CSJ - SL1363-2018

República de Colombia Carte Suprema de Justicia Saiz de Casación Laberal GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL1363-2018 Radicación n.” 48112 Acta 12 Bogotá, D. C., once (11) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A. Y OTROS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 24 de marzo de 2010, en el proceso que instauró EDITH LUZ BALLESTEROS CARREAZO en contra de la recurrente y otros. I ANTECEDENTES EDITH LUZ BALLESTEROS CARREAZO, en nombre propio y en el de su hijo BREINER JOSÉ PACHECO BALLESTEROS, al igual que la señora MAYURIS APARICIO ORTEGA en nombre de su hija menor WENDY VANESA E Radicación n” 48112 PACHECO APARICIO, llamaron a juicio a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A., VEHITRANS S.A. y COOTRANSURB LTDA., con el fin de que se les reconociera la pensión de sobrevivientes a partir del 26 de marzo de 2004, junto con las mesadas legales que se hubieren ocasionado y las adicionales de junio y diciembre, el retroactivo de las mesadas causadas y los reajustes desde la misma fecha, con motivo del fallecimiento de su compañero y padre de los

menores, el afiliado José Gregorio Pacheco Herrera. Solicitaron que se establezca, que su compañero permanente laboró de manera continua, al servicio de Vehitrans S.A., desde el 28 de diciembre de 1999 hasta el 22 de marzo de 2000, y desde el 21 de octubre de 2002 hasta el 1 de junio de 2003; para TRANSPORTE RENACIENTE S.A. desde el 15 de julio de 2003 hasta el 30 de septiembre de 2003; y para la COOPERATIVA DE TRANSPORTADORES URBANOS DE CARTAGENA LTDA. “desde el día 9 de Enero de 2004 hasta el día 5 de Abril de 2004”; pidió igualmente que se declare que durante las relaciones laborales de Pacheco Herrera con VEHITRANS S.A. y COOTRANSURB LTDA. éstas cotizaron 56.41 semanas al Fondo de Pensiones Santander, por concepto de pensión de Vejez, Invalidez y Muerte; y que en lo relacionado con TRANSPORTES RENACIENTE S.A., alli le cotizaron 11 semanas al ISS, por los mismos conceptos ya anotados. Pidieron también que en el evento de no figurar cotización alguna durante la relación del afiliado Pacheco Radicación n 48112 Herrera con las empresas demandadas, las mismas sean condenadas al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente por la muerte de éste, según mandato de la Ley 100 y sus decretos reglamentarios; “que se ordene el pago de la indexación laboral o corrección monetaria que han sufrido estos dineros frente al dólar americano”, que se reconozcan todas las sumas

por pagar con la variación del IPC; que se condene a la demandada a cualquier otra prestación que se tenga derecho, con base en los principios extra y ultra petita, además de las costas y agencias en derecho. Fundamentaron sus peticiones, básicamente, en que la primera de ellas, convivió durante varios años con su compañero permanente José Gregorio Pacheco Herrera, y de esa unión nació su hijo Breiner José Pacheco Ballesteros, y producto de otra relación, la niña Wendy Vanesa Pacheco Aparicio, ambos menores de edad. En su condición de compañera permanente y representante legal de Breiner José Pacheco Ballesteros, y la menor Wendy Vanesa Pacheco Aparicio, representada por su madre Mayuris Aparicio Ortega, reclamaron ante el Fondo de Pensiones y Cesantias SANTANDER S.A., la pensión de sobrevivientes, pero mediante comunicaciones DPB-0451206 y DPB04513-06 del 24 de noviembre de 2006, ésta les negó la pensión argumentando que el asegurado Pacheco Herrera no había cotizado las cincuenta (50) semanas durante los últimos tres años anteriores a la fecha de su fallecimiento, ni cumplia el requisito del 20% de fidelidad al sistema para hacerse acreedor a tal derecho. Radicación n 48112 Estas comunicaciones fueron objeto de recurso de “reconsideración” interpuesto el 11 de diciembre de 2006, aportando adjunto a ellas, las certificaciones laborales de las empresas de transporte ya referidas, para las cuales el afiliado fallecido había laborado, y por su conducto estuvo afiliado al Sistema General de Pensiones, cotizando un total

