CSJ - SL1359-2019

Republica de Columbia Corte Suprema de Justicia Solade Casación Laboral CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL1359-2019 Radicación n.” 67803 Acta extraordinaria n. 38 Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la AFP BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. hoy PORVENIR S.A. contra la sentencia proferida el 8 de abril de 2014 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, en el proceso ordinario laboral que adelanta MARÍA LUCRECIA MORALES ZAPATA como sucesora procesal de ORLANDO DE JESÚS ZAPATA ESCUDERO contra la recurrente, trámite al cual fue vinculado BBVA SEGUROS DE VIDA COLOMBIA S.A. en calidad de llamado en garantía. Radicación n. 67803

I. ANTECEDENTES Orlando de Jesús Zapata Escudero promovió demanda laboral contra la AFP BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. hoy Porvenir S.A., con el propósito que se condene al reconocimiento y pago de una pensión de invalidez a partir del 25 de mayo de 2006, junto con las mesadas adicionales, el retroactivo, la indexación, los intereses moratorios de que trata cl artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del proceso.

En respaldo de sus pretensiones refirió, en sintesis, que el 1.% de junio de 2004 se afilió a la AFP BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. hoy Porvenir S.A.; que

el 22 de julio de 2007, la compañía BBVA Seguros de Vida Colombia S.A. lo calificó con una pérdida de capacidad laboral del 68.7% de origen común y con fecha de estructuración 25 de mayo de 2006; que solicitó el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez con fundamento en los articulos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, modificados por la Ley 860 de 2003, petición que el 19 de octubre de 2007 fue negada por no acreditar el requisito de fidelidad de cotizaciones; que el 17 de junio de 2011 pidió la revocatoria de la anterior determinación, pero el 27 de septiembre siguiente fue desestimada bajo el argumento señalado en precedencia (f° 1 y 2). Al dar respuesta a la demanda, el fondo de pensiones se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la afiliación, la calificación de la pérdida de capacidad Radicación n. 67803 laboral, el cumplimiento del requisito de 50 semanas de cotización en los tres años anteriores a la fecha de estructuración, las solicitudes — elevadas para el reconocimiento pensional y su negativa por no acreditar el requisito de fidelidad. Formuló las excepciones de ausencia de derecho sustantivo y prescripción (f. 54 y 55). Por su parte, la compañía BBVA Seguros de Vida Colombia S.A., quien fue llamada en garantía por la AFP, se opuso a las pretensiones formuladas. En lo que respecta a los supuestos fácticos, aceptó lo atinente a la suscripción

de la póliza previsional y la negativa del derecho pensional. En cuanto a lo demás, aseguró no constarle. Propuso como excepciones las de «inexistencia del derecho a favor del demandante al reconocimiento de la pensión de invalidez otorgada por el Sistema General de Pensiones, al no haber cumplido el mismo los requisitos de cotización establecidos en la Ley: y «la responsabilidad de la aseguradora se encuentra limitada al valor de la suma asegurada» (f°119 a 129).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo de 4 de septiembre de 2013, resolvió: (...) PRIMERO: DECLARAR que BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS, está obligada a reconocer y pagar al señor ORLANDO DE JESÚS ZAPATA ESCUDERO, identificado con C.C. 70.852.704 la pensión de invalidez a partir del 17 de julio de 2008, más las mesadas adicionales de junio y diciembre.

Radicación n. 67803

SEGUNDO: CONDENAR a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS, « pagar al señor ORLANDO DE JESÚS ZAPATA ESCUDERO identificado con C.C. 70.852.704 la suma de $44.212.500 por concepto de retroactivo de la pensión de invalidez liquidada por el periodo comprendido entre el 17 de junio de 2008 hasta el 31 de agosto del año en curso, cifra que se encuentra actualizada.

TERCERO: ORDENAR a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS, a seguir reconociendo y pagando al señor

ORLANDO DE JESÚS ZAPATA ESCUDERO, identificado con C.C. 70.852.704 a partir del 01 de septiembre de 2013 una mesada pensional equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente $589.500,00, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre.

CUARTO: ABSOLVER a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS, de la pretensión de pagar los intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, incoada por el señor

ORLANDO DE JESUS ZAPATA ESCUDERO, identificado con C.C. 70.852.704.

QUINTO: DECLARAR que si existe obligación de BBVA SEGUROS VIDA COLOMBIA S.A., de completar el capital necesario para financiar el monto de la pensión de invalidez concedida al señor ORLANDO DE JESÚS ZAPATA ESCUDERO, identificado con C.C. 70.852.704, se ordena entonces a BBVA SEGUROS VIDA COLOMBIA S.A. a compietar el monto que hiciera falta para la pensión de invalidez, en los términos del artículo 70 de la Ley 100 de 1993 (...).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación que interpusieron las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellin, mediante la sentencia recurrida en casación, adicionó el fallo del a quo en el sentido de condenar a la AFP BBVA Horizonte Pensiones y Cesantias S.A. hoy Porvenir S.A. al reconocimiento y pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley

100 de 1993. En lo que interesa a los fines del recurso Radicación n. 67803 extraordinario, el Tribunal indicó que los problemas jurídicos a resolver consistían en determinar: (i) si procede la pensión de invalidez pese a no acreditarse el requisito de fidelidad de cotizaciones, y (ii) si es viable la condena de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Para resolver los anteriores planteamientos, el ad quem precisó que si bien el artículo 1.° de la Ley 860 de 2003 señalaba que la parte interesada debía acreditar un porcentaje de fidelidad de cotizaciones al sistema, lo cierto es que aquella exigencia fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-428 de 2009 al advertir que tal presupuesto resultaba contrario al principio de progresividad por cuanto impuso mayores requisitos a los establecidos en las normas preexistentes. De ahí que el Tribunal decidiera inaplicarlo por excepción de inconstitucionalidad, pues aun cuando se encontraba vigente a la fecha de estructuración de la invalidez -25 de mayo de 2006-, «dicha norma Jue siempre contraria a la constitución», y como quiera que Orlando de Jesus Zapata Escudero obtuvo una pérdida de capacidad laboral superior al 50% y acreditó haber cotizado 50 semanas en los tres años anteriores a la fecha de estructuración, lo procedente es que accediera al derecho pensional invocado, tal y como lo sostuvo el juez de primer grado. Por otra parte, el ad quem sostuvo que los intereses Radicación n.” 67803

moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 proceden «por la simple mora o retardo en las mesadas pensionales, sin que exista conexión directa con la demostración de buena o mala fe de la entidad accionada». En ese contexto, señaló que la convocada a juicio no concedió la prestación invocada en lapso dispuesto para ello, razón por la cual la condenó por aquel concepto.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario lo interpuso la AFP Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. hoy Porvenir S.A., lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la decisión proferida por el a quo y, en su lugar, se absuelva de las pretensiones de la demanda.

Subsidiariamente, solicita que se case parcialmente el fallo del ad quem en cuanto no autorizó el descuento de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, para que, en sede de instancia, revoque la determinación de primer grado y, en su lugar, se autoricen dichas deducciones. Así mismo, pide que se case parcialmente la decisión recurrida en cuanto condenó a cancelar los intereses Radicación n. 67803 moratorios, para que, en sede de instancia, confirme la decisión adoptada por el juez de instancia sobre este aspecto. Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera de casación, que dentro del término legal fueron objeto de réplica por el demandante.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida por violar la ley sustancial, por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 4.°, 48 y 53 de la Constitución Política; 141 de la Ley 100 de 1993 y 1.° (numeral 1.5) de la Ley 860 de 2003; e infracción directa de los artículos 45 de la Ley 270 de 1996; 16 del Código Sustantivo del Trabajo; 20 de la Ley 393 de 1997; 1.°, 29, 230, 241 y 243 de la Constitución Nacional; 1.° del Acto Legislativo O1 de 2005 y 1.5 (numeral 1.°) de la Ley 860 de 2003.

Para sustentarlo, la censura dejó por sentado que Orlando de Jesús Zapata Escudero contó con una pérdida de capacidad laboral superior al 50% y que reunió más de 50 semanas de cotización dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez. Bajo tales supuestos fácticos, manifiesta que el sentenciador de segundo grado se equivocó al darle efectos retroactivos a la sentencia C-428 de 2009, toda vez que Radicación n.° 67803 dicha facultad es exclusiva la Corte Constitucional, quien en modo alguno señaló tal circunstancia. En esa dirección, advierte que si bien la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del requisito de fidelidad contenido en el artículo 1. de la Ley 860 de 2003, lo cierto es que dicha exigencia estuvo vigente hasta que

aquel proveído adquirió firmeza, razón por la cual era imperativo para el Tribunal aplicar los presupuestos de la disposición en cita. Agrega que no comparte el argumento del ad quem según el cual la sentencia C-428 de 2009 «lo único que hizo fue declarar inexequible algo que lo fue desde su origen», toda vez que tal planteamiento contraría la facultad que tiene la Corte Constitucional para modular los efectos de sus decisiones, pues «todo lo que ésta calificara como inexequible siempre resultaría siéndolo desde el inicio». Refiere que una vez la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del mencionado aparte normativo, no era posible que otra autoridad judicial pudiera valerse de la excepción de inconstitucionalidad para abstenerse de aplicar el precepto legal en comento, pues ello contraria lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 393 de 1997. En ese orden de ideas, reiteró que Orlando de Jesús Zapata Escudero no acreditó el requisito de fidelidad de cotizaciones contenido en el numeral 1.° del artículo 1.° de la Ley 860 de 2003, razón por la cual el derecho pensional Radicación n. 67803 reclamado se encuentra llamado al fracaso, pues considerar lo contrario implicaría, entre otras cosas, afectar la sostenibilidad financiera del sistema.

VII. RÉPLICA En lo que al fondo del asunto respecta, señala la oposición que el juez de apelaciones no incurrió en ningún desacierto, pues la determinación que adoptó se encuentra acorde con la jurisprudencia de esta Sala, según la cual se debe inaplicar el requisito de fidelidad de cotizaciones por

resultar contrario al principio de progresividad.

VII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos establecidos por el ad quem: fi) que Orlando de Jesús Zapata Escudero se encontraba afiliado a la AFP BBVA Horizonte Pensiones y Cesantias S.A. hoy Porvenir S.A.; fi) que la compañia BBVA Seguros de Vida Colombia S.A. lo calificó con una pérdida de capacidad laboral del 68.7% de origen común y con fecha de estructuración el 25 de mayo de 2006, y (iti} que cotizó 50.86 semanas en los tres años anteriores a la fecha de estructuración.

Precisado lo anterior y, en lo que atañe con el tema jurídico que se trae a colación, esto es, el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación en Radicación n. 67803 sentencias CSJ SL41832, 8 may. 2012, y CSJ SL42423, 10 jul. 2010 (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL42540, 20 jun. 2012 y CSJ SL42501, 25 jul. 2012 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del sistema general de pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa cxigencia, por resultar

abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad. Tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia C-428 de 2009, sino más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política. En ese orden, la decisión del Tribunal está acorde con este criterio, que ha sido reiterado en múltiples sentencias a cuyo contenido se remite la Sala (CSJ SL17484-2014; CSJ

SL9182-2014; CSJ SL4346-2015; CSJ SL7099-2015; CSJ

SL 5671-2016; CSJ SL6317-2016; CSJ SL6326-2016; CSI

SL9250-2016; CSJ SL 12207-2016; CSJ SL1096-2017; CSJ

SL5320-2018, CSJ SL5593-2018, SL5607-2018; CSJ Radicación n. 67803 SL5623-2018; CSJ 4639-2018; CSJ SL4941-2018, entre otras). En lo relacionado con al argumento de la recurrente, consistente en la presunta vulneración del artículo 20 de la Ley 393 de 1997, es preciso señalar que esta disposición adquiere vigor en el trámite de las acciones de cumplimiento. Adicionalmente, lo que dicho enunciado prohibe es que la administración justifique su incumplimiento en la inconstitucionalidad de preceptos que

han sido objeto de análisis de exequibilidad por la Corte Constitucional o el Consejo de Estado, supuesto disimil al del sub lite, en el que nos encontramos frente a una norma abiertamente contraria a la Carta Política, cuya no aplicación resulta válidamente justificada. Por otra parte, en lo relativo a que se desconoce el principio de sostenibilidad financiera del sistema, es de precisar que tal y como lo manifestó la Corte Constitucional al declarar la inexequibilidad del requisito de fidelidad contemplado en el artículo 1.° de la Ley 860 de 2003, la aludida exigencia «a pesar de poder tener un fin constitucional legítimo, en tanto busca asegurar la estabilidad financiera del sistema mediante la cultura de afiliación y disminución del fraude, |...) no es conducente para la realización de dichos fines (...» (Sentencia CC C428/09). Radicación n. 67803 De manera que en este asunto, conforme a los supuestos fácticos que no son objeto de discusión y al no encontrar la Sala razones para cambiar el criterio jurisprudencial que hasta ahora se ha mantenido vigente de forma mayoritaria, se concluye que el Tribunal no cometió los yerros jurídicos endilgados y, en este orden de ideas, los cargos no tiene vocación de prosperidad. Por lo visto, el cargo es infundado.

IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida de violar la ley sustancial, por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos 143, 152, 157, 160, 161, 178, 182 y 204 de la Ley 100 de 1993; 42 del Decreto 692 de 1994; 26

y 65 del Decreto 806 de 1998. Para sustentarlo, aduce, en síntesis, que el Tribunal omitió su obligación legal de autorizar el descuento de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, pues es un hecho indiscutido que dichos aportes se encuentran totalmente a cargo del pensionado conforme lo prevé el inciso 2.° del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y, en esa medida, le corresponde a las entidades pagadoras efectuar aquellos descuentos en los términos del inciso 3.% del artículo 42 del Decreto 692 de 1994. Radicación n. 67803 Agrega quc el reconocimiento de la prestación es consustancial a los descuentos de salud, razón por la cual considera que estas deben ser ordenadas de manera simultánea.

X. RÉPLICA Sobre este puntual aspecto, el demandante manifiesta que la deducción de los aportes a salud constituye un medio nuevo, toda vez que tal circunstancia no fue solicitada ni debatida en las instancias.

Agrega que no es procedente efectuar el mencionado descuento de forma retroactiva, toda vez que el mismo opera a partir del ingreso a nómina, razón por la cual «mientras tanto no se presta el servicio (--.) no se causa la respectiva cotización».

XI. CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar que los pensionados en su condición de afiliados obligatorios al régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, deben asumir en su totalidad la cotización, pues solo así puede garantizarse la sostenibilidad financiera del sistema y, al mismo tiempo,

otorgarse las diferentes prestaciones asistenciales y económicas de que trata la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios. 13 Radicación n. 67803 En esa dirección, resulta menester recordar que, por ministerio de la ley, las entidades pagadoras de pensiones se encuentran en la obligación de descontar la cotización para salud, y transferirlo a la EPS o entidad a la cual este afiliado el pensionado en salud. Así se desprende expresamente del mandato contenido en el inciso 3.° del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, cuando señala: Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferirlo a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud. De ahi que no se advierta que el ad quem cometió el yerro jurídico que se lc endilga al no autorizar a la administradora demandada descontar del valor de las mesadas pensionales las cotizaciones a salud, pues como se indicó en precedencia, dicha obligación opera por ministerio de la ley y, por tal razón, sin que sea necesario que medie una autorización judicial para el efecto. En ese orden, no resulta de recibo el argumento expuesto por la parte opositora, según el cual las mencionadas deducciones representan un medio nuevo, toda vez que no requerían de autorización jurisdiccional por operar de pleno derecho. Así mismo, es preciso indicar que a diferencia de lo expuesto por la parte opositora, la inclusión en nómina y la

prestación del servicio no son presupuestos de causación de la referida deducción, dado que, se itera, la misma opera 14 (O Radicación n.” 67803 por ministerio de la ley y, por tal razón, deben cfectuarse sobre el retroactivo pensional, máxime cuando ello permite garantizar la sostenibilidad del sistema. Por lo anterior, el cargo no prospera.

XII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial, por la vía jurídica y en la modalidad de aplicación indebida del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, e infracción directa de los artículos 19 del Código Sustantivo del Trabajo, 1608 del Código Civil y 8.° de la Ley 153 de 1887.

Para sustentarlo, la censura señala que el ad quem se equivocó al condenarla al reconocimiento y pago de los intereses moratorios, pues el derecho pensional se negó al amparo de la norma que se encontraba vigente al momento de la fecha de estructuración de la invalidez, la cual exigía el requisito de fidelidad de cotización al Sistema de Seguridad Social, supuesto que fue acreditado. Por lo anterior, no estaba obligada a otorgar la aludida prestación. Agrega que una intelección diferente a la descrita conlleva a la transgresión del artículo 8.” de la Ley 153 de 1887, y a su vez, contraría «el sentido que le han dado a éste (sicj las Salas de Casación Civil y Laboral de la Corte Suprema de Justicia con relación al enriquecimiento sin Justa causa». 15 Radicación n. 67803

XIII. CONSIDERACIONES

En casos como el presente, en el que se debate el derecho a la pensión de invalidez fundado en la ausencia del requisito de fidelidad al sistema previsto en el artículo 1.° de la Ley 860 de 2003, esta Corporación ha estimado que los intereses moratorios resultan improcedentes, dado que el reconocimiento pensional se impone en razón de la argumentación que expuso la Corte para resolver el primer cargo. Luego, la actuación de la entidad demandada estaba amparada en una preceptiva de orden legal vigente para el momento en que se cumplió la reclamación por la interesada (CSJ SL5863-2014). En efecto, sobre el tema en cuestión, esta Sala a través de fallo CSJ SL10504-2014, adoctrinó: En el sub lite procede entonces la exoneración de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues como se dejó suficientemente explicado con ocasión del recurso extraordinario, la concesión de la pensión de sobrevivientes obedeció a la inaplicación del requisito de fidelidad por su evidente contradicción con el principio constitucional de progresividad que rige en materia de seguridad social, aún antes de la declaratoria de inexequibilidad operada en sentencia CC C556/09, lo que implicó un cambio de jurisprudencia que no podía prever la administradora demandada. Y posteriormente, en sentencia SL10637-2014, manifestó: No se dispondrá el pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en razón a que la entidad aplicó la normatividad que estaba vigente en ese momento para negar el derecho pensional, pues el reconocimiento de la

prestación económica a la demandante se hace en virtud al nuevo criterio que viene adoptando la Sala sobre la inaplicación 16 AN Radicación n. 67803 del requisito de fidelidad, aun frente a derechos que se causaron en vigencia de aquellas normas que consagraban tal exigencia. De ahí que se revocará la sentencia, en cuanto condenó a la demandada al pago de los referidos intereses, para en su lugar, absolver sobre elios. La anterior postura ha sido reiterada, entre otras, en sentencias CSJ SL6326-2016, CSJ SL8231-2016, CSJ

SL8552-2016, CSJ SL12207-2016, CSJ SL15407-2016,

CSJ SLO72-2018 y CSJ SL682-2018.

Asi las cosas, en el presente caso resulta improcedente la condena por concepto de los intereses moratorios, y al advertirse la existencia del yerro endilgado, el cargo prospera. Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad parcial.

XIV. SENTENCIA DE INSTANCIA En instancia, son suficientes los argumentos expuestos en sede de casación, para absolver a la AFP BBVA Horizonte Pensiones y Cesantias hoy Porvenir S.A. de los intereses moratorios. En su lugar, y como quiera que fue pedido en la demanda, se ordenará la indexación del retroactivo pensional no actualizado por el juez de primera instancia, de acuerdo con lo fórmula expuesta en la sentencia CSJ SL, 13 dic. 2007, rad. 31222.

Las costas de primera instancia estarán a cargo de la parte demandada. Sin costas en la alzada.

Radicación n. 67803

XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley CASA la sentencia proferida el 8 de abril de 2014 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en cl proceso que adelanta MARÍA LUCRECIA MORALES ZAPATA como sucesora procesal de ORLANDO

DE JESÚS ZAPATA ESCUDERO contra la AFP BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS hoy PORVENIR S.A. en cuanto condenó a los intereses moratorios. No la casa en lo demás. En sede de instancia, RESUELVE: PRIMERO: ABSOLVER a la AFP BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías hoy Porvenir S.A. de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de

1993. En su lugar, se ordena la indexación del retroactivo pensional no actualizado por el juez de primera instancia, de acuerdo con lo fórmula expuesta en la sentencia sentencia CSJ SL, 13 dic. 2007, rad. 31222.

