CSJ - SL1345-2024

DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL1345-2024 Radicación n.° 96964 Acta 19 Bogotá, D. C., cinco de (5) de junio de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por SILFREDO DE ÁVILA ARNIS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 23 de julio de 2021, en el proceso que promovió contra CBI COLOMBIANA SA.

I. ANTECEDENTES Silfredo De Ávila Arnis, llamó a juicio a la sociedad CBI Colombiana SA y REFICAR SA, con el fin de que se declarara la existencia de una relación laboral con la primera, a través de varios contratos a término fijo inferior a un año, desde el 27 de agosto de 2012 hasta el 31 de agosto de 2014; que ocupó el cargo «operador de camión de

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Radicación n.° 96964 volteo 10 tns»; que le asistía el derecho a la prórroga del contrato en los términos del artículo 46 del CST; que CBI Colombiana SA, excluyó como factor de salario «la bonificación de asistencia y el valor del bono de productividad», con afectación de sus prestaciones sociales, «recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivos» y vacaciones disfrutadas en tiempo; que la empresa efectuó descuentos sin su autorización; y, que las demandadas son solidariamente responsables de las condenas por las acreencias laborales reclamadas.

En consecuencia, se condenara solidariamente a las accionadas a pagarle las diferencias derivadas de la reliquidación del recargo del trabajo suplementario, nocturno, dominical y festivo, vacaciones disfrutadas en tiempo y aportes al sistema de seguridad social integral, teniendo en cuenta el real salario devengado; devolución de las sumas deducidas ilegalmente, pago de la sanción moratoria del artículo 65 del CST, indexación, lo extra o ultra petita, que se encontrare probado y, las costas del proceso. Como fundamento de sus peticiones, relató que laboró para CBI Colombiana S.A., desde el 27 de agosto de 2012 hasta el 31 de agosto de 2014, en el cargo de «Operador de camión de volteo 10 tns», que ejecutó hasta la finalización del contrato; pero que el «1 de abril de 2013», cambió la modalidad del contrato a través de un otro si, «en el sentido de aclarar que se trataba de un contrato de trabajo a

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Radicación n.° 96964 término fijo inferior a un año y eliminar la descripción de obra o labor»; que con esta modificación, el término fijo pactado fue de 163 días, que se desarrolló hasta el 31 de agosto de 2014, cuando fue despedido por la demandada sin que hubiere culminado la obra para la cual fue contratado ni las causas que le dieron origen. Señaló que en certificación laboral expedida el 31 de agosto de 2014, la accionada hizo constar el salario básico devengado de $1.947.100 y una bonificación de asistencia

de $876.195; que este bono ni el de productividad, los tuvo en cuenta como factor de salario para realizar las liquidaciones y pagos por trabajo suplementario o de horas extras, recargos nocturnos, dominicales, festivos y las vacaciones disfrutadas en tiempo; omisión del empleador que «demuestra su mala fe», por afectación de la liquidación y pago de sus prestaciones sociales y aportes a la seguridad social durante la vigencia del contrato. Por último, indicó que CBI Colombiana S.A. y REFICAR S.A., celebraron acuerdos en los que esta última, en calidad de contratante, exigió la implementación de un régimen salarial especial a cargo de aquella y a favor de los trabajadores que laboraron en el proyecto de expansión de la Refinería, razón por la cual es responsable solidaria del pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones reclamadas, de acuerdo con el artículo 34 del CST (f.°1 a 9 y 93 a 97).

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Radicación n.° 96964 CBI Colombiana S.A., al contestar la demanda, se opuso a la mayoría de las declaraciones y pretensiones, salvo la de declaratoria de existencia del contrato de trabajo; de los hechos, aceptó el vínculo con el actor mediante contrato de trabajo, que varió su modalidad a término fijo desde el 1 de abril de 2013, el cargo desempeñado, el monto del último salario básico mensual y la bonificación, con la aclaración de no ser constitutiva de salario; negó la terminación unilateral del vínculo sin justa causa, pues obedeció al vencimiento del plazo pactado. Afirmó que las partes acordaron el 1 de abril de 2013,

«someter la duración de su relación laboral a un término de 142 días, que además de variar la modalidad a término fijo, advirtieron desde cuándo se contabilizaría el plazo de 142 días: desde el mismo día de su celebración»; y, que el demandante no identifica los descuentos, acreencias, ni sus montos, lo que resulta una afirmación temeraria. Propuso como excepciones de fondo, las de inexistencia de las obligaciones, prescripción y la innominada o genérica (f.°151 a 164). REFICAR SA, al contestar la demanda (f.°125 a 136), propuso la excepción previa la de «Falta de competencia por razón de la falta de agotamiento de la vía gubernativa como procedibilidad de la acción» y llamó en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianzas SA y Liberty Seguros SA (f.°145 a 150).

