, pero en ausencia del mismo se tendrían tales descansos -que no la interrupción de la jornadacomo parte del tiempo de trabajo y generadores de la remuneración correspondiente. Lo anterior significa que no es solo el tiempo efectivo de trabajo el destinado a materializar la jornada pues ella admite dentro de su contexto los descansos diferentes a los que cumplen la función legal de separar las dos secciones que la componen, salvo convenio en contrario y naturalmente respetando las excepciones que prevea la ley que, como tales, tendrán un tratamiento extraordinario. En ese orden de ideas, resulta admisible concluir que si se ha establecido formalmente una jornada semanal de 48 horas, ello permite identificar el tiempo admitido como destinado al trabajo de los empleados, de modo que los recesos que voluntariamente se concedan no deban considerarse deducibles del tiempo que la ley exige para la consolidación de un derecho de los trabajadores, como el que aquí

se debate, pues por tal vía podría sustraerse el empleador en forma indebida del cumplimiento de una obligación que impone la ley, dado que mientras invoca la jornada de 48 horas semanales para exigir la disponibilidad de sus trabajadores, la reduce para marginarse de una obligación legal que se funda precisamente en esa extensión de la jornada. Por tanto y de acuerdo con lo señalado, el entendimiento del artículo 21 de la ley 50 de 1990 dentro del marco de los artículos 161 y 167 del C.S. del T., el primero subrogado por el artículo 20 de la Ley 50 de 1990, conduce a tener por descontable del tiempo de jornada, el destinado a la interrupción legal que la divide en dos secciones, y no tener por deducible, salvo acuerdo en contrario, el lapso ocupado por otros descansos originados en la decisión del empleador o en el acuerdo de las partes del contrato, los cuales por tanto, aunque no representen la prestación efectiva del servicio, forman parte de la jornada, en los cuales se entiende que media una disponibilidad del trabajador que le permita atender de inmediato los requerimientos especiales que imponga la adecuada atención de su trabajo. Ello significa que el entendimiento del Tribunal sobre el tema, según el cual las “... pausas que los patronos conceden para que sus trabajadores tomen algunos alimentos, no se descuentan de la jornada máxima legal, en razón de que éstos en esos espacios de tiempo están a disposición de aquéllos..”, es correcto. Por otra parte se tiene, como ya se anotó, que el Tribunal también soportó su conclusión sobre la jornada semanal de 48 horas en la empresa en unos elementos probatorios y la censura, al incluir solo un

cargo por la vía directa, termina aceptando tal deducción, lo cual significa que esa inferencia probatoria del Ad - quem prevalece al no poder ser analizada por la Corte y ello también imposibilita el quebrantamiento del fallo acusado. Lo dicho lleva a concluir que el cargo no está llamado a prosperar por lo ya anotado, que de todos modos muestra que en el ámbito de la demandada se tiene establecida formalmente una jornada de 48 horas semanales para el desarrollo de la labor empresarial, lo que unido a otro hecho no discutido de tener más de 50 trabajadores a su servicio, la ubica dentro del marco normativo señalado por el mencionado precepto. Pese a ello, resulta pertinente que la Sala traiga a colación las observaciones que sobre el tema aquí debatido hiciera en la sentencia del once (11) de Septiembre de 1997 (Rad. N° 9947) y que reiterara, en esencia, en sus pronunciamientos del 19 de Junio de 1998 (Rad. 10659) y 13 de Agosto de 1999 ( Rad.11982). Dijo la Sala: “a).- Como antes se indicó, el artículo 167 del C.S. del T. no dice que todos los descansos que disfrutan los trabajadores durante una jornada de trabajo deben descontarse de la misma, pues lo que se desprende de su redacción, es que la dicha jornada debe distribuirse al menos en dos secciones y que entre ellas debe mediar un descanso que se adapte racionalmente a la naturaleza del trabajo y a las necesidades de los trabajadores, el cual no se computa en la jornada. Es claro, entonces, que el intermedio establecido en el

artículo 167 del C.S.T. no se computa dentro del tiempo de jornada pero esta previsión no debe entenderse extensible automáticamente a otros descansos como los concedidos en este caso por el empleador destinados a consumir refrigerios, pues ellos no están señalados en la norma. “b).- El elemento de disponibilidad del trabajador frente a su empleador permite entender que los descansos extralegales son computables como parte de la jornada, pero tal disponibilidad no puede concebirse con un carácter absoluto como lo tuvo el Tribunal, sino dentro del marco conceptual señalado por esta Sala, que se encuentra sentado en sentencia de la cual es pertinente transcribir los siguientes apartes: “<... no toda ‘disponibilidad’ o vocación permanente, por un periodo más o menos largo, a prestar el servicio efectivo, puede calificarse como trabajo para enmarcarlo dentro de la jornada ordinaria o la suplementaria delimitadas en la ley, pues esta llamada ‘disponibilidad’ tiene tales matices de servicio más o menos frecuentes, y de descansos, tiempo para tomar alimentos, oportunidades de ocuparse en actividad diferente del servicio objeto del compromiso y aún, en ocasiones, de servir a personas diferentes o trabajar en forma autónoma, que encasillar toda ‘disponibilidad’ dentro de la jornada que hace relación a la propia actividad laboral, es propiciar un criterio que conduciría en numerosas situaciones al absurdo (...). “No pudiendo adoptarse, por lo anotado, el criterio general de la ‘disponibilidad’ como trabajo, es necesario establecer cuándo y en qué medida el no cumplir la actividad concreta laboral sino mantenerse a órdenes del

patrono, significa servicio y se incluye en la jornada de trabajo. Porque si esta modalidad de mantenerse a órdenes del patrono se cumple en el lugar de servicio, sin posibilidad de retirarse de él y sin ocasión de destinar tiempo para tomar alimentos, dormir o cumplir ninguna actividad lucrativa propia, es indudable que tal ‘disponibilidad’ si encaja dentro de la asimilación al servicio para enmarcarla en la jornada laboral. Y lo propio ocurre si el trabajador debe radicarse, con las modalidades anotadas, en determinado lugar. Pero si la ‘disponibilidad’ permite al subordinado emplear tiempo en alimentarse, dormir, salir del sitio de trabajo y permanecer en su propia casa, sólo dispuesto a atender el llamado de trabajo efectivo cuando este se presente, no puede considerarse dentro de la jornada laboral el tiempo empleado en alimentarse o en dormir o en ocuparse en su propio domicilio en actividades particulares, aunque no lucrativas... Es cierto que la ‘disponibilidad’ normalmente conlleva una restricción a la libertad de aprovechamiento autónomo del tiempo por el trabajador, por la necesaria radicación en determinados sitios para la facilidad de atención al servicio demandado, pero ello también ocurre, ya en tratándose específicamente del servicio a otros patronos, con la cláusula de exclusividad en el contrato, sin que tal pueda significar una jornada laboral de veinticuatro horas. Mas la sola ‘disponibilidad’ convenida en el contrato de trabajo puede determinar por esa restricción a la libre disposición de su tiempo por el trabajador, una retribución por sí sola, ya que queda compensada dentro del salario que corresponda a la jornada

ordinaria laboral, es decir con el salario corriente estipulado en el contrato cuando es salario fijo, así no se desempeñe ningún servicio efectivo por algún lapso o este trabajo sea inferior en duración a la jornada ordinaria...” (Casación del 11 de mayo de 1968, G.J. CXXVII, números 2300 a 23002, pág.240)>. “c).- La figura creada por la ley 50 de 1990 puede considerarse atípica dentro del marco tradicional de los derechos laborales en nuestra legislación, pues contempla unas actividades que son diferentes a las propias del servicio contratado pero deben ejecutarse dentro de los límites temporales de la jornada ordinaria. “Por tal vía, si bien se desarrollan dentro de un tiempo remunerado, ello no les da carácter salarial pues no tienen vínculo directo con el trabajo desempeñado (lo que no implica que se afecte la base de liquidación de los diversos derechos laborales), ni puede incluirse dentro de las prestaciones sociales ni los descansos remunerados, no solo porque no se les califica expresamente de tales, sino porque no obedecen a los riesgos propios que tiende a cubrir la seguridad social ni corresponde a un tiempo de libre disposición del empleado, pues es el empleador, en principio, quien dispone la destinación de ese tiempo dentro de las opciones que prevé la ley. “Puede tenerse como un mecanismo de crecimiento espiritual para el trabajador patrocinado por la ley en aras de facilitar elementos que individualmente no puede éste concretar y que le dan acceso a expresiones recreativas, deportivas, culturales, formativas, que complementen su estructuración intelectual y su crecimiento personal. Por tal vía, se convierte en un

medio para acercar al trabajador muchos elementos necesarios o útiles para el desarrollo personal, que en forma independiente no puede lograr. “d).- Para facilitar la materialización de esta figura, el decreto 1127 de 1991, que se ocupó de su reglamentación,