CSJ - SL13547-2014

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada ponente SL13547-2014 Radicación n.° 47264 Acta 35 Bogotá, D. C., primero (1) de octubre de dos mil catorce (2014) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por las partes, contra la sentencia proferida por la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 8 de abril de 2010, en el proceso que instauró GUSTAVO

GALINDO SOLER contra el BANCO POPULAR S.A.

I. ANTECEDENTES Gustavo Galindo Soler pidió que se condenara al Banco a pagarle pensión de jubilación debidamente indexada, a partir del 26 de diciembre de 2008, en cuantía Radicación n.° 47264 de $1.929.161,34 que corresponde al 75% del último salario, actualizado con el IPC, los intereses moratorios y las costas del proceso.

Indicó que prestó servicios al demandado entre el 26 de abril de 1976 y el 2 de marzo de 1997; durante más de 20 años ostentó la calidad de trabajador oficial; en abril de 1996 recibió $3.574.601,78 por prima de antigüedad, su último salario promedio fue de $727.503,97, y al incluir una doceava parte de la prima, la base para pensión es de $1.025.387,45; cumplió 55 años el 26 de diciembre de 2008, fecha para la cual el valor actualizado de la pensión debía ser de $1.929.761,34; el empleador fue de naturaleza

oficial hasta el 4 de diciembre de 1996 e hizo las provisiones para el pago de pensiones de jubilación indexadas, pero se ha negado a reconocer la prestación reclamada (folios 4 a 8). Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones; aceptó la existencia de la relación laboral los extremos la cancelación de la prima de antigüedad en el último año de servicio, la transformación del Banco en entidad privada y negó los demás. Aseguró que cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 el actor no tenía ni la edad ni el tiempo de servicio que diera lugar a la pensión de jubilación y que por haberlo afiliado al ISS, era dicha entidad la llamada a responder por la obligación impetrada. 2 Radicación n.° 47264 En su defensa propuso las excepciones de prescripción, subrogación del riesgo de vejez por parte del ISS, inexistencia del derecho, inaplicabilidad de la Ley 33 de 1985 y cobro de lo no debido; y que en el improbable evento de ser condenada, se le autorice realizar los descuentos para el sistema de seguridad social en salud que corren exclusivamente a cargo del pensionado (folios 123 a 134). II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá, por fallo del 20 de octubre de 2009 (fls.192), condenó a la demandada a pagar al actor la pensión de jubilación, a partir del 28 de diciembre de 2008 en cuantía de $545.627 que actualizada, que fijó en $1.348.897,

compartible con la que eventualmente otorgue; absolvió de intereses moratorios, la gravó con costas procesales (folio 192).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 8 de abril de 2010, modificó el fallo del Juzgado y estableció la pensión en $721.368,79, confirmó en lo demás, sin imponer costas (folios 208 a 222).

En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró que no existe discusión sobre los extremos temporales que equivalen a más de 20 años de servicios, la naturaleza 3 Radicación n.° 47264 jurídica del Banco, por lo que estimó que el demandante, en calidad de trabajador oficial, era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por ello, le era aplicable la Ley 33 de 1985, «salvo en los asuntos que hayan sido materia expresa de regulación por la Ley 100 de 1993»; se apoyó en la sentencia del 10 de agosto de 2000 radicación 14163. Discurrió sobre los efectos de la transición pensional y a renglón seguido señaló: «Cuestión distinta ocurre con el ingreso base de liquidación, ítem que sí se encuentra expresamente regulado por el régimen de la Ley 100 de 1993. Por lo anterior, colige esta Sala, que no fue acertada la decisión del A quo en punto al ingreso de liquidación, pues aplicó el consignado en la Ley 33 de 1985, sin percatarse de que con la entrada en vigencia de Ley 100 de 1993, se fijó expresamente