de 67.41 semanas a éste. Mediante comunicación DBP-029907 del 22 de enero de 2007, respondió la administradora SANTANDER S.A., la reconsideración formulada, reiterando en todas sus partes las comunicaciones negativas iniciales, calendadas el 24 de noviembre de 2006. Al dar respuesta a la demanda, las entidades accionadas se comportaron asi: El apoderado de VEHITRANS S.A., se opuso a las pretensiones de los demandantes, en su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y prescripción (folios 76 a 81). La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías SANTANDER S.A., hizo lo propio oponiéndose a las pretensiones de la demanda, proponiendo las excepciones de falta de los requisitos consagrados por la ley y culpa de los empleadores; a su vez, llamó en garantia a la aseguradora SEGUROS BOLÍVAR S.A (folios 126 a 136). COOTRANSURB LTDA., como consta a folios 212 al 218, también se opuso a las pretensiones de los actores, Radicación n” 48112 solicitándole al despacho se desestimen las mismas en su totalidad. A su vez, la llamada en garantia SEGUROS BOLÍVAR S.A., se manifestó, coadyuvando a la contestación de los hechos, excepciones previas y de fondo, realizadas por la demandada Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantias SANTANDER S.A.; propuso como defensa, las excepciones de mérito que denominó asi: ausencia de responsabilidad por parte del llamado en garantía,

inoperancia de la cobertura de la póliza del seguro contratada, incumplimiento de los requisitos legales para acceder a la pensión de sobreviviente, existencia de causales exonerativas de responsabilidad, culpa de otro, y límite de la prestación económica a cargo de Seguros Bolívar en su calidad de llamado en garantía. IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena, en fallo proferido el 03 de abril de 2009, condenó a la sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías SANTANDER S.A., y a la llamada en garantia SEGUROS BOLÍVAR S.A., a reconocer y pagar a la actora EDITH LUZ BALLESTEROS CARREAZO, en calidad de compañera permanente la pension de sobreviviente en proporción del 50% para ella, y a favor de los menores BREINER JOSÉ PACHECO BALLESTEROS y WENDY VANESA PACHECO APARICIO, en un 25% para cada uno. Igualmente condenó al pago del retroactivo pensional Radicación n 48112 debidamente discriminado para cada uno de los demandantes. Absolvió a las demandadas VEHITRANS S.A. y Cooperativa de Transportadores Urbanos de Cartagena Limitada COOTRANSURB LTDA., de las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte vencida. Decisión que fue apelada por las condenadas.

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante fallo del 24 de

marzo de 2010, confirmó en todas sus partes, la sentencia revisada en apelación. Consideró que la controversia jurídica de acuerdo al escrito de apelación, se circunscribía a establecer si la actora y los menores hijos del causante, tenían derecho o no a la pensión de sobrevivientes, y si era el empleador o el fondo de pensiones, quien debía responder por la pensión en caso de mora en las cotizaciones. En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró como fundamento de su decisión, que el principal reparo que se le hace a la sentencia apelada, es el hecho de encontrarse en mora el empleador con el pago de los aportes a la seguridad social, según certificación del Fondo de Pensiones y Cesantías SANTANDER S.A., hecho éste que por sí sólo, en ningún momento exime al demandado de la responsabilidad Radicación n 48112 en el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a quienes tengan tal derecho, porque si bien es cierto que los precedentes jurisprudenciales establecían la responsabilidad del empleador en caso de mora, también lo es que se han venido decantando posiciones muy firmes en este sentido, para finalmente establecer, que cuando existe mora patronal en el pago de aportes a la seguridad social, no siempre será el empleador como tal, el responsable de la prestación a que tiene derecho el trabajador, porque a las administradoras de fondos de pensiones, también les corresponde adelantar gestiones de cobro a los empleadores morosos para garantizar el funcionamiento del sistema, y que si esto no se hace, son dichos fondos de pensiones, los responsables del pago de la prestación correspondiente.

En el sub examine, no hay lugar a ninguna discusión sobre el fondo de pensiones al cual estuvo afiliado José Gregorio Pacheco Herrera, o sea el Fondo de Pensiones y Cesantías AFP SANTANDER S.A.; que éste fondo, le negó en su momento la pensión a los actores por cuanto según su criterio, no se cumplía en este caso con el requisito de las cincuenta (50) semanas cotizadas en los últimos tres años (folio 38), sin embargo, no obstante esto, no existen pruebas en el plenario que indiquen a la Sala, que ésta administradora de pensiones, haya desplegado actividad alguna para el cobro de la mora patronal, como lo establecen los artículos 2 y 5 del Decreto 2633 de 1994. Por lo tanto considera, que esta administradora de pensiones, es la responsable del reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, Se apoyó el juez colegiado, tanto en la Radicación n” 48112 sentencia de la Corte Constitucional C-556 de 2009, como en la sentencia de julio 22 de 2008, rad. 34270, y con soporte en ellas y en las consideraciones esgrimidas, confirmó el fallo impugnado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN - PARTE DEMANDADA

(Fondo de Pensiones y Cesantías SANTANDER S.A.) Interpuesto por la parte demandada, fue concedido por el tribunal y admitido por la Corte, en consecuencia se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la “Corte case totalmente la sentencia acusada, y actuando en sede de instancia revoque el fallo absolutorio del a-quo, de acuerdo con lo señalado en la ley, y actuando

en sede de instancia condene al pago de la pensión de sobrevivientes a los empleadores también demandados en este proceso”. Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, el cual fue replicado oportunamente por la oposición.

VI. CARGO ÚNICO “La sentencia acusada violó la ley sustancial por la vía directa en el concepto de infracción directa, por falta de aplicación, del Artículo 73 de la ley 100 de 1993 en consonancia con el artículo 46 de la misma ley, como consecuencia de la indebida aplicación de los Artículos 22 y 24 de la misma ley 100 de 1993 y en relación con los artículos 2 y 5 del decreto Radicación n” 48112 2633 de 1994, en concordancia con el Artículo 4 y 230 de la Carta Política de Colombia y el artículo 16 del C.S.T., en desarrollo de lo preceptuado por el Artículo 51 del Decreto 2651 de 1,991”.

En la demostración del cargo, manifiesta que al escogerse la vía directa no controvierte aspectos fácticos como el fallecimiento de José Gregorio Pacheco Herrera, la calidad de los beneficiarios de la pensión, la falta de aportes al sistema de pensiones por parte de los empleadores demandados; y que a la muerte del causante éste no había cotizado las semanas exigidas por la ley, ni había cumplido con el requisito de fidelidad al sistema. Que el ad quem para confirmar la sentencia de primer grado, tuvo una posición no válida, ya que se encuentra establecido claramente en los artículos 43 y 76 de la Ley 100 de 1993, que los requisitos indispensables para acceder a la pensión de sobrevivientes, eran que el afiliado se encontrara

cotizando al sistema y hubiere aportado por lo menos cincuenta (50) semanas dentro de los tres años anteriores a la fecha de su fallecimiento, más una fidelidad del 20% de cotizaciones entre los veinte años de edad y la fecha del deceso. Aduce igualmente, que los mencionados requsitos no fueron cumplidos por el trabajador causante de la pensión, y son ellos la base para decidir sobre el derecho de sus sobrevivientes al reconocimiento de la pensión solicitada. Le recuerda a la Corte y le solicita, retomar la jurisprudencia que se encuentra acorde con las normas aplicables a este tema en controversia, para lo cual cita la Radicación n 48112 Sentencia N 16573, la cual transcribe en extenso; concluye que se aplicaron indebidamente unas normas que no regulaban la situación subexamine, frente a la vigencia de las reglas verdaderamente aplicables, según él (Artículos 43 y 76 de la Ley 100 de 1993), cuyos textos se infringieron directamente y por lo tanto estima que al transgredirse la ley sustancial por vía del error jurídico examinado, el cargo debe prosperar.

VII. LA RÉPLICA Expresa que en razón a que acusa la sentencia por ser violatoria de la ley sustancial, por via directa, no está llamado a prosperar, toda vez que, ninguno de los recurrentes, atacó el fundamento factico esgrimido por el Tribunal, para efectos de confirmar las condenas emitidas por el juzgador primigenio.

Así mismo, esgrime que si bien la Administradora de Fondo de Pensiones Y Cesantías Santander hoy ING, “no

adelantó las gestiones de cobro, se mantiene su responsabilidad respecto de las condenas impuestas. Esgrime que el censor, no se preocupó por justificar las razones por las cuales su proposición jurídica se encuentra sustentada en normas exclusivas del Código de Comercio, y a su vez reduce su argumentación a “ la no ocurrencia del siniestro y fii) que el siniestro ocurrió por un hecho meramente potestativo de la administradora de pensiones, circunstancias derivadas del nexo contractual con SEGUROS BOLIVAR S.A. Radicación n” 48112 Finalmente, manifiesta que el recurrente incurre en un error al considerar “que una consecuencia jurídica que la jurisprudencia ha establecido para cuando se incumple el deber de cobrar las cotizaciones al empleador moroso, constituyen un acto meramente potestativo del tomador del seguro, en este caso, la Administradora de Pensiones y lo que es peor de los beneficiarios del seguro, es decir de los afiliados”.

VII. CONSIDERACIONES Frente a cualquier controversia, se deja claro que deben quedar por fuera aspectos ya demostrados dentro del proceso y que al momento de fallar el ad quem tuvo en cuenta, tales como el haber laborado el señor José Gregorio Pacheco Herrera, para las empresas de transporte VEHITRANS S.A., Transportes Renaciente S.A. y la Cooperativa COOTRANSURB LTDA.; que el fallecido, estaba afiliado a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías SANTANDER S.A. como lo acepta esta misma entidad; también que convivió con la señora EDITH LUZ BALLESTEROS CARREAZO y que la fecha del fallecimiento

de Pacheco Herrera fue el 26 de marzo de 2004; que además se tiene certeza que a dicha data, la norma aplicable al presente asunto, es el Artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que reformó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. El censor en este caso, ha formulado el cargo basándose en normatividad y jurisprudencia, que si bien para una época tuvieron plena validez, hoy en día no la tienen, por cuanto las normas traídas a colación por el recurrente, para atacar 11 Radicación n 48112 de plano la sentencia impugnada en el cargo, no tienen hoy el alcance que éste quisiera darles y las sentencias anunciadas como sustento de los mismos, han sido en gran parte revaluadas. En efecto, en cuanto al tema de la mora del empleador en el pago de los aportes, y a la decisión del Tribunal de tenerlos en cuenta para cotizar el número de semanas exigidas en la Ley 797 de 2003, esto es el mínimo de 50 en los 3 años anteriores, pertinente resulta destacar el criterio que viene adoptando la Sala de tiempo atrás en torno a ese aspecto, reiterado en sentencia SL 069-2018 del 31 de ene. de 2018, en los siguientes términos: “cuando se presente omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones Y esto impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el pago de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios”.

Es así como, tiene razón el sentenciador de alzada, cuando en su fallo al analizar el acervo probatorio en materia de cotizaciones al Sistema de Seguridad Social del finado, luego de hacer las cuentas respectivas, concluye que para la fecha del deceso (26 — 03 - 2004), el causante cotizó más de 50 semanas, llenando así los requisitos del numeral 2 del Artículo 12 de la Ley 797 de 2003, para lo cual colacionó las semanas que adeudaba el empleador al sistema. Para responder al requerimiento de la censura, ésta Sala de Casación ratifica, que desde la sentencia CSJ SL 22, jul, 2008, rad. 34270, varió su jurisprudencia respecto a los Radicación n 48112 efectos de la mora del empleador en el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones. Es por ello que a partir de la referida providencia, la Corte estableció que cuando se presente dicha situación, y esto necesariamente impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la respectiva administradora en el deber legal que tiene del cobro, es a ésta última a la que le incumbe el pago de las mismas, a los afiliados o a sus beneficiarios. También hizo expresa precisión la Corte, para el caso concreto de los afiliados en condición de trabajadores dependientes, que, si estos han cumplido cabalmente con el deber que les asiste frente a la seguridad social, de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes y que, antes de trasladar

a éste las consecuencias de esa falta, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber específico del cobro. Ahora bien, en cuanto al requisito de fidelidad al sistema, esta Sala mayoritariamente en constantes y reiterados pronunciamientos, ha precisado que: “...tal exigencia incorporada en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del Sistema General de Pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicarla, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad. Tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia C-556 de 2009, sino, más bien, constituye una expresión del deber de los jueces Radicación n” 48112 de inaplicar, en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art, 4. de la C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Politica”. Ver sentencia SL607-2018 del 28 de febrero de 2018. Asi la cosas, esta Sala no encuentra mérito para la prosperidad del cargo.

IX. RECURSO DE CASACIÓN - LLAMADA EN GARANTÍA (SEGUROS BOLÍVAR S.A.) interpuesto por la llamada en garantía, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

X. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Textualmente la planteó así: “Se pretende con este recurso la CASACIÓN de la sentencia de segunda instancia. En sede de instancia, solicito la absolución de mi representada”.

En ese sentido formula dos cargos por la causal primera de casación, y por violación directa de la ley sustancial del orden nacional, los cuales fueron replicados en la oportunidad legal. Al ser invocados por la misma causal y con argumentación similar, se analizarán en conjunto,

XI. CARGO PRIMERO “La violación directa de la ley sustancial consistente en la falta de aplicación de los artículos 39 y 53 del decreto 1406 de 1999”.

Radicación n” 48112 Al fundamentar su ataque contra la sentencia impugnada, transcribe textualmente los articulos mencionados en el cargo para destacar que según estas normas, no podían hacerse pagos al sistema de seguridad social en pensiones una vez hubiera ocurrido el siniestro, so pena de incurrir en una responsabilidad exclusiva del empleador. Habla que la ley permite la posibilidad de los pagos extemporáneos y otorga validez a los mismos, sólo con la condición que el siniestro no hubiera ocurrido, sin admitir ninguna otra interpretación. Aduce también, que tanto el juez de primera instancia como el tribunal, tuvieron en cuenta para sendas sentencias, computar las semanas cotizadas a nombre del trabajador fallecido y pagadas por su empleador luego del deceso de aquel, por lo tanto las mismas fueron canceladas con posterioridad al siniestro. Que al tribunal adoptar dicha conducta, de pasar por alto estas normas precitadas, agrupó sin distinción alguna los pagos efectuados antes y después del siniestro, desconociendo que estos últimos no son válidos

ante la ley. También recalca, que la decisión adoptada por el ad quem, luego de llegar a una conclusión equivocada, es ilegal y está reconociendo a la actora un derecho que no tiene o por lo menos que no puede tener, a cargo de la demandada y de su mandante SEGUROS BOLÍVAR S. A. Radicación n 48112

XII. LA RÉPLICA Dice que en el alcance de la impugnación se solicita la absolución, pero no determina con precisión, qué debe hacerse con la sentencia de primera instancia. Así mismo, que el cargo expresamente se pretende que la Sala recoja su actual posición jurisprudencial en relación con la responsabilidad que les asiste a las administradoras de pensiones, en el cobro de las cotizaciones al empleador moroso, la cual se adoptó mediante sentencia de esa Sala, cuyo radicado es el 34270 de julio de 2008, argumentando que el principio de favorabilidad en materia laboral no puede llegar al extremo de suplir la Ley, que prohibe los pagos realizados después del siniestro.

Siendo así, advierte que no puede prosperar la acusación, ya que contrariamente a lo sostenido por los censores, el criterio jurisprudencial vertido en esta sentencia no exime de responsabilidad ni premia a los empleadores morosos, sino que, son las administradoras de pensiones y no el trabajador afiliado, quienes tienen la capacidad de promover las acciones judiciales para el cobro de las cotizaciones, como primer paso antes de atribuir responsabilidad a morosos empleadores; destaca que se debe determinar si la administradora de pensiones adelantó algún proceso o gestión de cobro, pues de ser así la responsabilidad es del empleador, de lo contrario se le impondrá a la

administradora de pensiones el pago de la prestación.

Remata diciendo: “así las cosas, y como la conclusión fáctica relativa a que la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS Radicación n 48112

SANTANDER (Hoy ING S.A.) no adelantó las gestiones de cobro se mantiene incólume, se debe también mantener el sentido del fallo”.

XIII. SEGUNDO CARGO "La violación directa de la ley sustancial consistente en la infracción directa por no aplicación de los artículos 1072 y 1054 del

Código de Comercio”. Lo argumenta validando la vinculación al proceso de la figura del llamamiento en garantía, pero habla de la diferencia de está con la solidaridad. También menciona el contrato de seguro previsional, existente entre AFP SANTANDER S.A. y la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR S.A., donde se establece con claridad las obligaciones en caso de siniestro, pero que dicho contrato no contempla que la responsabilidad de la aseguradora sea automática en todos los eventos de surgimiento de una pensión. Hace también referencia a las características de este tipo de contratos, y expone diferentes situaciones para llegar a dos conclusiones, como que “el siniestro amparado nunca existió” y que “sino se casa la sentencia se está reconociendo que el siniestro fue provocado por el fondo de pensiones y en consecuencia el evento está excluido de cobertura por ser un hecho meramente potestativo del tomador, que no constituye riesgo”. Al final advierte, que en caso “de existir, la obligación de la aseguradora es el pago de la suma adicional necesaria

para completar el capital que financie la pension de sobrevivientes, pero nunca el reconocimiento y pago de la pensión, por ser esta una obligación 17 Radicación n 48112 a cargo de la AFP y no de la aseguradora”.

XIV. LA RÉPLICA Destaca el opositor que en este cargo el censor ni siquiera se toma el trabajo de justificar, las razones por las cuales en su proposición jurídica incluye única y exclusivamente normas del Código de Comercio; pretende se le absuelva con dos planteamientos que se desenvuelven en el nivel del vínculo contractual que unió a la Compañía de Seguros BOLÍVAR S.A. con la administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías SANTANDER S.A. Advierte por su parte, que el cargo adolece de un error técnico insuperable en su proposición jurídica, al no contener ninguna norma de derecho laboral o de la Seguridad Social, por lo que considera que esa sola falencia conileva al fracaso de la acusación; que además la jurisprudencia ha establecido que el seguro previsional en materia de Seguridad Social, se regula por las normas de la Ley 100 de 1993, y no por las del Código de

Comercio.

XV. CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar que en el alcance de la impugnación, la censura pide la casación de la sentencia del juez colegiado, a la par que pretende en sede de instancia la absolución de la representada por él, sin indicar qué camino debe tomar esta Corporación con la sentencia de primer grado, falencia que no permite a esta Sala, en caso de

prosperar los cargos, definir los términos en los cuales se S < Radicación n 48112 pronunciaria en sede de instancia con un fallo del sentenciador. No obstante la falencia advertida, y para dar paso al estudio sobre el fondo de la acusación, entiende la Corte que lo pretendido en sede de instancia por el recurrente, es que sea revocada la sentencia de primer grado, mediante la cual se le condenó al reconocimiento y pago de la prestación económica solicitada, y en su lugar, se dicte una nueva providencia en la que se absuelva de todas las reclamaciones incoadas en su contra. Tiene razón el opositor cuando manifiesta en su réplica al cargo primero que: “el criterio junisprudencial vertido en esta sentencia no exime de responsabilidad ni premia a los empleadores morosos, sino que, en atención a que son las administradoras de pensiones y no el trabajador afiliado, quienes tienen la capacidad de promover las acciones judiciales para el cobro de las cotizaciones, como primer paso antes de atribuir responsabilidad a morosos empleadores, y consiste en determinar si la administradora de pensiones adelanto algún proceso o gestión de cobro”. En este punto, es necesario rememorar lo que ya quedó consignado al estudiar el recurso de casación que presentó el Fondo de Pensiones y Cesantías Santander S.A., en cuanto que la Corte varió su jurisprudencia respecto a los efectos de la mora del empleador en el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones; disponiendo que, en aquellos casos cuando se presente tal situación y con ella se impida el acceso a las prestaciones, si además medió el

incumplimiento por parte de la administradora de fondos de Radicación n 48112 pensiones en el deber legal que tiene del cobro, es a ésta última a la que le incumbe el pago de las mismas, a los afiliados o a sus beneficiarios. Precisó también la Corte, que para el caso de los afiliados en condición de trabajadores dependientes, si estos cumplieron adecuadamente con el deber que les asiste frente a la seguridad social, de prestar sus servicios y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ni ellos ni sus beneficiarios, por culpa de la mora del empleador en el pago de los aportes y que, antes de trasladar a éste las consecuencias de esa falta, resulta menester verificar si la respectiva administradora de pensiones cumplió con el deber específico del cobro. Queda claro entonces, que la mora no puede serle oponible en este caso a la demandante ni tampoco al empleador, como lo pretenden los censores; ahora bien, si el trabajador cumplió a cabalidad con sus funciones y su empleador procedió a efectuar pagos con la complacencia del fondo de pensiones, se dio lugar a la subrogación plena de la pensión de sobrevivientes, en este caso a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías SANTANDER S.A., razón por la cual el empleador ya no tenía por qué responder por dicha prestación, como quedó consignado en los dos fallos de instancia, sin perjuicio de que el fondo pueda activar los mecanismos de cobro correspondientes, Refiriéndose al tema, esta Sala de Casación se 20

Radicación n 48112 pronunció mediante Sentencia SL5166-2017, y en lo pertmente dijo: Ciertamente, sobre el tema de los efectos de la mora empresarial, a partir de la sentencia de la CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, esta Sala, varió su jurisprudencia y rectificó los pronunciamientos anteriores como los fallos en que se soportó la sentencia impugnada, para lo cual estimó que cuando se presente la omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, y esto impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el reconocimiento de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios. En esa sentencia, entre otros razonamientos, se concluyó que «Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia