CSJ - SL1353-2020

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1353-2020 Radicación n.° 64289 Acta 12 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., veinte (20) de abril de dos mil veinte (2020). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 29 de febrero de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró ROSA ALEJANDRA URREGO CUÉLLAR contra la empresa de vigilancia privada ASECOVIG LTDA., trámite al cual fueron vinculados el FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A., hoy PROTECCIÓN S.A., en calidad de litisconsorte necesario y la aseguradora recurrente como llamada en garantía.

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 64289

I. ANTECEDENTES Rosa Alejandra Urrego Cuéllar llamó a juicio a la empresa de vigilancia privada Asecovig Ltda. con el fin de que se declare que entre la empresa demandada y su compañero, Walter Bonilla existió un contrato de trabajo a término fijo, el cual se ejecutó entre el 4 de enero de 1994 y el 8 de agosto de 1996, fecha en la que ocurrió el fallecimiento del trabajador y que el empleador se encontraba en mora en el pago de tres meses de aportes al sistema de seguridad social, periodos que eran necesarios para completar la densidad

mínima necesaria a fin de que ella obtuviera el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. Por lo anterior, pide que se condene a la empresa accionada a que le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes, en calidad de compañera permanente del causante, a partir del 8 de agosto de 1996; las mesadas causadas; la indexación de las condenas y las costas del proceso. Como fundamento de sus peticiones, informó que Walter Bonilla prestó sus servicios como vigilante privado, en favor de la empresa Asecovig Ltda., a partir del 4 de enero de 1994; que la remuneración que recibía era un salario mínimo legal mensual vigente y que el 8 de agosto de 1996, se produjo su deceso luego de que se le causaran varias heridas con arma de fuego cuando se desplazaba a su lugar de residencia, una vez cumplido su turno de trabajo.

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 64289 Explicó que, para ese momento, el empleador adeudaba tres periodos de aportes al sistema de seguridad social, los cuales se hacían a través del fondo de pensiones y cesantías Davivir, lo que generó que, a ella, en condición de beneficiaria, le fuera negada la pensión de sobrevivientes al no completar la densidad de cotizaciones exigida por la ley en tales eventos. En su lugar, Davivir le concedió la devolución de saldos de la cuenta individual del afiliado. Precisó que, aunque intentó conciliar con la empresa demandada, no se logró ningún acuerdo. Agregó que, para el momento del fallecimiento de su

compañero, ella se encontraba en estado de embarazo y que su hija nació el 4 de febrero de 1997, quien fue registrada con los apellidos maternos. Mediante auto del 2 de diciembre de 2002, el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali, tuvo por no contestada la demanda respecto de Asecovig Ltda. (f.º 35). No obstante, en audiencia de conciliación, decidió tener en cuenta las excepciones propuestas por la empresa de vigilancia, a saber, las de prescripción, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido. En decisión del 18 de septiembre de 2006, el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Cali dispuso integrar al contradictorio, al Fondo de Pensiones y Cesantías Santander S.A., hoy Protección S.A., en condición de litisconsorte necesario. Lo anterior, en tanto se estableció que el causante,

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 64289 al momento del fallecimiento, se encontraba afiliado a dicho fondo (f.º 101 y 102). El Fondo de Pensiones y Cesantías Santander S.A., hoy Protección S.A., al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones incoadas en su contra. En relación con los hechos, admitió aquellos relativos con la solicitud pensional que elevó la actora; la negativa a esa petición y el reconocimiento de los saldos existentes en la cuenta de ahorro individual del causante; los demás, dijo que le resultaban ajenos, en tanto hacían referencia a una relación laboral con otra empresa.

Explicó que Davivir S.A. fue absorbido por el fondo de pensiones y cesantías Santander S.A., hoy Protección S.A.; que no hay lugar al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes ya que el causante no cotizó las 26 semanas dentro del año anterior a su fallecimiento, en los términos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, pues sólo le registran 4.6 semanas; que para el momento del deceso, su calidad era la de afiliado no cotizante, toda vez que el empleador se encontraba en mora de tres períodos en el pago de los aportes, y que, en virtud de lo previsto en el Decreto 1406 de 1999, las consecuencias derivadas de la no presentación de las declaraciones de autoliquidación de aportes o de errores en ésta, será responsabilidad exclusiva del aportante. Añadió que los pagos realizados extemporáneamente y con posterioridad a la ocurrencia del siniestro, no pueden ser

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 64289 tenidos en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. En su defensa, invocó las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa, buena fe y la genérica. Así mismo, llamó en garantía a la Compañía de Seguros Bolívar S.A., solicitud que fue admitida por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Cali, en auto del 8 de marzo de 2007 (f.º 136). Así, pues, se aclara que Davivir S.A. fue absorbido por

el Fondo de Pensiones y Cesantías Santander S.A., quien hoy es Protección S.A. (f.º 108, cuaderno principal y 49 del cuaderno de la Corte). La Compañía de Seguros Bolívar S.A. se opuso al llamamiento propuesto por el Fondo de Pensiones y Cesantías Santander S.A., hoy Porvenir S.A., precisando que la póliza de seguro de invalidez y sobrevivientes, contratada con la aseguradora, sólo se hace efectiva en el evento en que medie reconocimiento de un derecho pensional, con el cumplimiento de los requisitos que dispone la ley para esos fines. Explicó que, en todo caso, de obtener una decisión judicial en la que se reconozca una pensión de aquellas previstas con anterioridad a la Ley 100 de 1993, la aseguradora no estaría llamada a responder por ninguna acreencia, pues la póliza solo cubre las prestaciones contempladas a partir de la expedición de esa normativa.

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 64289 Frente a los hechos indicados en la demanda inicial, dijo no constarle y formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, ausencia de cobertura, prescripción y falta de legitimación en la causa por pasiva y por activa.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 19 de octubre de 2011 y decisión aclaratoria del 25 de octubre de 2011, resolvió: 1°. - DECLARAR probada la excepción de Inexistencia de la

Obligación, propuesta por el apoderado judicial de la EMPRESA ASESORIA COLOMBIANA DE VIGILANCIA “ASECOVIG LTDA”., respecto al reconocimiento y pago de la Pensión de Sobrevivientes demandada, conforme lo manifestado en precedencia. 2°.- DECLARAR probada la excepción de Inexistencia de la Obligación, propuesta por el apoderado judicial de la LLAMADA EN LITISCORTE (sic) NECESARIO Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Santander S.A., respecto al reconocimiento y pago de la Pensión de Sobrevivientes demandada, conforme a lo expuesto en líneas precedentes. 3°.- DECLARAR probada la excepción de Inexistencia de la Obligación, propuesta por el apoderado judicial de la LLAMADA EN GARANTÍA SOCIEDAD COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR S.A., respecto al reconocimiento y pago de la Pensión de Sobrevivientes demandada, conforme lo manifestado en precedencia. 4°.- ABSOLVER a la EMPRESA ASESORIA COLOMBIANA DE VIGILANCIA “ASECOVIG LTDA”, de todas y cada una de las pretensiones de la acción incoada en su contra por la señora ROSA ALEJANDRA URREGO CUELLAR, por las razones consignadas en la parte considerativa de la presente providencia.

5. ABSOLVER a la llamada como Litis consorte necesaria ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A. de todas y cada una de las pretensiones de la acción incoada en su contra por la señora ROSA ALEJANDRA

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 64289 URREGO CUELLAR, por las razones consignadas en la parte considerativa de la presente providencia.

6. ABSOLVER a la llamada en garantía SOCIEDAD COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR de todas y cada una de las pretensiones de la acción incoada en su contra por la señora ROSA ALEJANDRA URREGO CUELLAR, por las razones consignadas en la parte considerativa de la presente providencia.

7. ACLARAR el encabezado de la providencia en cuanto que la entidad demandada es ASESORÍA COLOMBIANA DE

VIGILANCIA ASECOVIG LTDA.

8. REMITIR la presente Sentencia a la Sala laboral del Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, para que surta el Grado Jurisdiccional de consulta, en el evento que no fuera apelada.

9. CONDENAR en costas a la demandante, a favor de la demandada. Las agencias en derecho se fijan en la suma de

$250.000.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de la parte demandante, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante decisión del 29 de febrero de 2012, resolvió: REVOCAR la sentencia No. 527 del 19 de octubre de 2011 proferida por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Cali en el proceso promovido por la señora ROSA ALEJANDRA URREGO CUELLAR contra ASECOVIG LTDA, y como litisconsortes

necesarios a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES

Y CESANTÍAS SANTANDER S.A. y la COMPAÑÍA DE SEGUROS

BOLIVAR S.A. y en su lugar se DISPONE:

PRIMERO: CONDENAR a ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A. hoy ING PENSIONES Y CESANTÍAS (sic) a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes de la señora ROSA ALEJANDRA URREGO CUELLAR, siendo esta liquidada de conformidad a la modalidad que escoja la demandante, teniendo en cuenta que la misma se debe reconocer desde el 8 de agosto de 1996 con una mesada pensional no inferior a la garantía de pensión mínima que le

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 64289 impone la ley, incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre.

SEGUNDO: CONDENAR a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR, llamada en garantía para que se sirva aportar el capital necesario para financiar la pensión de sobrevivientes acá reconocida y de conformidad a lo establecido en la póliza de seguros suscrita y vigente para la referida calenda.

TERCERO: INSTAR a ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A. hoy ING PENSIONES Y CESANTÍAS a iniciar los procesos ejecutivos necesarios para hacer efectivo el pago de los aportes dejados de hacer por parte del empleador ASECOVIG LTDA., con sus respectivos intereses y las sanciones a que haya lugar.

CUARTO: COSTAS de primera instancia a cargo de la parte demandada, liquídense por la respectiva secretaria, sin costas en esta instancia por no haberse causado las mismas.

Como fundamentos de su decisión, determinó que el problema jurídico que debía resolver consistía en definir si la actora tenía derecho a la pensión de sobrevivientes, teniendo en cuenta que las demandadas informaron que el causante no cumplió con las cotizaciones mínimas exigidas por la ley para esos fines. En primer lugar, advirtió que, al momento del deceso, Walter Bonilla se encontraba laborando al servicio de la empresa Asecovig Ltda. en calidad de vigilante privado, vínculo que inició el 6 de enero de 1995, tal como lo demuestra el documento obrante a folio 43 del plenario, en el que obra la liquidación del primero de los contratos de trabajo. Así mismo, reposa documento en el que consta que, el 6 de enero de 1996, las partes suscribieron un segundo contrato, por el término de un año, pero que finalizó anticipadamente, dada la ocurrencia de la muerte del trabajador.

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 64289 Refirió que a folio 44 del expediente, constaba el formulario de afiliación al sistema de pensiones del trabajador fallecido, de fecha del 4 de diciembre de 1995, a través del fondo de pensiones y cesantías Davivir S.A., lo que evidenciaba que aquél, al momento del deceso, tenía la condición de afiliado activo. No obstante, puso de presente que el empleador se encontraba en mora en el pago de los

aportes por un periodo de tres meses, circunstancia que, advirtió, no podía afectar los derechos pensionales de los beneficiarios del afiliado. Para soportar lo anterior, explicó que el Decreto 656 de 1994 estableció el régimen jurídico y financiero de las sociedades que administren fondos de pensiones y, en esa normativa se previó como obligaciones a cargo de tales entidades, adelantar las acciones de cobro de las cotizaciones retrasadas, siendo responsable de los perjuicios que por su culpa leve pudieran ocasionar a los afiliados. Puntualizó que en este caso, no existía prueba de que el fondo de pensiones al cual se encontraba vinculado el causante, hubiera efectuado alguna gestión tendiente a obtener el pago de los aportes en mora, concretamente, «durante el periodo comprendido entre diciembre de 1995, fecha de afiliación del causante y la fecha de fallecimiento de éste» (f.º 39), omisión que no podía trasladársele a la demandante y que sólo competía al referido fondo, el cual contaba con todas las herramientas para proceder al cobro respectivo. En apoyo de esa tesis, citó apartes de las sentencias CSJ SL, 22 jul. 2008,

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 64289 rad. 34270; CSJ SL, 16 sep. 2008, rad. 31042 y CSJ SL, 12 jul. 2011, rad. 37298. Señaló que, de conformidad con las pruebas obrantes en el plenario, era posible deducir que el causante estuvo afiliado en el fondo de pensiones Davivir S.A., desde el 4 de

diciembre de 1995 hasta el día de su fallecimiento, esto es, durante 8 meses y 3 días -32 semanasteniendo como empleador a la empresa Asecovig Ltda., periodo que excedía el mínimo de 26 semanas previsto por ley para que sus beneficiarios pudieran acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. Ello, agregó, sin perjuicio de las sanciones a que hubiera lugar respecto del empleador omiso, por lo que se instaría al fondo a que iniciara el respectivo cobro coactivo de los aportes dejados de pagar, con las respectivas sanciones moratorias a que hubiera lugar. En relación con el segundo requisito consagrado en la ley, esto es, el referido a la existencia de una convivencia entre la pareja no menor a dos años continuos con anterioridad a la muerte del afiliado, explicó que a folio 67 del plenario, obraba el testimonio rendido por María Amparo Bonilla Herrera, quien afirmó conocer a la demandante hacía siete años; que ésta fue la compañera permanente del causante durante tres años, desde 1993 «hasta 2006» (sic) y que, fruto de esa unión, procrearon a una hija que nació con posterioridad a la muerte de su padre. La anterior declaración fue confirmada por Luis Germán Trujillo, por lo que el Tribunal estimó que la actora demostró que la pareja había convivido dentro de los tres años anteriores a su

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 64289 deceso, quedando igualmente cumplido ese presupuesto legal. Agregó que, dado que el fallecimiento del afiliado ocurrió el 7 de agosto de 1996; la demandante presentó solicitud

pensional ante el fondo demandando el 3 de marzo de 1998 y la demanda inicial se interpuso el 7 de octubre de 1999, no se había configurado la prescripción de las mesadas pensionales, por lo que el reconocimiento del derecho se haría a partir del día siguiente en que ocurrió el deceso. Aclaró que como el causante se encontraba afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, dentro del cual se prevén varias modalidades pensionales, no era posible liquidar dicha prestación, motivo por el cual ordenó al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., hoy Porvenir S.A. – antes Davivir S.A., como se explicó en precedenciaque la calculara de conformidad con la opción escogida por la beneficiaria, teniendo en cuenta como parámetros, que debía reconocerse a partir del 8 de agosto de 1996 y con base en una mesada pensional no inferior a la garantía de pensión mínima que impone la ley, incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre. Explicó que, como la aseguradora afirmó que estaría obligada a responder, si se encontraba debidamente demostrado que la demandante causó el derecho a la pensión de sobrevivientes, lo que se había demostrado en este caso, era procedente condenar a la Compañía de Seguros Bolívar

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 64289 S.A. a aportar el capital necesario para financiar la pensión de sobrevivientes.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

El Fondo de Pensiones y Cesantías Santander S.A., hoy Protección S.A. y la Compañía de Seguros Bolívar S.A.

interpusieron recurso de casación contra la anterior determinación. Mediante auto del 21 de noviembre de 2017, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, declaró desierto el recurso de casación interpuesto por el Fondo de Pensiones y Cesantías Santander S.A., hoy Protección S.A. (f.º 64, cuaderno de la Corte). En consecuencia, el recurso interpuesto por la Compañía de Seguros Bolívar S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver a continuación.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La Compañía de Seguros Bolívar S.A. pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado.

Con tal propósito, formula cuatro cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados. Teniendo en cuenta que los dos primeros se fundan en argumentos similares, la Corte los estudiará en forma conjunta.

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 64289

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999; la interpretación errónea de los artículos 22 y 24 de la Ley 100 de 1993; 2 y 5 del Decreto 2663 de 1994 y 4 del Decreto 656 de 1994; por la aplicación indebida del artículo 31 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2665 de 1998; la infracción directa

del artículo 39 del Decreto 1406 de 1999 y los artículos 1054 y 1055 del CDC y la falta de aplicación de los artículos 177 del CPC; 77 de la Ley 100 de 1993 y 1077 del CDC. En primer lugar, solicita que se modifique la línea jurisprudencial que sirvió de soporte al fallo de segundo grado, toda vez que desconoce principios y normas del derecho laboral, premiando la mala fe del empleador. Luego de ello, indica que el Tribunal dejó de aplicar los artículos 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999, de acuerdo con los cuales, las consecuencias derivadas de la no presentación de las declaraciones de autoliquidación de aportes de parte del empleador, serán responsabilidad exclusiva de éste último. Además, en dichas normas se prevé que, como única interpretación, que se pueden realizar pagos de aportes al sistema de seguridad social en pensiones, siempre que no haya ocurrido el siniestro, pues si se efectúan con posterioridad, la responsabilidad será exclusiva del empleador.

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 64289 Pensar lo contrario, precisa, significaría premiar el actuar doloso de los empleadores, quienes efectuarían pagos de aportes de manera extemporánea y una vez ocurrido el siniestro que da lugar al reconocimiento de una prestación determinada, desligándose de cualquier responsabilidad a su cargo. Explica que, parte de las cotizaciones necesarias para obtener el derecho pensional, fueron hechas con posterioridad al día de la muerte del afiliado, por lo que no pueden considerarse válidas.

Así las cosas, le reprocha al juez de segundo grado, haber contabilizado aportes que no se pagaron oportunamente pues, según la normatividad referida, tales cotizaciones no son válidas. Aduce que el principio de favorabilidad no puede aplicarse de manera omnímoda ni con desconocimiento de la ley, máxime si se terminaría premiando la mala fe del empleador. Indica que la tesis del Tribunal no tiene validez argumentativa, por tres razones: i) el cobro de los aportes es una facultad, mas no una obligación; ii) teniendo en cuenta la imprescriptibilidad del derecho pensional, correría la misma suerte, esto es, si no prescribe el derecho, no podrían prescribir las cotizaciones que son las que dan origen al mismo y por lo tanto, no se puede acusar de inacción en el cobro, cuando no se tiene un plazo para cobrar, y iii) no existe un mecanismo para objetar el pago de las cotizaciones, máxime que estas se reciben a través del sistema financiero.

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 64289 Finalmente, aduce que la entidad aseguradora no tiene la facultad de cobro de los aportes, por no tener la calidad de administradora del sistema y, por tanto, no podría extendérsele la condena impuesta por el Tribunal.

VII. RÉPLICA Rosa Alejandra Urrego Cuéllar indica que la entidad recurrente no enuncia la vía por la cual se configura la violación, por lo que debe desestimarse. Además, puntualizó que la demanda de casación: […] carece de elementos fáctico jurídicos en cuanto hace a su requerimiento, situación en vista que al traer a colación la causal

primera de casación laboral, se obvió si esta causal se hace en su violación fue por vía directa o indirecta, se debe ver como que el requisito de fondo de la norma que se aplicó en el fallo de segunda instancia se hizo de manera equivocada a como se debió interpretar, aspecto relevante ya que si bien se pueden presentar errores de hecho o situaciones que pueden colegir si hubo indebida aplicación de la norma sobre el presupuesto probatorio existente dentro de proceso, por lo tanto se puede ver que es un yerro que permite la existencia de un requisito de fondo, para la existencia y procedibilidad del recurso interpuesto por la parte recurrente. Indica que el quebrantamiento de normas reglamentarias, no daría lugar a la casación del fallo, sino que se debe citar «la norma sustancial reglamentada», lo cual es un requisito elemental e indispensable para que la «Corte pueda considerar el ataque a una sentencia definitiva». La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Santander S.A. hoy Protección S.A., afirma que «comparte el sentido y contenido» de este cargo, no obstante, indica que el recurrente incluye elementos que lo tornan confuso, lo que

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 64289 no significa que no deba prosperar.

VIII. SEGUNDO CARGO Denuncia el fallo de ser violatorio de la ley sustancial, por la interpretación errónea de los artículos 22 y 24 de la Ley 100 de 1993; 2 y 5 del Decreto 2663 de 1994; 4 del Decreto 656 de 1994 y la aplicación indebida del artículo 31

de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2665 de 1988. Señala que la normatividad que aplicó el Tribunal, respecto de la cual citó jurisprudencia, no contempla los efectos ni las sanciones que les dio en el fallo recurrido al momento de resolver el caso en cuestión. Por lo anterior, estima que se estaría generando una consecuencia desfavorable no prevista legalmente, lo que desconoce el principio de legalidad, en la medida en que se impondría una sanción por parte de una autoridad judicial, pese a que ello es una facultad privativa del legislador. Luego de recordar el contenido de los artículos 5° del Decreto 2633 de 1994, 22, 23 y 24 de la Ley 100 de 1993, aseguró que en ninguna de estas normas se prevé la obligación de la administradora de fondos de pensiones de pagar la pensión, cuando el empleador realiza los aportes luego de ocurrido el siniestro. Por el contrario, un análisis sistemático de la legislación en seguridad social, permite concluir que en esos eventos, la responsabilidad pensional está en cabeza del empleador. Señala que las normas que regulan el asunto no prevén una sanción al fondo de

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 64289 pensiones por el retardo en el cobro de los aportes, razón suficiente para casar la sentencia, pues se está creando, por vía de la jurisprudencia, un castigo inexistente en la legislación. Explica que la obligación de reconocer y pagar una pensión, a cargo de la administradora de fondos de pensiones, surge cuando el afiliado cumple con las semanas

necesarias de cotización y se han dado los supuestos fácticos previstos en la ley aplicable para la causación del derecho. Así, con la tesis del Tribunal, dice, bastaría que el empleador aportara algunas semanas y dejara de hacerlo o que incluso, no pagara ni una sola semana de aportes, pues tendría la certeza de que, si el fondo no le cobra, éste último será condenado al pago de la pensión. De ahí que, la sentencia del Colegiado deriva efectos no previstos en las normas legales sobre la materia. Expuso que desde la óptica exclusiva de la responsabilidad, tampoco se dan los elementos necesarios para imponerle a la AFP el pago de la pensión, toda vez que no hay culpa del fondo y se está en presencia del típico hecho de un tercero (empleador), que impide la imputación de la responsabilidad a la demandada. Insiste en que con la decisión del Tribunal se está exonerando de responsabilidad al verdadero incumplido, pues se condena a la administradora de pensiones y se deja indemne al empleador moroso, quien actuando de mala fe canceló los aportes de forma extemporánea. Avalar tal

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 64289 circunstancia, atenta contra la sostenibilidad financiera del sistema, ya que, ante la falta de pago oportuno de las cotizaciones por el obligado, en la práctica las AFP deben cubrir las prestaciones con cargo a sus propios recursos.

IX. RÉPLICA Rosa Alejandra Urrego Cuéllar señala que «en esta causal no se pueden alegar aspectos fácticos o probatorios,

porque la Corte, al decidir el recurso, los tendrá admitidos en la misma forma como los encontró probados el Tribunal Superior de Cali». Agrega que el estudio que realiza la Corte es de orden legal, por lo que el recurrente debió indicar la norma sustancial y no, aludir a decretos reglamentarios. La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Santander S.A. hoy Protección S.A., señala que «comparte el sentido y contenido» de este cargo, por lo que no se opone a su prosperidad.

X. CONSIDERACIONES En criterio de la aseguradora recurrente, cuando se está ante un evento de mora en el pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, son los empleadores y no, las entidades de la seguridad social, quienes deben asumir el pago de la prestación pensional respectiva, precisamente, porque se trata de una omisión que sólo a ellos les es imputable. Explica que las normas denunciadas no prevén una obligación a cargo de los fondos de pensiones de efectuar

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 64289 el cobro de los aportes adeudados, ya que se trata simplemente de una mera facultad que, además, no prevé sanción alguna si no se ejerce. Contrario a esa tesis, el juez de segundo grado entendió que, si bien el empleador había incurrido en mora en el pago de algunos periodos de cotizaciones, como quiera que el fondo demandado no adelantó ninguna gestión de cobro, a éste le asistía el deber de asumir el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en favor de la beneficiaria del

afiliado fallecido, sin perjuicio de los recobros con los que contaría como consecuencia de ese pago, pues era claro que la actora no podía soportar las consecuencias de la inactividad administrativa de las demandadas. Para resolver esta dualidad de posturas, debe recordarse que, a partir de la sentencia CSJ SL 22 jul. 2008, rad. 34270, esta Sala ha venido fijando el criterio de acuerdo con el cual, ante una omisión del empleador en el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, si junto con ello, existe un incumplimiento de la administradora en el cobro de los aportes dejados de pagar o cuyo pago se encuentra en mora, sería ésta última quien estaría llamada a asumir el reconocimiento de la pensión a favor de los afiliados o los beneficiarios del afiliado fallecido, pues éstos no pueden verse perjudicados por el retraso o más, concretamente, por la negligencia administrativa de los respectivos fondos en garantizar el pago oportuno a través de las acciones de cobro para cuyo ejercicio se encuentran legalmente facultados.

SCLAJPT-10 V.00 19

Radicación n.° 64289 Bajo ese entendido, es claro que las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de realizar el cobro de las cotizaciones pensionales en mora, haciendo uso de los mecanismos legales diseñados para el recaudo de aportes adeudados y, la consecuencia de no hacerlo, es la asunción de las prestaciones económicas a favor de los afiliados o sus beneficiarios. Así se expuso en sentencia CSJ SL, 9 sep.

2009, rad. 35211: Interesa recordar igualmente que, asentada precisamente en la nítida diferencia entre afiliación y cotización, esta Sala de la Corte, al variar su jurisprudencia sobre los efectos de la mora del empleador en el pago de los aportes, adoctrinó, por la mayoría de sus integrantes, que cuando se presente omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones y ello impide el acceso a las prestaciones o a los beneficios, sobre las administradoras del régimen de pensiones pesa la obligación de reconocerlos y pagarlos a los afiliados o a sus beneficiarios, si además medió el incumplimiento de las administradoras de acudir a los mecanismos legales de cobro, tendientes al recaudo de las cotizaciones adeudadas. A juicio de la Corte, en la hipótesis de los afiliados en su calidad de trabajadores dependientes o subordinados, que han honrado su compromiso con el sistema de seguridad social de prestar el servicio y así causar la cotización, aquéllos o sus beneficiarios no pueden