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Radicación n.° 96964 El a quo, mediante auto proferido el 5 de octubre 2015, ordenó la vinculación de las referidas aseguradoras (f.°307 y revés), las cuales contestaron el llamamiento en garantía (f.°321 a 344 y 366 a 377); sin embargo, en el curso de la audiencia de que trata el artículo 77 del CPTSS, modificado por el 37 de la Ley 712 de 2001, declaró probada la excepción previa formulada por REFICAR SA, decisión apelada y revocada por el Tribunal a través de auto del 22 de agosto de 2017 (f.°432). En obedecimiento al superior, mediante auto del 9 de febrero de 2018, dio por

terminada la controversia contra REFICAR y consecuentemente contra las llamadas en garantía (f.°434). II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo dictado el 5 de marzo de 2018 (f.°452 CD), resolvió: PRIMERO: DECLARAR que entre el señor SILFREDO DE ÁVILA ARNIS […] y CBI COLOMBIANA S.A. existió un contrato de trabajo que inició el 27 de agosto del año 2012 y finalizó el 31 de agosto de 2014 por extinción del plazo fijo pactado.

SEGUNDO: DECLARAR que la bonificación de asistencia percibida por el demandante SILFREDO DE ÁVILA ARNIS durante la vigencia de su contrato de trabajo es retributiva del servicio, es decir, tiene el carácter de salario y por lo tanto debe ser tenida en cuenta para el cálculo del trabajo suplementario.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, declarar que la demandada CBI COLOMBIANA S.A. debe reconocer al demandante SILFREDO DE ÁVILA ARNIS las diferencias que se generaron como consecuencia de la falta de pago completo del trabajo suplementario, las cuales ascienden a la suma de $4.652.968 pesos, tal como se expuso en la parte considerativa de esta providencia.

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CUARTO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. a reconocer y pagar al demandante SILFREDO DE ÁVILA ARNIS, las siguientes diferencias de prestaciones sociales y vacaciones: La suma de $12.893 por concepto de cesantías; $4.375 por

concepto de diferencia de intereses de cesantías; y, $258.501 por concepto de diferencias de vacaciones disfrutadas.

QUINTO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S.A., al pago de la indemnización moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, en la suma de $98.293.015 en la forma en que se dejó descrita en la parte considerativa de esta providencia.

SEXTO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito propuestas por la demandada.

SÉPTIMO: CONDENAR en costas a la parte demandada CBI COLOMBIANA S.A., señalando como agencias en derecho la suma equivalente la suma al 25% del valor de las condenas.

Inconforme con la decisión, CBI Colombiana SA, la impugnó.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, profirió sentencia el 23 de julio de

2021, a través de la cual dispuso: PRIMERO: REVOCAR los numerales TERCERO, CUARTO, QUINTO de la sentencia apelada de fecha 5 de febrero de 2018 proferida por el Juzgado Segundo Laboral de Cartagena en este proceso Ordinario laboral de SILFREDO DE AVILA ARNIS contra CBI COLOMBIANA SA, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de este proveído, para en su lugar, ABSOLVER a la demandada de las condenas impuestas en primera instancia.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral SEPTIMO de la sentencia apelada, para en su lugar CONDENAR en costas a la parte demandante en primera instancia, por ello se fijarán las

agencias en derecho en cuantía de 1/2 SMLMV, ello de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 365 del CGP, en concordancia con el Acuerdo PSAA1610554 del Consejo Superior de la Judicatura.

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TERCERO: CONFIRMAR en sus demás partes la sentencia apelada.

CUARTO: Sin costas en esta instancia. […].

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal manifestó que el problema jurídico consistía en determinar si la bonificación de asistencia tiene carácter salarial y en caso positivo, si había lugar a las reliquidaciones e indemnización moratoria solicitada. Dejó por fuera de controversia, la existencia del vínculo laboral que unió al demandante con CBI Colombiana SA, mediante contrato de trabajo a término fijo, prorrogado en varias oportunidades, entre el 27 de agosto de 2012 y el 31 de agosto de 2014, que la relación culminó por vencimiento del plazo pactado y que ocupó el cargo de operador de camión. Estableció como marco jurídico y jurisprudencial, los artículos 127, 128 y 65 del CST y sentencias de esta Corte, entre otras, la CSJ SL1798-2018, CSJ SL1368-2018 y CSJ SL711-2021, que reprodujo parcialmente para destacar el concepto de salario, los criterios y elementos para establecerlo, al igual que la facultad de las partes intervinientes en un contrato de trabajo para pactar la exclusión de algunos rubros como no constitutivos de salario. Manifestó que no era correcto afirmar que se puede

desalarizar o despojar del valor de salario a un pago que

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Radicación n.° 96964 tiene esa naturaleza, o que no es salario por decisión de las partes, sino que debe realizarse un análisis en cada caso en particular, ya que esta Corte ha indicado que, «incluso aquellos que generalmente no se consideran salario, como alimentación, prima de navidad, entre otros, de no haber pactado un acuerdo sobre que no son salario podría plantearse su discusión» y relacionó, con fundamento en la sentencia CSJ SL5159-2018, […] el caso de los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad. Nótese que estos conceptos no retribuyen directamente la actividad laboral en tanto que buscan mejorar la calidad de vida del trabajador o cubrir ciertas necesidades; sin embargo, de no mediar un acuerdo de exclusión salarial podrían ser considerados salario o plantearse su discusión. Expresó que por regla general, los ingresos que reciben los trabajadores son salario, a menos que el empleador demuestre su destinación específica, que su entrega obedece a una causa distinta a la prestación del servicio, por cuanto «el empresario es el dueño de la información y quien diseña los planes de beneficios», de ahí que se encuentre en mejor posición probatoria para acreditar la destinación específica de los beneficios no salariales, «como podría ser cubrir una contingencia, satisfacer una necesidad particular del empleado, facilitar sus funciones o elevar su calidad de vida». Refirió que el actor y CBI Colombiana SA, pactaron en

la cláusula cuarta del contrato (f.°10 a 18), el pago de una remuneración integrada por una asignación fija o salario

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Radicación n.° 96964 básico y una bonificación mensual, cuya causación estaría determinada por dos indicadores: […] (i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE), la cual no integraría la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, mientras que sería tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales - cesantías, intereses y primas de servicio, aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero. También se acordó que de llegar a causarse sería calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio. Señaló que esta Corporación, ha enseñado que, para desentrañar la naturaleza salarial de un concepto, deben verificarse las siguientes condiciones: i) la bonificación de asistencia como pago retributivo del servicio; ii) la habitualidad de su pago; y, iii) la existencia y validez del pacto de exclusión salarial celebrado entre las partes. En cuanto a la primera, mencionó que, al establecerse en la cláusula cuarta contractual, que la

referida bonificación sería «pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio», la demandada reconoció su carácter retributivo del servicio. Infirió que las condiciones para su causación estipuladas en el canon contractual, estaban ligadas a la asistencia y cumplimiento de la labor del actor, pues se requería el despliegue de su fuerza de trabajo y, en tal virtud, era retributiva del servicio, de donde surgía su naturaleza salarial.

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Radicación n.° 96964 Sobre la segunda condición, esto es, la habitualidad en el pago, verificó que este presupuesto se cumplió con los pagos recibidos por el demandante, conforme los documentos de folios 30 a 38 del expediente. Y, en relación con la tercera condición, dijo que se encontraba acreditada la existencia de un pacto de exclusión celebrado entre las partes, el cual, a su juicio, no pretendió restarle carácter salarial a un pago que evidentemente tenía tal connotación, dado que el convenio consistió en que el «bono de asistencia HSE», no integraría la base de liquidación para la remuneración de recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, es decir, sí era retributiva del servicio, pues lo percibía de manera habitual, pero, con incidencia solo sobre determinadas acreencias, lo cual, era válido y permitido, conforme la interpretación dada al artículo 128 del CST por esta Corporación. Coligió que «de lo pactado libremente» se desprendía que la exclusión fue solo sobre conceptos de «menor

incidencia» ya que sí era tenida en cuenta para el cálculo de «prestaciones sociales (cesantías, intereses y primas de servicio), aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero, conceptos a todas luces de mayor notabilidad».

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Radicación n.° 96964 Arguyó que esta Corte avala que las partes de una relación de trabajo, pueden en virtud del principio de autonomía de la voluntad, acordar que un determinado rubro no será tenido como factor salarial para efectos de liquidación de algunas acreencias laborales, sin que ello implique un menoscabo a los derechos de los trabajadores. En adición a lo expuesto, evocó que esta Sala, en sentencia CSJ STL1582-2020, concluyó que la interpretación no resultaba «descabellada», porque se había edificado sobre el material probatorio aportado, las normas sustanciales que regulan el asunto y la jurisprudencia asentada por la Sala de Casación Laboral y la Corte Constitucional, sobre el artículo 128 del CST en relación con el pacto de exclusión salarial del bono de asistencia para algunos rubros, como los «recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pide a la Corte, case la sentencia impugnada y en sede de instancia, «REVOQUE la sentencia fecha 23 de julio de

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Radicación n.° 96964 2021 proferida por la Sala Segunda Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena (sic)». Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera de casación, que no fueron replicados y se estudiarán conjuntamente los dos primeros, dada su identidad de propósito y coincidencia en la argumentación.

VI. CARGO PRIMERO Denuncia la sentencia recurrida, «por vía directa, por violación de los artículos los artículos 43, 65, 127, 128 y 159

del Código Sustantivo del Trabajo». Reprocha que el sentenciador colegiado incurrió en la anterior infracción normativa, por «las irreconciliables y excluyentes posturas sobre el análisis de la naturaleza jurídica del pago denominado Bonificación de Asistencia y las conclusiones de validez de la desalarización impuesta al trabajador por su empleador». Sostiene que el ad quem coligió que la mencionada bonificación de asistencia, retribuía la prestación del servicio del demandante; en ese orden, debió considerar que es factor de salario por imperativo legal, para efectos de liquidar los beneficios extralegales, con independencia de la denominación que se adopte para su pago, al tenor de lo dispuesto en el artículo 127 del CST.

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Radicación n.° 96964 Critica que el juez plural, al tener como válido el pacto de desalarización en virtud de una cláusula contractual, quebrantó el artículo 128 del CST, toda vez que se trataba

de un pago salarial, su análisis debió realizarlo con total rigurosidad sobre la forma y oportunidad de remunerarlos con fundamento en los artículos 43 y 159 del CST y 53 Superior, por tratarse de derechos irrenunciables, y por consiguiente, al tenor estas normas, «se torna ineficaz cualquier pacto que modifique la forma de causación y la oportunidad de pago de estos conceptos, la voluntad de las partes frente a estos tópicos es limitada y debe respetar las garantías del trabajador». Indica que el Tribunal, al tener como válido el pacto de desalarización contenida en la cláusula contractual, quebranta el artículo 128 del CST. Tras reproducir esta norma y el 127 ibidem, señala que las partes tienen la posibilidad de acordar libremente qué conceptos, beneficios, bonificaciones o auxilios, habituales u ocasionales, pueden o no constituir salario. Sin embargo, la Sala Laboral de esta Corte, ha marcado los lineamientos para que los jueces puedan determinar si efectivamente un factor es salario, como se dijo en la sentencia CSJ SL5159-2018, de la cual, en apoyo de su disertación, copia un aparte. Aduce que no es correcto afirmar que se puede desalarizar o despojar de carácter salarial un pago que tiene esa naturaleza, o inferir que no es salario solo por decisión de las partes, pues en tal caso, se debe analizar cada caso en concreto.

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Radicación n.° 96964 Insiste en que el ad quem realizó una exégesis errada de los artículos 127 y 128 del CST, en tanto que más allá de

la denominación de los emolumentos o la existencia de cualquier pacto entre las partes para restarle naturaleza salarial, debió verificar -conforme la carga de la prueba-, si el pago cuestionado, en efecto, remuneraba o no el servicio prestado, y no descartar de plano su naturaleza ante el pacto de desalarización plasmado en el contrato, o tratándose del bono de asistencia, su incidencia como tal, solo para algunos conceptos. Asegura que las conclusiones y soluciones a los problemas jurídicos que adoptó el Tribunal no fueron acertadas, pues a la vez que determinó que las sumas que retribuyen directamente el servicio del trabajador constituyen salario y no dejan de serlo por el acuerdo individual o colectivo de las partes, «estimó que, al tenor de lo previsto en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, las «sumas habituales y que retribuyen directamente la prestación del servicio se pueden excluir de la base del cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales […]». Para finalizar aduce que, aunque podría surgir una aparente contradicción entre la facultad de excluir incidencia salarial a unos conceptos y a la vez prohibirlo cuando retribuyan el servicio, «para la Corte no existe esa oposición. Lo anterior teniendo en cuenta que la posibilidad que le otorga la ley a las partes no recae sobre los pagos retributivos del servicio o que tengan su causa en el trabajo

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Radicación n.° 96964 prestado u ofrecido», sino sobre aquellos emolumentos que, «pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar

a ser considerados salario». Concluye que no son conciliables en un mismo «predicado», que la bonificación de asistencia es salario, pero que el empleador válidamente acordó con el trabajador despojarlo de sus atributos total o parcialmente.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida por vía indirecta, por aplicación indebida de «los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo en relación con los artículos 467,468, 469, 470, 471 del Código Sustantivo del Trabajo».

Endilga al sentenciador colegiado, la comisión de los siguientes «errores notorios»:

1. Dar por probado, sin estarlo, que el empleador no tuvo la finalidad de desconocer la incidencia salarial de la bonificación de asistencia.

2. Dar por demostrado, no estando que las partes firmaron un pacto de exclusión salarial.

3. Dar por demostrado, sin estarlo que en la cláusula cuarta del contrato de trabajo del demandante, pactaron indicadores para la causación de la bonificación de asistencia.

Relaciona como «pruebas inobservadas o valoradas erróneamente», el contrato de trabajo del demandante (f.°10 a 22) y los comprobantes de pago (f.°30 a 38).

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Radicación n.° 96964 En el desarrollo de la acusación, reproduce apartes de la sentencia cuestionada para destacar el desatinado argumento del juez plural, en cuanto consideró que se encontraba probado que el pago de la bonificación por asistencia era retributivo del servicio, se daba de manera

habitual, pero no obstante, estimó que el pacto suscrito entre las partes no desconoció su carácter salarial, sino que lo excluyó de la base de liquidación del trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo y en ese orden, resultaba válido y vinculante para sus suscribientes. Copia la cláusula cuarta del contrato de trabajo (f.°15) e indica que en su texto no existe condicionamiento o pacto para la causación de la aludida bonificación y por tanto, se tiene como evidencia del error, que el empleador sí utiliza su posición dominante, para en un claro ejercicio de mala fe, disfrazar o esconder la naturaleza salarial del pago y que esta conducta, siempre estuvo orientada a desconocer los derechos mínimos laborales a que se refieren los artículos 168, 169, 173, 174, 177, 179, 192 del CST. Expresa que las conclusiones jurídicas del Tribunal, en cuanto a la naturaleza retributiva y salarial del pago denominado bonificación de asistencia, no resulta ajustado a derecho, pues considerar que el parágrafo de la cláusula cuarta del contrato de trabajo, es un pacto valido de exclusión salarial, es antijurídico, redactada en función de negar el carácter salarial del pago, con la finalidad de generar una menor erogación para el empleador, ante el

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Radicación n.° 96964 esfuerzo superior del trabajador a quien simplemente se le exigió trabajar en tiempo suplementario, pero con un pago calculado sobre unas variables aritméticas inferiores a su salario. Advierte que el parágrafo de dicha cláusula, lejos de

ser un pacto válido, es la materialización de la posición dominante del empleador, que desconoce que en una relación de causalidad entre un servicio prestado por el trabajador y la remuneración que recibe, no puede concluirse nada diferente al carácter retributivo y la naturaleza salarial, lo que implica que el concepto de salario no está sometido al arbitrio de las partes, en tanto constituye un mínimo irrenunciable de los trabajadores, tornándose en un pacto ineficaz a la luz del artículo 43 CST. Señala que con «los volantes de pago» (f.°30 a 38) aportados con la presentación de la demanda y la contestación de CBI Colombiana SA, se verifica que el trabajador mes a mes, laboraba horas extras, horas nocturnas, dominicales y festivas, y que las mismas eran remuneradas, teniendo en cuenta solo su salario básico, con desconocimiento para su cálculo, de todos los conceptos salariales que recibía, especialmente, la bonificación de asistencia; sin embargo, el ad quem valoró de forma inadecuada el contrato de trabajo en lo que concierne a su exclusión como factor de salario, que conllevó una errada decisión, toda vez que por un lado, puede ser salario y al tiempo no serlo.

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Radicación n.° 96964 Para finalizar dice que, no hay duda del error del Tribunal en la apreciación de la referida cláusula cuarta del contrato, por cuanto de ella se extrae claramente el carácter salarial de la bonificación pactada y la ilegalidad de su exclusión salarial para el pago de las horas extras,

prestaciones sociales y vacaciones.

VIII. CONSIDERACIONES Con fundamento en el artículo 128 del CST y la jurisprudencia laboral de esta Corporación, el Tribunal concluyó que Silfredo De Ávila Arnis, percibió el pago de un bono de asistencia de manera habitual y retributiva del servicio prestado y de ahí su naturaleza salarial; sin embargo, al tenor de lo dispuesto en el artículo 128 del CST, estimó «válido y vinculante para las partes», el pacto contractual con su exclusión como factor de salario, para integrar la base de liquidación de recargos por trabajo suplementario o de horas extras, nocturno, dominical, festivo y vacaciones disfrutadas en tiempo, los cuales calificó de «menor incidencia», y por tanto, no implicaba menoscabo de los derechos del trabajador.

En ese orden, negó la reliquidación de los conceptos reclamados por el actor, en tanto de lo pactado contractualmente en la cláusula cuarta, extrajo que CBI Colombiana SA, no desconoció la naturaleza salarial del bono de asistencia, pues sí lo tuvo en cuenta como base «para efectos del cálculo de prestaciones socialesSCLAJPT-10 V.00 18 Radicación n.° 96964 (cesantías, intereses y primas de servicio), aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero», aunque lo excluyera para la liquidación de los rubros antes relacionados. La censura muestra inconformidad con las anteriores inferencias, al considerar que el sentenciador colegiado

incurrió en aplicación indebida e interpretación errónea de las normas denunciadas, al otorgarle validez al pacto de exclusión salarial suscrito por las partes en el contrato de trabajo y concluir contradictoriamente que el bono de asistencia tiene incidencia como factor de salario para la liquidación de algunas acreencias laborales y otras no. Son supuestos fácticos fuera de controversia: i) que Silfredo De Ávila Arnis, prestó sus servicios a CBI Colombiana SA, mediante contrato de trabajo inicialmente por duración de la obra o labor y luego a término fijo, entre el 27 de agosto de 2012 y el 31 de agosto de 2014 (f°10 a 18); ii) que desempeñó el cargo de «Operador de volqueta y camión» (f.°10 y 166); iii) que el vínculo feneció por vencimiento del plazo pactado; y, iv) percibió el pago por concepto de bono de asistencia, durante la vigencia de la relación de trabajo (f.° 30 a 38 y 288 a 299). En ese orden, la Corte debe ocuparse de verificar si se equivocó el Tribunal, al considerar como válido, el pacto de exclusión salarial del bono de asistencia percibido por el demandante, para calcular el «trabajo suplementario o de

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Radicación n.° 96964 horas extras, recargos por dominicales y festivos y vacaciones disfrutadas en tiempo». El artículo 127 del CST señala que es salario todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio y, es a partir de él que se determina la base de liquidación de las prestaciones

sociales, vacaciones, indemnizaciones, aportes al sistema integral de seguridad social y prestaciones económicas reconocidas en dicha normativa, así como los parafiscales. De ahí la importancia de que en su fijación se tengan en cuenta todos los elementos retributivos del trabajo. A partir de tal concepto, esta Corporación en sentencia CSJ SL5159-2018, como criterios para definir el salario estableció: 3. 2. CRITERIOS PARA DELIMITAR EL SALARIO Atrás se explicó que es salario toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador como consecuencia del servicio prestado u ofrecido. Es decir, todo lo que retribuya su trabajo. Por tanto, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo. De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total

de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe

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Radicación n.° 96964 entenderse que estas referencias son c