SEGUNDO: Costas como sc indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. 18 Radicación n. 67803 Hs forpar mausaenc ia justificado

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N L T O V U L O S VV IL I S l U o p D T 8 S 8 Republica de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laberal

SALVAMENTO DE VOTO DEL

MAGISTRADO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO

Magistrhda Ponente: CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Radicación n° 67803

Respetuosamente me aparto del criterio mayoritario adoptado por la Sala en el presente asunto, que justifica la

inaplicación del requisito de fidelidad al sistema de pensiones para el reconocimiento de la pensión de invalidez, por virtud del principio de progresividad. Para explicar las razones de mi desacuerdo, me remito a lo que sostenía la Sala antes de modificar su criterio, como en la sentencia del 27 de agosto de 2008, radicación 33185, que establecía, con respecto a la norma aplicable bajo los presupuestos del presente caso, lo siguiente: Pues bien, conforme a la aplicación de la ley en el tiempo, que también ha de observarse en asuntos de seguridad social, una norma que modifica los requisitos que establecía la disposición que le antecedió para adquirir un determinado derecho pensional, gobiema los hechos que acontezcan a su amparo, ello mientras no sea derogada y no afecte derechos adquiridos o situaciones jurídicas debidamente consolidadas bajo el imperio de la ley anterior. Radicación n° 67803 La citada Ley 860 del 26 de diciembre 2003 que señaló nuevos condicionamientos para obtener la pensión de invalidez, fue publicada en el Diario oficial No. 45.415 del 29 de diciembre de igual año, y según su artículo 5° entró a regir a partir de su promulgación, y por consiguiente no cabe duda que para la fecha de estructuración indiscutida de la invalidez del demandante que se produjo el 14 de enero de 2004, ya se encontraba en pleno vigor, lo que trae consigo, que como lo concluyó el Tribunal, es con base en ese mandato legal que se deberá definir el surgimiento del derecho a la pensión de invalidez reclamada.

En resumen, quien estructure su invalidez dentro de la vigencia del artículo 1° de la Ley 860 del 26 de diciembre de 2003, que como se dijo es de aplicación inmediata a partir de su promulgación, está obligado a observar sus requisitos, y en el caso particular del demandante, se tiene que aquél no reunió la totalidad de las exigencias allí establecidas, por no contar con el de la fidelidad al sistema, y en consecuencia no hay lugar al otorgamiento de la pensión implorada. De otro lado, es de agregar, que conforme lo infirió el Juez Colegiado, en el sub lite no aplica la <condición más beneficiosa», en virtud de que el actor tampoco cumple con los requisitos del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, al no tener 26 semanas de cotización en el último año inmediatamente anterior al momento en que se produjo el estado de invalidez, lo cual está acorde con lo sostenido por esta Corporación en sentencia reciente del 17 de junio de 2008 radicado 32681, en la que se dejó sentado que en asuntos donde la norma que regula la situación pensional resulta ser el artículo 1% de la Ley 860 de 2003, por haber ocurrido la estructuración de la invalidez luego de su entrada en vigor, haciéndose hincapié en que es con esta normatividad y no con otra que se debe definir la procedencia de la pensión de invalidez, oportunidad en la cual se puntualizó: (...) En este orden de ideas, no hay reproche alguno en que: (if la última cotización que realizó la actora al Instituto de Seguros Sociales fue en diciembre de 1990; (ii) con posterioridad no efectuó aporte alguno; (iii)

la fecha de estructuración de la invalidez fue el 9 de febrero de 2005, al perder el 55.06% de la capacidad para laborar; y (iv) hasta diciembre de 1990, cotizó 313.7143 semanas. Pues bien, el eje central de la discusión radica en determinar cuál es la norma que gobierna el asunto sometido a escrutinio de esta Sala, habida consideración que para el Tribunal es el artículo 6° del acuerdo Radicación n° 67803 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en tanto, para el recurrente lo es el 39 de la Ley 100 de 1993. El articulo 39 de la Ley 100 de 1993 disponia: <Requisitos para obtener la Pension de Invalidez. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el articulo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas, al momento de producirse el estado de invalidez; b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez. PARAGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley>. Posteriormente, dicho precepto fue modificado por el artículo 11 de la Ley 797 de 2003. Noma declarada inexequible por la Corte

Constitucional mediante sentencia C1056 de 11 de noviembre de 2003. Al poco tiempo, el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, modificó el articulo 39 de la Ley 100 de 1993, precepto que en la actualidad aún sigue vigente, el cual reza: <Requisitos para obtener la pensión de invalidez, Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispues