CSJ - SL1360-2019

4 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestion N." 4 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL1360-2019 Radicación n.” 58917 Acta 10 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el EDIFICIO LOS TRES SOLES contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Tercera de Descongestión Laboral, del 29 de febrero de 2012, en el proceso que CARLOS ARTURO JIMÉNEZ MARRIAGA instauró en su contra y del INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES hoy COLPENSIONES.

AUTO En atención al memorial visible a folios 35 y 36 del cuaderno de la Corte, en virtud del artículo 68 del Código General del Proceso, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, a la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones.

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Radicado n.° 58917 Se reconoce personería para actuar al abogado, José Jesús Castro Hernández, identificado con tarjeta profesional n.° 153.311 del Consejo Superior de la Judicatura, según poder sustituido por Carlos Arturo Jiménez Marriaga, conforme memorial visible a folio 51 del cuaderno de la Corte.

I. ANTECEDENTES Carlos Arturo Jiménez Marriaga demandó al edificio Los Tres Soles, con el fin de que se declarara que entre ambos existió

una relación de carácter laboral desde el 1° de diciembre de 2005; que existió continuidad en dicha relación 1/...] ya que el Ministerio de Trabajo no Autorización (sic) de la terminación del contrato por las condiciones de salud que presenta»; y que el edificio no pagó la seguridad social «...] teniendo que responder por su discapacidad laborab. Bajo el acápite de «CONDENAS» solicitó que:

1. Se condene a la persona jurídica denominada EDIFICIO LOS TRES SOLES a reconocer y pagar a mi mandante de manera vitalicia la PENSIÓN DE INVALIDEZ a partir de la fecha de estructuración (03 de Octubre de 2007) en cuantía del salario mínimo legal mensual vigente hasta tanto se cumpla con los requisitos establecidos en la ley ante el Instituto de Seguros Sociales y éste reconozca la pensión.

2. Se condene a la persona jurídica denominada EDIFICIO LOS TRES SOLES a reconocer y pagar a mi mandante los salarios dejados de cancelar a partir de agosto de 2008 hasta el momento en que se le reconozca la pensión por invalidez por parte de la demandada.

3. Se condene a la persona jurídica denominada EDIFICIO LOS TRES SOLES a reconocer y pagar a mi mandante los domingos y festivos laborados desde inicio del contrato (01 de Diciembre de 2005) hasta el momento en que se le reconozca la pensión de invalidez por parte de la demandada.

4. Se condene a la persona jurídica denominada EDIFICIO LOS TRES SOLES a reconocer y pagar a mi mandante la indemnización por el no SCLAIPT-10 v.00

Radicado n. 58917 suministro de vestido y calzado desde el inicio del contrato (01 de

Diciembre de 2005) hasta el momento en que se le reconozca la pensión de invalidez por parte de la demandada.

5. Se condene a la persona jurídica EDIFICIO LOS TRES SOLES a reconocer y pagar a mi mandante las vacaciones desde el inicio del contrato (01 de Diciembre de 2005) hasta el momento en que se le reconozca la pensión por invalidez por parte de la demandada.

6. Se condene a la persona jurídica denominada EDIFICIO LOS TRES SOLES a reconocer y pagar a mi mandante las primas de Junio y Diciembre desde el año 2008 y las que se causen en lo sucesivo.

7. Se condene a la persona jurídica denominada EDIFICIO LOS TRES SOLES a continuar cancelando la seguridad social (A.F.P., y A.R.P.) hasta tanto cumpla mi representado, con los requisitos establecidos en la ley para acceder a la pensión de invalidez por parte del Seguro Social.

8. Se condene a la persona jurídica denominada EDIFICIO LOS TRES SOLES a reconocer y pagar a mi representado la indemnización por falta de pago, de conformidad con lo establecido en el Art. 65 C.S.T., por cancelar de manera oportuna los salarios.

9. Se condene a la demandada al pago de los intereses de mora, conforme lo establece el Art. 41 de la Ley 100 de 1993.

10. Se aplique la corrección monetaria o indexación a las sumas adeudadas.

11. Se falle extra y ultra petita.

Fundamentó sus pretensiones en que el 1° de diciembre de 2005 suscribió un contrato laboral a término fijo inferior a un

año con el edificio Los Tres Soles, desempeñando el cargo de «portero». En el desarrollo de ésta, padeció de «HEMIPARESIA DERECHA POR ACCIDENTE CEREBRO VASCULAR ÍSQUEMICO»; generando una incapacidad física desde marzo de 2007, calificada por la Junta Médica del ISS con una pérdida de capacidad laboral por enfermedad de origen común equivalente al 67,85%, y con fecha de estructuración el 3 de octubre de 2007. Manifestó que, durante su relación laboral, «/...] el empleador no vinculó a mi mandante al sistema de seguridad

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Radicado n. 58917 social (salud, pensión y riesgo», no suministró dotación de vestido y calzado, no canceló los domingos y los festivos, ni las vacaciones ni las cesantías del año 2008. Además afirmó que el edificio Los Tres Soles omitió pagar las cesantías a Porvenir; las primas de servicio de junio y diciembre de 2008 y las de junio de 2009. Aseveró que |...] el empleador vinculó a mi mandante al sistema de Seguridad social (A.F.P.-E.P.S. y A.R.P.), solo hasta el mes de abril de 2007» y que en virtud de la declaratoria de pérdida de capacidad laboral tramitó ante el ISS el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez la cual fue negada mediante la Resolución n. 00100262 del 12 de junio de 2008 por «|...] no cumplir los requisitos exigidos en la Ley 797 de 2.003». Aseveró que [...] el empleador viene incumpliendo con sus

obligaciones al pago o remuneración en salario del trabajador desde el mes de Agosto de 2.008 hasta la fecha»; y que desde marzo a agosto de 2008 le canceló «...] un auxilio por incapacidad proporcional al salario mínimo mensual vigente y no el salario real y legal. Solicitó la acumulación de procesos que cursaban en el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, en el que Carlos Arturo Jiménez Marriaga llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), con el fin de que se declarara que había cotizado a esta entidad por concepto de invalidez, vejez y muerte un monto superior a 300 semanas al Sistema General de Pensiones; siendo beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

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Radicado n. 58917 Como consecuencia de lo anterior, pidió que se le reconociera y pagara la pensión de invalidez por riesgo común a partir de la fecha de estructuración del estado de invalidez, esto es el 3 de octubre de 2007, con las correspondientes mesadas adicionales. Subsidiariamente solicitó que en el evento de que no prosperaran las pretensiones iniciales, se le reconociera y pagara la reliquidación de la indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez, con los intereses moratorios y la indexación. Respaldó sus peticiones señalando los mismos hechos mencionados en el proceso adelantado contra el edificio Los Tres Soles; agregándose que presentó ante el Instituto solicitud de reconocimiento de la pensión de invalidez la cual fue resulta desfavorablemente mediante la Resolución n. 010260 del 12 de

junio de 2008. Contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación, sin embargo, el ISS confirmó su decisión a través de la Resolución n.° 020954 del 21 de octubre de 2008, reconociéndole una indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez por valor de $2.113.112. Al dar respuesta a la demanda, el edificio Los Tres Soles, se opuso a todas las pretensiones y, en cuanto a los hechos aceptó la relación laboral, la pérdida de capacidad laboral del demandante, así como que éste sí fue vinculado al Sistema de Seguridad Social sólo que «...] sucedieron unos pago (sic) atrasado». Manifestó que no era cierto que se dejaron de cancelar los domingos y los festivos o las vacaciones. En cuanto al pago del año 2008 adujo que 1/...] si se pagaron pero al años (sic) 2009

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Radicado n. 58917 no se pudiere (sic) cancelar [...] ya que este no volvió a trabajar desde el 22 de julio de 2008». Con respecto a los otros hechos alegó que no le constaban. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, prescripción y buena fe. Por su parte, el ISS se opuso a todas las pretensiones y, en cuanto a los hechos afirmó que eran ciertos. En su defensa propuso las excepciones que denominó cobro de lo no debido, falta de causa para demandar, inexistencia de la obligación, «...] imposibilidad del ente de seguridad social de disponer patrimonio de los cadministrados (sic) por fuera de los

canones (sic) legales», buena fe, prescripción y declaratoria de otras excepciones.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia del 19 de noviembre de 2010, resolvió: PRIMERO: CONDENAR a la demandada <INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES>, a la demandada (sic) a reconocer y pagar pensión de invalidez por riesgo común, a favor del demandante señor CARLOS ARTURO JIMÉNEZ (sic) MARRIAGA, a partir del nacimiento del derecho, esto es, 3 de octubre de 2007, en cuantía no inferior al salario mínimo legal vigente, con sus respectivos incrementos legales, más las mesadas adicionales a que haya lugar, debidamente indexados. Esto, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia SEGUNDO: Declarar no probadas las excepciones de Cobro de lo no debido, Falta de Causa para demandar, Inexistencia de la Obligación, Imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los

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Radicado n. 58917 coadministrados por fuera de los cánones legales, buena fe y prescripción; propuestas por el apoderado de la parte demandada como medio de defensa. Esto, en consonancia con los argumentos esgrimidos en acápite precedente.

TERCERO: Deducir la suma de TRES MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y TRES MIL NOVENTA Y NUEVE ($3.543.009,00) pesos, reconocida por el

SEGURO SOCIAL-PENSIONES, mediante resoluciones No. 010262 de junio 12 de 2008 y 020954 de octubre 21 de 2008, al actor CARLOS ARTURO JIMENÉZ (sic) MARRIAGA, como indemnización sustitutiva, de las sumas de dinero que con esta sentencia, resulte como crédito a favor del mencionado demandante y en contra de la demanda.

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Tercera de Descongestión Laboral, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el ISS, decidió el 29 de febrero de 2012: PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero del fallo apelado de fecha 19 de noviembre del año 2010, proferido por el Juzgado primero Laboral del Circuito de Barranquilla y en su lugar la condena allí dispuesta core a cargo del demandado EDIFICIO LOS TRES SOLES, ABSOLVIENDO al demandado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra, de conformidad con las motivaciones ofrecidas por este proveído.

SEGUNDO: En consecuencia, de lo anterior, se REVOCA el numeral segundo y en su lugar se declaran probadas las excepciones de cobro de lo no debido, falta de causa para demandar, inexistencia de la obligación, imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales y buena fe propuestas por el demandado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. Así mismo se declarará no probada las excepciones de inexistencia de la obligación y falta de causa pare pedir, prescripción y

buena fe propuestas por el demandado EDIFICIO LOS TRES SOLES.

TERCERO: REVOCAR el numeral tercero del fallo apelado y en su lugar se releva al demandante de dar cumplimiento a dicha orden judicial de reintegrar al ISS lo recibido por concepto de indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez.

CUARTO: MODIFICAR el numeral quinto en el sentido que las condena en costas es a cargo del demandado el EDIFICIO LOS TRES SOLES. En la liquidación de costas que ha de practicarse inclúyase la suma

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Radicado n. 58917 equivalente a cuatro (4) salarios mínimos legales vigentes como agencias en derecho. Sin costas en la alzada. Para el ad quem, la controversia se centró en determinar si Carlos Arturo Jiménez Marriaga, al momento de la estructuración de la invalidez, cumplía con los requisitos para acceder a la pensión deprecada. Encontró que, tras revisar los expedientes acumulados, el proceso adelantado contra el edificio Los Tres Soles se acompañó de la Resolución del 8 de octubre de 2008, mediante la cual el Ministerio de la Protección Social negó la solicitud de autorización para despedir al demandante y los motivos de la negativa fueron los siguientes: Que estudiando las pruebas, este despacho encuentra que efectivamente el señor CARLOS ARTURO JIMENEZ (sic) MARRIAGA, se afilió a la seguridad social en salud y pensión a partir del mes de abril del año 2007 [...] Igualmente se encuentra que el Instituto del Seguro Social, con fecha de

estructuración octubre 3 del año 2007, se le califica la pérdida de la capacidad laboral en un 67.85%. Pero además por Resolución N| (sic) 010262 el 12 de junio del año 2008, se le niega la pensión de invalidez, por no tener cincuenta semanas cotizadas en los últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración. Recordó que lo anterior estaba corroborado por la historia laboral obrante a folios 277 a 280, en la cual se advertía que el pago de las cotizaciones correspondientes a los períodos de diciembre del año 2005 a marzo de 2007 se realizó el 18 de agosto de 2009, y que sólo a partir del ciclo de abril del año 2007, el empleador pagó con regularidad los aportes al trabajador. Así mismo, adujo que: SCLAJPT-10 V.00 qa Radicado n. 58917 [...] no se requieren alambicados razonamientos para concluir, que al momento de estructurarse la invalidez, que se repite lo fue el 3 de octubre del año 2007, el actor, solo contaba para efectos de amparo del riesgo del invalidez, de cara a la preceptiva de la ley 860 del año 2003, con 25 semanas cotizadas, tal y como lo motiva el ISS en la resolución 010262 del año 2008 (f.261). Luego de transcribir el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, aseveró que para el momento en que se estructuró el riesgo, el demandante no reunía las exigencias mínimas para ser beneficiario de la

prestación por invalidez, pues: [...] sin que el pago posterior de las cotizaciones en mora, efectuados por el empleador puedan tener la virtud de convalidar ese tiempo para efectos de constreñir por vía judicial a la aseguradora para que asuma el riesgo de tal obligación, que a juicio de esta Sala solo corresponde asumir al empleador que injustificadamente omitió sus obligaciones frente al sistema de seguridad social y que en este caso van desde la falta de afiliación, al no pago de aportes en el periodo comprendido entre el 1° de diciembre del año 2005 [...] hasta el mes de marzo del año 2007, periodo que resulta relevante en este caso pues de haberse afiliado y cumplido con el pago de los aportes respectivos, hubiera permitido, sin mayor contratiempo al trabajador acceder a la pensión de invalidez, por lo que en este caso la pensión de invalidez debe ser asumida por el empleador, no por el sistema. Citó la decisión CSJ SL, 4 de marzo, 2003 sin número de radicación y afirmó que, [...] sin desconocer que a pesar que la jurisprudencia de la Corte se ha direccionado por radicar en cabeza de las entidades de seguridad social la responsabilidad de asumir el pago de las pensiones cuando registra mora en el pago de las cotizaciones, lo ha hecho en el contexto de que por lo menos exista afiliación, pues de no mediar esta les resulta imposible iniciar el cobro coactivo, caso que aplica en el caso de marras, si se repara que el empleador pese que el vínculo existió desde el mes de diciembre del año 2005, punto que no fue puesto en discusión, solo

vino a afiliar al trabajador en abril del año 2007 y a pagar las cotizaciones extemporáneas el 28 de agosto del año 2008, es decir, una fecha muy posterior a la causación del riesgo de invalidez. Y si bien en la documentación legible a folio 324 se validaría el tiempo cotizado, debe entenderse que lo es para efectos de un eventual reconocimiento de la pensión de vejez, aún no causado, pero en manera

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Radicado n. 58917 alguna de la pensión de invalidez, en tanto ciertamente hoy en día la Ley 100 de 1993, conforme al artículo 33, parágrafo 1° literal d) permite, para efectos del reconocimiento de la pensión de VEJEZ tener en cuenta los aportes correspondiente (sic) al tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador, siempre que la traslación con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente al trabajador que se afilie a satisfacción de la empleadora. Sin embargo, se repite, esa gabela no podría aceptarse en el caso de marras, en tanto, no se discute el derecho a una pensión de vejez, no causada, sino por el contrario ante el reconocimiento de una pensión de invalidez, cuyo riesgo ya se estructuró, por lo que en este caso la convalidación de esos aportes extemporáneos no relevan al empleador incumplido de asumir directamente el pago de la pensión de invalidez. Recordó que, si el empleador no cumplió con la carga de sufragar los aportes respectivos, como consecuencia de ello debía asumir directamente el reconocimiento y pago de la pensión en

los términos que el Sistema lo hubiera hecho, de no haber mediado tal incumplimiento, pues así lo planteó el Decreto 1642 de 1995 en su artículo 8°. Finalmente, aseveró que era inane controvertir el otro supuesto relacionado con la fidelidad al Sistema, puesto que «/...] basta que no se encuentre demostrado el requisito de las semanas mínimas para que la entidad de seguridad social reconozca la pensión de invalidez para derruir cualquier condena por tal concepto». Sin embargo, al analizar el estudio de la pretensión de cara con los argumentos alegados por el actor, afirmó que: [...] igualmente debe absolverse por cuanto, tal y como lo alega el a-quo en su providencia, las pensiones de invalidez, no tienen régimen de transición. Por tanto su reconocimiento debe hacerse de cara a la normatividad vigente al momento en que se causó, sin que en este caso sea posible aplicar la condición más beneficiosa que solo de (sic) aplica a quienes hubieran causado el siniestro, bien de invalidez o por muerte, SCLAJPT-10 V.00 10 q, Radicado n. 58917 en vigencia de la ley 100 de 1993 original, es decir antes de la expedición de la ley 797 o 860 del año 2003.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Edificio Los Tres Soles, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente «...] la sentencia de segunda instancia antes identificada, constituida la Honorable Corte Suprema de Justicia en sede de instancia CONFIRME la

sentencia del A Quo, condenando en costas como en derecho corresponda». Con tal propósito presentó tres cargos, los cuales sólo fueron replicados por Colpensiones, y a pesar de estar presentados por vías diferentes, serán estudiados conjuntamente, por pretender igual fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial bajo la modalidad de interpretación errónea de los «/...] artículos 31, 38, 39, 40, 41 y 69 de la Ley 100 de 1993, artículo 1 de la Ley 860 de 2003, artículo 8 del Decreto 1642 de 1995».

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO

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Radicado n. 58917 Afirmó que era claro que al momento en que se estructuró o se causó el riesgo, Carlos Arturo Jiménez no reunía las exigencias mínimas para que el Sistema le reconociera la pensión de invalidez, esto sin que el pago posterior de las cotizaciones en mora efectuados por el empleador, «...] puedan tener la virtud de convalidar ese tiempo para efectos de constreñir por vía judicial a la aseguradora para que asuma el pago de tal obligación, que a juicio de esta Sala solo corresponde al empleador que injustificadamente omitió sus obligaciones frente al sistema de seguridad social». Manifestó que, el ad quem le dio una equivocada interpretación a las normas sustanciales al condicionar el derecho a la pensión al cumplimiento de requisitos «...] que no son de recibo, tales como la fidelidad al sistema», puesto que se tenía por probado que al momento de la estructuración de la

invalidez, el señor Jiménez Marriaga /...] se encontraba afiliado al sistema de seguridad social en pensiones y que el EDIFICIO LOS TRES SOLES canceló al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES el monto de las cotizaciones atrasadas del periodo comprendido entre el 1° de diciembre de 2005 y el mes de marzo de 2007». Y pese a lo anterior, concluyó que las cotizaciones canceladas extemporáneamente no podían ser contabilizadas para efecto de la prestación deprecada. Aseveró que la decisión CSJ SL, 25 de julio de 2012, radicado 38569 estableció que 1/...] la situación de validez y en esa medida si pueden contabilizarse las cotizaciones que se efectuaron extemporáneamente, esto es, luego de estructurado el

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12 ©“ Radicado n. 58917 riesgo, para efecto de reunir las semanas necesarias para obtener la pensión de invalidez». Por último, alegó que, El Tribunal debió tener en cuenta el pago extemporáneo de las cotizaciones correspondientes al periodo comprendido entre el 1° de diciembre de 2005 y el mes de marzo de 2007 es válido y en consecuencia el demandante tiene derecho a la pensión de invalidez deprecada, pues así sobrepasaría la cantidad de semanas cotizadas que exige la Ley. Si el H. Tribunal hubiera otorgado una interpretación correcta a las normas sustantivas enunciadas en la proposición jurídica entre las cuales se encuentran el art. 39 de la Ley 100 de 1993 que fuera modificado por el artículo 1° del decreto 860 de 2003 y a la

jurisprudencia en la cual basa su decisión revocatoria, hubiera llegado a la inconcusa verdad que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES tiene a su cargo la pensión de invalidez generada por riesgo común a favor del señor CARLOS ARTURO JIMÉNEZ, toda vez que cumple con los requisitos exigidos para su otorgamiento, tal como las semanas cotizadas a la fecha de estructuración del riesgo, esto es, a fecha 3 de octubre de 2007, y en consecuencia hubiera confirmado la sentencia del A Quo.

VII. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta bajo la modalidad de aplicación indebida de los artículos «/...] 31, 38, 39, 40, 41 y 69 de la Ley 100 de 1993; artículo 1° de la Ley 860 de 2003; artículo 8 del decreto 1642 de

1995». Afirmó que el Tribunal incurrió en la valoración equivocada de «...] la prueba obrante a folio 310, 321, 322 y 324 del expediente» y en la falta de apreciación de la documental obrante a folio 323. Enunció los siguientes errores de hecho:

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Radicado n. 58917

Primero: Haber dado por demostrado, sin estarlo, que el empleador

(EDIFICIO LOS TRES SOLES) no cumplió con la carga de sufragar los aportes a seguridad social en pensiones a la entidad administradora IS.S.

Segundo: No haber dado por demostrado, estándolo, que el empleador EDIFICIO LOS TRES SOLES cumplió con la carga de sufragar los aportes

a seguridad social a la entidad administradora de pensiones (ISS).

Tercero: Haber dado por demostrado, sin estarlo, que el empleador, EDIFICIO LOS TRES SOLES debe asumir directamente el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez al señor CARLOS ARTURO JIMENEZ

MARRIAGA.

Cuarto: No haber dado por demostrado, estándolo, que la entidad administradora del régimen de pensiones, INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, debe asumir directamente el pago de la pensión de invalidez deprecada por el señor CARLOS ARTURO JIMÉNEZ MARRIAGA.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Explicó que el juez colegiado al absolver a la entidad administradora del pago de la pensión de invalidez solicitada, le otorgó un alcance equivocado a la historia laboral emitida por el ISS, «...] mediante la cual el Instituto identifica los periodos validados entre el 1° de diciembre de 2005 y el 31 de marzo de 2007». Manifestó que el ad quem no valoró los documentos que obran a folios 320, 321, 322 y 324, porque de éstos se podía concluir que: [...] el mismo INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES efectúa el cálculo actuarial que certifica con el oficio UPA 345 del 31 de marzo de 2009, de ahí que la Unidad Actuaria (sic) del ISS procede a informar a la gerencia Nacional de Historia Laboral y nómina de Pensionados, y no tuvo en cuenta la documental que contiene oficio emitido por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al Juzgado Primero Laboral del Circuito mediante el cual le informa en síntesis el cálculo actuarial liquidado a nombre del

señor CARLOS ARTURO JIMENEZ MARRIAGA.

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14 94> Radicado n. 58917 Expuso que era claro que el Edificio Los Tres Soles cotizó las semanas comprendidas entre el 1° de diciembre de 2005 y el 31 de marzo de 2007, tal y como constaba a folio 323 del expediente, en donde figuraba «[...] que el cálculo actuarial para efecto del pago extemporáneo de las cotizaciones citadas lo hizo el 1.S.S., por ende, dichas semanas fueron consolidadas y plasmadas en la hoja de vida laboral del trabajador».

VIII. CARGO TERCERO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, bajo la modalidad de aplicación indebida del artículo 8 del Decreto 1642 de 1995.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Manifestó que el Tribunal aplicó de manera equivocada la norma antes mencionada, pues: La norma nos habla de la omisión del empleador de afiliar al trabajador al sistema, caso que no es el que nos ocupa, toda vez, que tal como lo estimó el H. Tribunal, el demandante si (sic) se encontraba afiliado al sistema general de pensiones a la fecha de estructuración de la invalidez. No es de la discusión la situación fáctica en cuanto a la afiliación, el pago extemporáneo de las cotizaciones, la fecha de estructuración de la invalidez; el H. Tribunal aplica una norma que no ventila el caso controvertido, pues como lo hemos manifestado la norma sería aplicable al caso en que no hubiera sido afiliado el trabajador al sistema y el

mismo Tribunal ha considerado la afiliación. La norma aplica para el sector oficial a excepción del inciso segundo que es el que de manera especial resalta el H. Tribunal y que establece “Los empleadores del sector privado que no hubiesen afiliado a sus trabajadores al Sistema General de Pensiones, deberán asumir el reconocimiento y pago de las pensiones de invalidez o sobrevivientes o de sustitución, por riesgo común, que se llegasen a causar durante el periodo en el cual en trabajador estuvo desprotegido”.

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IX. RÉPLICA Con respecto a los cargos primero y tercero, afirmó Colpensiones que por haber sido dirigidos por la vía directa, el censor no podía poner en duda lo que previamente había dado por establecido el Tribunal.

Frente al primero, manifestó que: Basta con leer la argumentación que expone para demostrarla, para inferir que no logra su cometido, porque se aparte de una exigencia técnica al sostener, lo que no es cierto, “que no es la discusión, que el actor al momento de la estructuración de la invalidez se encontraba afiliado al sistema de seguridad social en pensiones”, y es sobre esta disparidad con la deducción fáctica probatoria del Tribunal que concluyó lo contrario, es decir, que el demandante no estaba afilada (sic) al sistema cuando se configuró la invalidez, que desarrolla toda su acusación. En ese sentido, expuso que, en primer lugar, el ataque adolecía de varios errores de técnica, y en segundo término, que no supo orientar el mismo, «...] pues no se controvierte el

verdadero jurídico del fallo impugnado, lo que impone la desestimación». En cuanto al tercer cargo, alegó que: Salta a la vista, leyendo el inciso segundo del artículo 8 del Decreto 1642 de 1995 y relacionándolo con el hecho que el Tribunal dio por establecido: que el demandante no estaba afiliado al sistema cuando se estructuró su invalidez, que no hay aplicación indebida de ese precepto, pues conforme al mismo era el empleador y no a la entidad de seguridad social demandada: Instituto de Seguro Social, al que le correspondía asumir el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, tal y como se dispuso la (sic) recurrida.

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Radicado n. 58917 Por último, en lo concerniente al segundo cargo, presentado por la vía indirecta, aseveró que el Tribunal no incurrió en la valoración equivocada de los medios de prueba que se le atribuyó, pues, [...] dicho juzgador en ningún momento desconoció y, antes, por el contrario, lo dio demostrado, con base en la prueba que indica el censor, que la codemandada, Edificio los Tres Soles, pagó “los periodos diciembre del año 2005 a marzo del año 2007 (...), y que lo hizo el 28 de agosto de 2009, como también que a partir del ciclo abril del año 2007 pagó con regularidad los aportes del trabajador. Cuestión diferente es, que frente a los planteamientos jurídicos controvertidos en los cargos primeros y terceros (sic) y no desquiciados, haya concluido que el pago de esas cotizaciones no eximía ni eximen al empleador de

asumir el reconocimiento de la pensión de vejez pretendida

X. CONSIDERACIONES En la demanda de casación, tal y como lo expone el opositor, en los cargos dirigidos por la vía del puro derecho, se observan referencias a aspectos probatorios. Sin embargo, en virtud de la flexibilización de la técnica que se viene acogiendo, la Corte estudiará la acusación, pues es posible comprender lo perseguido por el recurrente.

De acuerdo con la decisión del Tribunal, se encuentran por fuera de discusión los siguientes supuestos fácticos demostrados en el expediente: (i) que Carlos Arturo Jiménez Marriaga laboró para