que este factor no entraría dentro del régimen de transición del artículo 36, sino, que sería objeto de nueva regulación, expresa y especial. La disposición en mención, al respecto señaló que para determinar el IBL aplicable debe, en primer lugar, diferenciarse entre dos grupos de personas a saber: 1) quienes les faltaba menos de diez (10) años para adquirir el derecho, y 2) quienes les faltaba más de diez (10) años. Por manera que para los supuestos fácticos estudiados, el demandante hace parte del segundo grupo de personas, es decir, su ingreso base de liquidación corresponderá a lo cotizado durante todo el tiempo que laborado (sic), actualizado anualmente con base en la variación IPC, según certificación del DANE. No obstante, es preciso aclarar que como al actor a la entrada en vigencia le hacía falta para adquirir su derecho más de 10 años, específicamente, 14 años, 8 meses y 25 días (contados desde 1º 4 Radicación n.° 47264 de abril de 1994 hasta 26 de diciembre de 2008), es preciso tener en cuenta que conforme a la doctrina y a la lectura del concepto con radicación 960 de 1997 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en tal hipótesis se tendría como lapso para calcular el IBL el de los 10 últimos años anteriores al reconocimiento del derecho, por remisión al artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Acogiendo el criterio anterior, esta Sala obtendrá el IBL aplicable al actor teniendo la fecha de retiro (3 de marzo de 1997), como extremo para contar de ahí hacia atrás los 10 años a los que

alude el criterio mencionado, es decir, desde el 3 de marzo de 1987 hasta el 3 de marzo de 1997, periodo sobre el cual se promediará lo devengado por el actor, entiéndase por ello los montos recibidos por concepto de salarios, y prima de antigüedad, conforme lo establecido en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985». Agregó que como la prima de antigüedad se recibe cada 5 años, el valor reconocido debe dividirse en 60 meses, según discernimiento expuesto en sentencias de radicación 17948 del 6 de agosto de 2002, 27280 del 13 de julio de 2006 y 35078 del 24 de febrero de 2009, que hacen referencia en su mayoría, al criterio expuesto en la sentencia de radicado 9981 del 11 de noviembre de 1997, que transcribió en algún aparte. Se remitió a los datos indicados a folios 30 a 33 y 185 a 186 a efectos de realizar la correspondiente liquidación de salarios y prima de antigüedad, entre el 3 de marzo de 1987 y 31 de marzo de 1997 y obtuvo como salario promedio la suma $463.104,96, que indexó, y logró el valor de $961.825,06 a los que le aplicó el 75% y concluyó que la mesada inicial debió ser de $721.368,79. 5 Radicación n.° 47264 Sobre los intereses moratorios dijo que no procedían porque la prestación se había reconocido en virtud a la Ley 33 de 1985 y no de la Ley 100 de 1993, tal como se había considerado por esta Corte en sentencia de radicado 33326

del 17 de octubre de 2008.

IV. RECURSO DE CASACIÓN (PARTE DEMANDADA) Interpuesto por las partes, concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte, se proceden a resolver, por cuestión de método, primero el formulado por el demandado ya que pretende enervar el derecho.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y en su lugar absuelva al Banco Popular de las pretensiones.

En subsidio, solicita se case el numeral 1º de la decisión impugnada y constituida en instancia modifique el numeral 1º del fallo del a quo, y en su lugar disponga que la pensión se reconozca con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios y faculte al Banco Popular para descontar de las mesadas reconocidas, las sumas correspondientes a los aportes obligatorios por salud a cargo del pensionado. 6 Radicación n.° 47264 Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados.

VI. CARGO PRIMERO Aduce la censura que la sentencia recurrida interpreta erróneamente «los artículos 3° y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1° literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966; los artículos 5 y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68,

73 y 75 del Decreto reglamentario 1848 de 1.969; 2° del Decreto Ley 433 de 1971; 6°, 7° y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1° y 13 de la Ley 33 de 1.985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989; expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990». Afirma que la naturaleza jurídica del empleador determina el régimen legal que ha de aplicarse a sus servidores, y que al ser el Banco una entidad privada al momento en que el actor satisfizo los requisitos para acceder a la pensión de jubilación oficial, el régimen legal aplicable es el privado. Destaca que el demandante no consolidó el derecho a la pensión mientras el Banco fue una entidad oficial, y por ello apenas era titular de una expectativa de jubilarse, y que la Ley 153 de 1887 en su artículo 17, precisa que «las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene». 7 Radicación n.° 47264 Que de acuerdo al artículo 76 de la Ley 90 de 1946, la pensión de jubilación fue reemplazada por el seguro de vejez, y que según el artículo 2º del Decreto 433 de 1971

estarían sujetos al Seguro Social Obligatorio, entre otros «todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares». Precisa que la Ley 90 de 1946 había previsto la asimilación de trabajadores oficiales a los particulares; que, quienes cumplieron la edad estando afiliados al ISS, no podían beneficiarse de la Ley 33 de 1985, sino de la primera norma citada, como de los Acuerdos 224 de1966 y 049 de 1990, los Decretos 433 de 1971, 1650 de 1977 y 758 de 1990. Destaca que el Decreto 3041 de 1996, dispuso que los trabajadores que mediante contrato de trabajo prestaran sus servicios a entidades de derecho público, en la construcción o conservación de obras públicas y en empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales, quedaban sujetos al seguro social obligatorio; que a su vez el Acuerdo 049 de 1990, señala que entre los afiliados en forma facultativa, están comprendidos los servidores de las entidades oficiales del orden estatal que, al 17 de julio de 1977, se encontraban registradas como patronos ante el ISS, que dice, es la situación del actor. 8 Radicación n.° 47264 Que por lo anterior el accionante se asimiló a un trabajador particular, por lo que la pensión la obtendrá cuando reúna los presupuestos consagrados en los reglamentos del ISS.

De igual forma agrega que la Corte Constitucional ha indicado que el Instituto de Seguros Sociales ostenta la calidad jurídica de Caja de Previsión Social; que el Tribunal al fulminar una condena con base en lo dispuesto en la sentencia de radicación 14.163 del 10 de agosto de 2000, interpretó erróneamente las disposiciones señaladas en la proposición jurídica.

VII. RÉPLICA Asegura que el cargo desconoce la inmutabilidad de la calidad de trabajador oficial que ostentó el actor por más de 20 años; que las normas citadas lo que permitieron fue la afiliación de los servidores oficiales al ISS pero no el desconocimiento de sus derechos; que la normatividad vigente para quienes laboraron más 20 años al Estado, no es una simple expectativa, que nunca ha desconocido que el ISS asumirá el pago de la pensión de vejez cuando reúna los requisitos por él exigidos, pero que lo que se pretende en el sub lite es una prestación con requisitos diferentes.

VIII. CONSIDERACIONES

9 Radicación n.° 47264 El Tribunal fundamentó su decisión en que el demandante es beneficiario del régimen de transición, que por más de 20 años tuvo la calidad de trabajador oficial y que por ello le era aplicable la Ley 33 de 1985, que le otorga la pensión deprecada. La censura radica su inconformidad en que al haber cumplido la edad el actor cuando el Banco Popular ya era un ente privado y por haber estado afiliado al ISS, no le corresponde asumir la prestación reclamada. Sobre el particular la Sala ya ha definido en varios procesos seguidos contra el mismo demandado que el

cambio en la naturaleza jurídica de la entidad demandada, de oficial a privada, no incide frente a la obligación de responder por prestaciones del régimen de transición creadas para favorecer a quienes durante el tiempo requerido para lograr la pensión, ostentaron la calidad de trabajadores oficiales, así por ejemplo en la sentencia del 30 de julio de 2014, radicación SL 143 - 2013, se dijo: «Como bien se colige, el cargo se orienta a que se determine jurídicamente: a) Que la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que invoca el demandante con base en el régimen de transición, porque, en sentir del recurrente, al no haberse consolidado el derecho mientras el Banco era de naturaleza pública, aquel apenas tenía una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y b) Que el accionante por haber estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales y cotizado para los riesgos de IVM durante la vigencia de la relación laboral, cambió de situación pensional y, por ello, se le deben aplicar las normas propias del trabajador particular, esto es, lo reglado por la L. 90/ 1946, el A. 224/1966 aprobado por el D. 3041/1966, los Ds. 10 Radicación n.° 47264 433/1971 y 1650/1977 y el A. 049/1990 aprobado por el D. 758/1990, que es la legislación que le da derecho a percibir la pensión de vejez, una vez reúna los requisitos legales. Teniendo en cuenta lo anterior, advierte la Corte, que la calidad

de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha reiterado en numerosas ocasiones esta Corporación, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización del ente empleador. Sobre el tema, esta Sala fijó su posición en sentencia del 10 de noviembre de 1998, Rad. 10876, entre otras, y en esa oportunidad puntualizó: “De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”. Además, es de acotar que tal como lo concluyeron ambas instancias, la situación pensional del demandante está gobernada por la L. 33/1985, por cuanto prestó sus servicios en su condición de trabajador oficial por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación se le haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales. La circunstancia de que las partes hubieran cotizando al I.S.S. para el riesgo de IVM, en manera alguna releva al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la L. 100/1993. Es

por ello que el Banco demandado, siendo el último empleador oficial, debe reconocer y pagar al actor la pensión implorada, como lo dispone el D. 1848/1969 Art. 75, y reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad sólo el mayor valor, si lo hubiera, entre ambas pensiones, con lo 11 Radicación n.° 47264 cual en un caso como el que ocupa la atención a la Sala, la coexistencia de sistemas queda armonizada. Por consiguiente, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que al actor, pese a haber tenido la calidad de trabajador oficial por más de 20 años, se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de un trabajador particular por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales y, con mayor razón, si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicha entidad». Como el precedente anterior se acopla al presente caso, es imperioso concluir que el Tribunal interpretó correctamente las disposiciones que se denuncian en el ataque y por lo tanto el cargo no prospera.

IX. CARGO SEGUNDO El recurrente considera que la sentencia del Tribunal es violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del «artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 1° de la Ley 33 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969».

Asegura que en el improbable evento de que la Sala condene al Banco a reconocer la pensión de jubilación reclamada, encontrará que no es procedente la indexación de la primera mesada, porque a pesar de que la prestación se generó en vigencia de Ley 100 de 1993, la misma se liquida conforme las previsiones de la Ley 33 de 1985, de donde se deviene que no se involucra en las que contempla el Sistema General de Pensiones, como lo han explicado 12 Radicación n.° 47264 algunos salvamentos de voto, por ejemplo el consignado en la sentencia de radicación 21460.

X. LA RÉPLICA El opositor advierte que la posición del Tribunal se limitó a acoger los lineamientos doctrinales del Consejo de Estado, la Corte Constitucional y de esta Corte sobre el particular, entre ellas los sentados en las sentencias de radicación 31222 del 13 de diciembre de 2007, 27965 del 9 de agosto de 2007, 18890 del 12 de diciembre de 2002 y la C – 862 que fijó la exequibilidad del artículo 260 del C.S.T.

Recaba en que la interpretación que hizo el sentenciador era la que estaba obligado a adoptar según las previsiones del artículo 53 de la Carta, procurando el aseguramiento de la igualdad y el orden social, pues si la liquidación de las prestaciones se hiciera nominalmente, se desconocerían los principios de equidad y justicia al tiempo que se convalidaría el enriquecimiento injusto del obligado a pagarla.

XI. CONSIDERACIONES El Banco recurrente con fundamento en que la prestación reconocida se basó en las previsiones de la Ley

33 de 1985, considera que la indexación de la primera mesada es improcedente; no obstante, es preciso insistir en el criterio que ha sostenido esta Sala sobre la actualización del ingreso base de liquidación, para efectos de determinar el monto de la primera mesada pensional de un servidor 13 Radicación n.° 47264 oficial que tuvo dicha calidad por más de 20 años y reunió la totalidad de los requisitos legales en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues es con base en el inciso 3º del artículo 36 de dicha norma que se genera la pensión, así se ha dicho recientemente en las sentencias del 5 de febrero de 1014 SL1851 – 2014 y del 29 de enero de 2014 SL 1195 – 2014, en las que se reiteran pronunciamientos en el mismo sentido. Así, el cargo no sale avante.

XII. CARGO TERCERO Considera la demandada recurrente, que la sentencia del Tribunal violó de manera directa, en el concepto de infracción directa, “los artículos 143 y 178 de la Ley 100 de 1993, 42 del Decreto 692 de 1994, 3º del Decreto 510 de 2003 y 2º, 4º, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2003» .

Afirma que en el evento de que la Sala admita el reconocimiento de la pensión pretendida, y “que no hubiera lugar a declarar probada la excepción de cosa juzgada”, se ha de observar que el Tribunal omitió ordenar que del retroactivo pensional a cuyo pago condenó, se deduzcan los valores correspondientes a los aportes en salud, que de

conformidad con las Leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y el Decreto 510 del mismo año, deben ser asumidos por los pensionados, como se precisó en la sentencia CSJ SL, 6 mayo 2009. Rad. 34601. 14 Radicación n.° 47264

XIII. LA RÉPLICA Afirma la oposición que la Sala debe rechazar de plano este cargo porque la casación no es el medio idóneo para obtener la adición de las sentencias de los falladores de instancia, pues para ello ha debido recurrirse al artículo 311 del C.P.C.; que por sustracción de materia no hay desacierto judicial que deba rectificarse por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea.

Agrega que para que la pretensión del recurrente guarde congruencia, se debería autorizar al actor deducir los gastos médicos, quirúrgicos, hospitalarios y farmacéuticos que realizó tanto para él como para su núcleo familiar en el tiempo transcurrido desde la fecha en que el Banco debió reconocer la pensión. Destaca que aún bajo los lineamientos de la Ley 100 de 1993, no es posible asegurar riesgos ya causados, como se infiere de los artículos 1036, 1045 y 1054 del C. de Co; que en el Código Civil, artículos 1530, 1536, 1537, 1539, se prevé la obligación condicional, la suspensiva y la fallida; que el sistema de seguridad social no permite las afiliaciones retroactivas y que solo a partir del momento en que el actor sea afiliado como pensionado a la EPS que elija, está obligado a hacer los aportes legales para atender las

eventualidades de su salud; que es ilógico realizar «aportes retroactivos para cubrir contingencias que no ocurrieron, a menos que esos aportes le signifiquen derecho a obtener beneficios que la ley establece si las contingencias ocurrieron» y que lo difícil será 15 Radicación n.° 47264 encontrar una entidad, la que el actor libremente escoja, que le devuelva los gastos que por esas contingencias asumió antes de ser afiliado.

XIV. CONSIDERACIONES La razón no acompaña a la réplica, en cuanto sobre el tema propuesto por la censura, la Sala se ha pronunciado en múltiples oportunidades, entre ellas en la sentencia CSJ SL 23 mar. 2011, Rad. 46576, en la que se dijo: «Afirma la entidad recurrente que el Tribunal cometió yerro jurídico, al no autorizarla a descontar de la condena impuesta por el retroactivo pensional a favor del actor el valor de las cotizaciones respectivas del Sistema de Seguridad Social en Salud, toda vez que, afirma, así lo disponen los incisos segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, así como los artículos 3º del Decreto 510 de 2003 y 2º, 4º, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2003, aspecto que se observa fue objeto del recurso de apelación de la entidad demandada.

Sobre este argumento, encuentra la Sala que, en efecto, el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dispone que la cotización en salud de los pensionados, quienes son afiliados

obligatorios a este sistema en el régimen contributivo, tal como lo determina la misma ley en los artículos 157 y 203, se encuentra en su totalidad a cargo de aquéllos. En consonancia con ello, se encuentra no solo el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la ley en mención, que establece que las entidades pagadoras de las pensiones deben descontar las cotizaciones en mención y transferirlas a la E.P.S. a la que se encuentre afiliado el pensionado y girar un punto porcentual de aquéllas al Fondo de Solidaridad y Garantía en SaludFOSYGA-, sino también los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, los cuales señalan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en 16 Radicación n.° 47264 Salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de éstos se calcularán con base en su mesada pensional. Del conjunto de estas disposiciones, se entiende con facilidad que todos los pensionados en el país, sin excepción alguna, al tener capacidad de pago, están llamados a cotizar y, por ende, financiar el régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, siendo de cargo de los mismos la totalidad de la cotización, pues no de otra manera podría sostenerse económicamente el mismo, ni, menos, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas, tales como las indicadas en los artículos 206 y 207 de la pluricitada Ley 100, además que, bien es sabido, de los aportes de los cotizantes al

régimen contributivo, como es el caso de los pensionados, se descuenta un punto porcentual para la subcuenta de solidaridad del FOSYGA, encargada de cofinanciar, junto con los entes territoriales el régimen subsidiado, cuya destinación es la prestación del servicio de salud de la población colombiana sin capacidad de pago alguna, por lo que, en consecuencia, las cotizaciones de los pensionados resultan vitales para el financiamiento del sistema en salud. En virtud de esta finalidad y para proteger los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados obligatorios al sistema en mención, el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 consagró, dentro de las obligaciones de los empleadores, la de girar oportunamente los aportes y cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo con la reglamentación vigente, pues de lo contrario, aquéllos serían sujetos de las sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del Libro Primero de la citada ley, es decir, los intereses moratorios por el no pago de las cotizaciones, dentro de las fechas establecidas para tal efecto. De lo dicho hasta el momento, se entiende no solo que todos los pensionados del país están llamados a cotizar al Sistema de Seguridad Social en Salud, quienes deben asumir en su totalidad el valor de la cotización, sino que, además, la misma debe hacerse desde la fecha en que se causa el derecho pensional, pues no otra puede ser la interpretación que se deriva sistemáticamente de las disposiciones citadas de la Ley 100 de 1993, al haberse establecido las cotizaciones de los afiliados obligatorios, tal como es el caso de los pensionados, como parte

17 Radicación n.° 47264 esencial del financiamiento del sistema, además que, encuentra la Sala, éstas constituyen un requisito de los afiliados a la hora de acceder a las diferentes prestaciones económicas, como las contempladas en los artículos 206 y 207 de la Ley 100 de 1993, reglamentados en varias oportunidades posteriores, por lo que el hecho de no descontarse las mismas desde la causación de la pensión devendría en detrimento de los posibles derechos derivados de este sistema a favor de los pensionados cotizantes. De esta manera, observa la Sala que el Tribunal sí cometió yerro sobre las disposiciones citadas, al ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del actor sin autorizar a la entidad pagadora a descontar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, desde la fecha de causación de aquélla». De tal suerte que por razones superiores tales como colaborar en el financiamiento del régimen contributivo, la solidaridad con el sistema y buscar la protección de los recursos, es viable la deducción de aportes. Así las cosas el ad quem incurrió en el yerro jurídico endilgado, por lo tanto el cargo prospera y se casará parcialmente la sentencia, en este puntual aspecto.

XV. RECURSO DE CASACIÓN (PARTE DEMANDANTE) Propuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

XVI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

18 Radicación n.° 47264 Pretende el recurrente que la Sala case parcialmente la sentencia del Tribunal en cuanto modificó la cuantía inicial de la pensión que el Banco demandado debe reconocer al

actor a partir del 26 de diciembre de 2008 fijándola en la suma mensual de $721.368,79 y en sede de instancia se confirme la decisión del Juez, para lo cual propone tres cargos, por la causal primera de casación, debidamente replicados, que aunque dirigidos por distintas vías, por denunciar el mismo elenco normativo, se resolverán conjuntamente. X.CARGO PRIMERO Se acusa la sentencia de ser directamente violatoria, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969, 1º de la Ley 33 de 1985, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 53 de la Carta Política, 8 y 17 de la Ley 153 de 1887, 19 y 21 del CST, 1613, 1614, 1626 y 1649 del C.C., 11 de la Ley 6ª de 1945, 11 y 14 de la Ley 100 de 1993, 41 del Decreto 692 de 1994 y 11 del Decreto 1748 de 1995. Luego de transcribir un aparte de la providencia recurrida, asegura que de un párrafo a otro, el Tribunal cambió inexplicablemente el criterio; que los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 aluden a los «diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión», es decir a la «adquisición del derecho» y no a los 10 años anteriores al retiro del trabajador del servicio, como lo computó el sentenciador; que las 19 Radicación n.° 47264

disposiciones referidas no generan duda alguna y conciben un método de fijación de su valor diferente a como se hacía antes, dado el carácter contributivo y por cotizaciones del sistema de seguridad social. Agrega que el Juez aplicó el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 según lo había hecho la Sala en sentencia de radicación 31222 del 13 de diciembre de 2007, es decir tomando el salario devengado en el último año de servicio, actualizado según la fórmula R = Rh x índice final/ índice inicial y que el Tribunal, gracias a la “curiosa aplicación de los mismos precepto (sic)” termin