CSJ - SL1365-2020

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1365-2020 Radicación n.° 73158 Acta 12 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., veinte (20) de abril de dos mil veinte (2020). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por AMARILIS LEONOR MARIANO MARTÍNEZ en su nombre y en representación de su hijo menor LUIS CARLOS SALAZAR MARIANO contra la sentencia proferida el 29 de abril de 2015 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Santa Marta, dentro del proceso ordinario laboral que instauró contra la ARL COLMENA S.A., proceso en el que se vinculó como Litis consorte necesario a MARGARITA MONTERROSA MONTERROSA en su nombre y como representante legal de los menores YOSHUA STEVE,

JAFETT STEVE y MARIA ANGÉLICA SALAZAR

MONTERROSA.

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Radicación n.° 73158 Se reconoce personería adjetiva al abogado Ricardo Vélez Ochoa, con tarjeta profesional nº 67706 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado Colmena Seguros S.A. en los términos y para los efectos del poder que obra a folio 17 del cuaderno de la Corte.

I. ANTECEDENTES Amarilis Leonor Mariano Martínez, promovió demanda ordinaria laboral en su nombre y en el de su hijo Luis Carlos Salazar Mariano para que se condene a la ARL Colmena S.A. a reconocer y pagar a favor de los dos demandantes, la pensión de sobrevivientes a partir del 7 de julio de 2000, los

intereses moratorios y las costas del proceso. Para sustentar sus pretensiones, señaló que Luis Carlos Salazar Linero falleció el 7 de julio de 2000 a causa de un accidente que se produjo mientras prestaba sus servicios a bordo de la grúa flotante para el cargue de carbón denominada Doña Sofía, de propiedad de la empresa Prodeco S.A.; que su empleador era Carbograneles S.A. y devengaba un salario de $1.238.478. Manifestó que al momento de su fallecimiento y desde hacía cuatro años, el causante convivía en unión libre con su compañera permanente Amarilis Leonor Mariano Martínez, con quien procreó un hijo póstumo de nombre Luis Carlos Salazar Mariano; que ella dependía económicamente del afiliado fallecido; que la ARL Colmena S.A. no reconoció la

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Radicación n.° 73158 pensión de sobrevivientes a su hijo desde la fecha de la muerte del causante, sino desde cuando se profirió la sentencia de filiación natural. Agregó que informó a la ARL Colmena S.A. sobre su convivencia con el causante y su estado de gestación, y que la demandada le dio respuesta mediante comunicación del 27 de marzo de 2001 informándole que al menor le reconocería sus derechos pensionales una vez se profiriera la sentencia judicial de filiación natural y de paternidad póstuma; respecto de la actora le negó la petición. Al dar respuesta a la demanda, la ARL Colmena S.A. se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó la fecha de fallecimiento del causante, el origen del accidente

que le causó la muerte, su vinculación laboral, que Luis Carlos Salazar Mariano es hijo póstumo del afiliado fallecido, a quien se le otorgó la pensión de sobrevivientes desde la fecha de la sentencia de filiación natural y no desde la muerte de su padre, que la actora le informó a la ARL sobre su convivencia con Luis Carlos Salazar Linero y que esperaba un hijo de él, y que dicha demandada no le reconoció el derecho pensional a la demandante. De los demás afirmó que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa explicó que la pensión de sobrevivientes le fue reconocida a Margarita Monterrosa Monterrosa en calidad de compañera permanente y a Joshua Steve, Jafett Steve y María Angélica Salazar Monterrosa como hijos menores del causante; además, adujo que al menor Luis

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Radicación n.° 73158 Carlos Salazar Mariano se le otorgó la pensión una vez fue que fue declarado hijo del afiliado mediante sentencia judicial. Explicó que los derechos pensionales del menor demandante nacen a partir de la ejecutoria de la sentencia que declaró su calidad de hijo del causante y una vez se inscribe en el registro civil de nacimiento. Además, señaló que Amarilis Mariano no acreditó su condición de compañera permanente y que, en la petición pensional ante la ARL, esta misma demandante afirmó que «la relación que manteníamos (con el causante) duró un año». Así las cosas, argumentó que la entidad reconoció la pensión de sobrevivientes a quienes acreditaron su condición de beneficiarios al momento del fallecimiento del causante.

Propuso como excepción previa la de falta de integración del litis consorcio necesario con Margarita Monterrosa Monterrosa en calidad de compañera permanente del causante y como representante de sus hijos menores. Como medios exceptivos de mérito formuló los de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda, carencia de acción, ausencia de derecho sustantivo, buena fe, hecho superado y prescripción. En audiencia celebrada el 4 de junio de 2013, el Juzgado declaró probada la excepción previa propuesta y ordenó vincular al proceso a Margarita Monterrosa Monterrosa en calidad de compañera permanente del causante y representante legal de los menores Joshua Steve,

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Radicación n.° 73158 Jafett Steve y María Angélica Salazar Monterrosa (f.° 233). Una vez vinculada al proceso, Margarita Monterrosa Monterrosa dio contestación a la demanda con oposición a las pretensiones. En relación con los hechos aceptó la fecha de fallecimiento del causante, el origen del accidente que generó su muerte, la relación laboral y salario del afiliado, y que la ARL demandada le otorgó la pensión de sobrevivientes al menor Luis Carlos Salazar Mariano a partir de la fecha de la sentencia de filiación natural, de los demás adujo que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa manifestó que, aunque el causante tuvo relaciones sexuales con la actora, lo cierto es que nunca convivió con ella, como si lo hizo con Margarita Monterrosa

Monterrosa durante 18 años y con quien tuvo tres hijos, hechos de pleno conocimiento de la comunidad vecina del «sector de la carrera 4 con calle 33» y de la familia del causante. Resalta que es ella quien aparece registrada en la entidad de seguridad social como compañera permanente del afiliado fallecido. Propuso la excepción de prescripción.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Santa Marta, mediante sentencia dictada el 23 de enero de 2014, absolvió a las demandadas de las pretensiones de la parte actora y la

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Radicación n.° 73158 condenó en costas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Santa Marta, al resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante, mediante sentencia dictada el 29 de abril de 2015, confirmó la decisión del a quo y condenó en costas en la alzada.

En la sentencia impugnada, el Tribunal fijó como problemas jurídicos los siguientes: i) establecer si a la demandante le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y, ii) si al menor Luis Carlos Salazar Mariano se le debe cancelar retroactivo pensional desde el «7 de julio 2001» en virtud del reconocimiento de la prestación de sobrevivientes ya otorgada. Explicó que la «fuente material» de la pensión de sobrevivientes es la necesidad de protección del núcleo familiar que dependía del afiliado o pensionado fallecido, y

así evitar su desestabilización económica ante la ausencia del ingreso del cual dependía la subsistencia de los hijos menores, mayores estudiantes o de la cónyuge o compañera permanente. Refirió que la norma aplicable en este asunto es el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original, dado que el causante falleció el 7 de julio de 2000 como se acredita con la copia del registro civil de defunción aportado a folio 8. Agregó que, ante tal infortunio de origen laboral, la ARL Colmena reconoció una pensión de sobrevivientes a

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Radicación n.° 73158 Margarita Monterrosa Monterrosa en calidad de compañera permanente (f.°18, 21, 82 y 85). Indicó que el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 original, exige que tanto la cónyuge como la compañera permanente acrediten una convivencia con el causante de por lo menos dos años continuos con anterioridad a la muerte, y resaltó que en sentencia CSJ SL 10 mar. 2006 rad. 26710 se precisó que el elemento esencial para acceder a la pensión de sobrevivientes es la convivencia efectiva al momento de la muerte y que tal requisito no se suple por la existencia de un hijo en común, dado que se trata de una exigencia autónoma distinta al de la vida marital en los dos años anteriores a la muerte. Señaló que la testigo Yadira Olmo Rivera informó que conoció que la pareja convivió aproximadamente durante tres o cuatro años y medio, Edi Vallecillas afirmó que tal

convivencia perduró entre cinco y seis años y Patricia María Giuliani Gutiérrez refirió que la actora y el causante hicieron vida marital por un año y medio y que también conocía que el fallecido convivía simultáneamente con Margarita Monterrosa Monterrosa. Explicó que, en este caso, la demandante debía acreditar una convivencia simultánea con el causante de por lo menos dos años continuos anteriores a la muerte, pues aclaró que se trata de vida marital simultánea, porque existían dos compañeras en el periodo inmediatamente anterior al fallecimiento del señor Salazar Linero.

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Radicación n.° 73158 Al respecto, el colegiado señaló que, aunque las declaraciones confirmaban la vida marital existente entre Luis Carlos Salazar Linero y Amarilis Leonor Mariano, no fueron precisos al señalar la duración de dicha unión, ni consecuentes o coincidentes entre ellos en este punto, lo que demuestra su «desconocimiento con exactitud» del tiempo de convivencia. Además de lo anterior, resaltó que, en la petición presentada y firmada por la actora ante la entidad demandada, ella misma señaló que su unión con el causante lo fue durante 12 meses. De otra parte, indicó que los testigos Jaime Alberto Cabas y Josefa Arenilla de Cabas, dieron cuenta de la convivencia entre el afiliado fallecido y Margarita Monterrosa Monterrosa, declaraciones que ofrecen credibilidad porque dan la razón de su dicho, son espontáneas y coherentes. Por ende, encontró demostrado que la señora Monterrosa convivió con Luis Carlos Salazar Linero por más de dos años

hasta el momento de su muerte, dependía económicamente de él y tuvieron hijos. Adicionalmente, concluyó que la actora no acreditó una convivencia con el causante de al menos dos años anteriores a la muerte, por el contrario, se estableció que la vida marital de esta pareja tuvo lugar solo por espacio de 12 meses. En relación con el segundo problema jurídico, refirió que de acuerdo con la sentencia del 4 de julio de 2009 proferida por el Juzgado Primero de Familia (f.° 72 a 75), se establece que el menor Luis Carlos Salazar Mariano, fue

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Radicación n.° 73158 declarado hijo extramatrimonial del causante Luis Carlos Salazar Linero, y para todos los efectos legales se ordenó la inscripción de dicha providencia en el registro civil de nacimiento del menor, lo que se cumplió como se observa a folio 9 del expediente, con lo que se acreditó la calidad de beneficiario de la pensión de sobreviviente como hijo menor de edad. Explicó que, ante el fallecimiento del causante, la actora acudió de manera inmediata ante la ARL Colmena S.A. para solicitar su derecho pensional y el de su hijo en gestación para ese momento, y la entidad le exigió adelantar un proceso de filiación natural de su hijo para poder ser reconocido como beneficiario de la pensión. Así, mencionó que la administradora actuó conforme a derecho al otorgarle la pensión a quienes se presentaron a reclamarla cumpliendo los requisitos legales, esto es, a Margarita Monterrosa Monterrosa y a sus hijos Joshua Steve, Jafett Steve y María

Angélica Salazar Monterrosa, y al negar dicho reconocimiento a quienes solo acudieron con la mera afirmación de ser beneficiarios de la prestación. Frente al argumento expuesto por la actora de que de la entidad ha debido dejar en suspenso la cuota pensional que le podía llegar a corresponder a su hijo en el evento de que se confirmara que era beneficiario de la prestación y levantarla al conocerse la sentencia judicial sobre la filiación natural y paternidad póstuma del causante, el Tribunal argumentó que tal postura resulta inadmisible, dado que el menor Luis Carlos Salazar Mariano no había nacido para el

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Radicación n.° 73158 momento en que la ARL Colmena S.A. efectuó el reconocimiento de la pensión a la compañera permanente y los hijos que si acreditaron su condición de beneficiarios. Explica que tal calidad no podía ser demostrada por el menor Luis Carlos Salazar Mariano, porque no había nacido y, por tanto, no era sujeto de derechos y obligaciones como lo establece el artículo 90 del CC. Agregó que tampoco sería posible disponer el pago de las mesadas pensionales desde la fecha de nacimiento del menor, porque para ese momento no había demostrado su calidad de hijo póstumo a través de los medios legales establecidos para ello, esto es, el registro civil de nacimiento, el cual constituye la prueba idónea de la relación filial entre el causante y el menor, con la respectiva inscripción de la sentencia judicial del proceso de investigación de paternidad. Reiteró que el registro civil de nacimiento es el documento

indispensable para que el hijo menor pueda obtener la sustitución pensional de su padre fallecido, requisito que no se acreditó a satisfacción en el momento de solicitar la pensión. Además, resaltó que la entidad debía salvaguardar los derechos de los menores que sí solicitaron la pensión acreditando en debida forma su condición de hijos del causante, por lo que la demandada se vio en la obligación de reconocerles la mesada pensional en su totalidad, pues sí acreditaron su calidad de beneficiarios.

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IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la demandante en su propio nombre y en el de su hijo, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, y en sede de instancia, se condene a la parte demandada a reconocer la pensión de sobrevivientes a favor de Amarilis Leonor Mariano Martínez y el retroactivo pensional a favor de su hijo menor Luis Carlos Salazar Mariano desde la fecha de su nacimiento, 23 de febrero de 2001, hasta el 25 de septiembre de 2009, fecha en que se «reemplaza su registro civil de nacimiento».

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados por la ARL Colmena S.A.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por violación de la ley sustancial, por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 47 y 74 de la Ley 100

de 1993 y 9 del Decreto 1889 de 1994. Afirma que, al dirigir el cargo por la senda jurídica, no discute el origen del accidente del causante, la fecha de su

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Radicación n.° 73158 fallecimiento, la convivencia simultánea del fallecido con dos compañeras permanentes, la dependencia económica de la actora ni la paternidad del hijo póstumo. Indica que, aunque el Tribunal dio aplicación al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, solamente tuvo en cuenta la hipótesis según la cual la compañera debe acreditar convivencia con el causante hasta el momento de su muerte y por lo menos durante los últimos dos años, pero omitió aplicar la excepción contenida en dicha disposición que refiere: «salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido». Bajo la anterior excepción, Amarilis Leonor Mariano Martínez quedó exonerada de probar la convivencia con el causante durante los dos últimos años anteriores a su muerte, pues dentro de este periodo concibió al menor Luis Carlos Salazar Mariano, hijo póstumo de Luis Carlos Salazar Linero. Sustenta este planteamiento en lo expuesto en sentencia CSJ SL 5 feb. 2014, rad. 38640, de la que citó algunos apartes. Agrega que, a pesar de que las declaraciones que se aportaron al proceso dan cuenta de la convivencia del señor Salazar Linero con la actora por más de dos años, el Tribunal consideró que los testigos no fueron precisos en indicar la fecha en que comenzó dicha vida marital, y que solamente

dan certeza de una convivencia durante los últimos 12 meses de vida del causante. Así las cosas, refiere que el colegiado debió dar aplicación a la excepción contenida en el artículo

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Radicación n.° 73158 47 de la Ley 100 de 1993, cuando la convivencia de una pareja no logra completar los dos años mínimos que exige la mencionada disposición, pero dentro de este lapso procrean hijos. Resalta que la finalidad de la sustitución pensional es evitar que las personas allegadas al trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden desamparadas ante su fallecimiento, por ende, quienes que constituyen su familia deben tener derecho a la prestación pensional para mitigar el riesgo de viudez y orfandad. En este caso, está demostrado en el proceso la convivencia simultánea del causante con Margarita Monterrosa Monterrosa y con Amarilis Leonor Mariano Martínez. Concluye que no dar aplicación a la excepción contenida en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, cuando la compañera permanente concibe hijos con el causante durante los dos últimos años anteriores a su muerte, implica una interpretación errónea de tal disposición legal.

VII. RÉPLICA La ARL Colmena S.A. se opone a esta acusación porque refiere que la procreación de hijos como excepción al requisito de convivencia, debe tener lugar dentro del interregno previsto por el legislador, esto es, los dos años anteriores al fallecimiento del causante o con posterioridad a éste, si se trata de un hijo póstumo, y explica que, en este

caso, el Tribunal encontró que la vida marital se interrumpió

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Radicación n.° 73158 durante 12 meses antes de la muerte del causante. Finalmente señala que la interpretación que hizo el Tribunal del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 es acertada y está acorde con la finalidad y salvaguarda de los principios del régimen de seguridad social en pensiones.

VIII. CONSIDERACIONES Dada la senda de ataque elegida, no se controvierten los siguientes supuestos fácticos establecidos por el colegiado: i) que el causante Luis Carlos Salazar Linero falleció el 7 de julio de 2000 a causa de un accidente de origen laboral; ii) que la pensión de sobrevivientes fue otorgada por la ARL Colmena S.A. a Margarita Monterrosa Monterrosa en calidad de compañera permanente y a los menores Joshua Steve, Jafett Steve y María Angélica Salazar Monterrosa, hijos del fallecido, a partir de la fecha del deceso; iii) que la señora Monterrosa Monterrosa acreditó una convivencia con el causante, de por lo menos dos años anteriores a su muerte; iv) que la demandante Amarilis Leonor Mariano Martínez solo demostró haber convivido con el señor Salazar Linero durante 12 meses y que tuvieron un hijo póstumo que nació el 23 de febrero de 2001, y, v) que «se trata de convivencia simultánea o compartida al existir dos compañeras permanentes en el periodo inmediatamente anterior al fallecimiento».

En la sentencia impugnada el Tribunal consideró que

Amarilis Mariano Martínez no tenía derecho a la pensión de sobrevivientes reclamada porque no acreditó dos años de

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Radicación n.° 73158 convivencia con el causante al momento de su muerte, tal como lo exige el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original. Esto, dado que de las pruebas solamente era dable colegir que, aunque existió convivencia simultánea en el tiempo inmediatamente anterior a la muerte del afiliado respecto de las dos compañeras permanentes, en el caso de la actora, solamente duró 12 meses. La censura asegura que tal conclusión del Tribunal conlleva un error jurídico, pues no atendió el correcto entendimiento de la norma aplicable al presente caso, la cual contempla una excepción al requisito de la convivencia durante el lapso de dos años anteriores a la muerte, y que precisamente corresponde a la procreación de un hijo dentro de dicho tiempo. Por tanto, si para el Tribunal, no estaba probada la existencia de vida marital durante los referidos dos años, aunque el censor asegura que sí lo está, ha debido dar aplicación a la excepción que tal norma contiene. Conforme a lo anterior, le corresponde a la Sala establecer si la interpretación del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original, fue equivocada. No se discute que esta es la norma aplicable al presente asunto, dada la fecha de fallecimiento del causante (7 de julio de 2000), la cual prevé: Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a). En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero

permanente supérstite. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte

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Radicación n.° 73158 del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante “por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez”1 y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado con el fallecido uno o más hijos con el pensionado fallecido. De acuerdo con esta norma se establece que, para obtener la pensión de sobrevivientes, la compañera permanente, en este caso, debe demostrar la existencia de convivencia con el causante al momento de su muerte, y que la misma perduró durante al menos los dos años anteriores al deceso. Sin embargo, también se previó la posibilidad de relevar a la beneficiaria de acreditar la mencionada temporalidad (dos años) si dentro de la misma hubiese procreado uno o más hijos, incluido el hijo póstumo. Así se recordó en sentencia CSJ SL 15092-2014: Dicho en otras palabras, son dos los requisitos que originalmente consagraba la L. 100/1993 en sus arts. 47 y 74, que debe acreditar tanto el(a) compañero(a) como el(a) cónyuge que en virtud de la citada normativa pretenda el reconocimiento de una pensión se sobrevivientes: (i) la convivencia efectiva al momento de la muerte del causante y, (ii) que aquélla se haya prolongado al

menos durante los dos años anteriores al deceso. Empero, este último requisito de temporalidad puede ser inferior al exigido siempre que en tal interregno se hubiere procreado uno o más hijos –incluido el hijo póstumo-. Luego, la convivencia efectiva al momento de la muerte del de cujus deberá acreditarse sin excepción alguna, porque precisamente lo determinante en estos casos es demostrar la existencia del grupo familiar que requiere de protección ante la pérdida del esposo(a) o compañero(a). En consecuencia, la presencia de tal requisito resulta ser un elemento medular para definir sí el(a) reclamante es beneficiario(a) o no de la pensión de sobrevivientes. (Subraya la Sala). 1 Declarado inexequible C-1176 de 2001

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Radicación n.° 73158 Así las cosas, aunque se mantiene el deber probatorio de acreditar la convivencia efectiva con el causante al momento de su deceso, la norma contempla la posibilidad de que la procreación de hijos durante los dos años anteriores a la muerte, incluido el hijo póstumo, eximan de probar que dicha vida marital perduró durante tal periodo, como se precisó en sentencia CSJ SL 634-2019, en la que se memoró lo expuesto en decisión CSJ SL 4099-2017, al señalar lo siguiente: El tribunal negó el derecho pretendido por la señora […] por cuanto concluyó que no probó la convivencia con el causante en los términos del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en su tenor inicial. […] En la sentencia SL 4099-2017, radicación n.° 34785 del 22 de

marzo de 2017, sobre la salvedad que contiene la norma transcrita se explicó: […] esta sala de la Corte, también de manera reiterada y pacífica, ha sostenido que la procreación de hijos no suple el requisito de la convivencia efectiva en el momento de la muerte, sino que excusa el término mínimo de dos años continuos con anterioridad a ese suceso, si se da dentro del mismo lapso y no en cualquier tiempo. En la sentencia CSJ SL, 8 feb. 2002, rad. 16600, reiterada en CSJ SL, 27 de octubre de 2010, rad. 35362, la Corte expresó al respecto: Ahora bien, ya sin ninguna incidencia en la decisión y sólo con miras a hacer las correcciones doctrinarias pertinentes, es bueno señalar lo siguiente: El recurrente enrostra al Tribunal haber interpretado erróneamente el artículo 9º del Decreto 1889 al considerar que en tal precepto se dispuso que el hecho de procrear hijos puede suplir el término de convivencia señalado en las disposiciones legales para acceder a la pensión de sobrevivientes; reparo en el que le asiste plena razón porque dicho precepto legal en modo alguno hace ese tipo de regulación. Sobre ese tema la Sala se pronunció en el fallo atrás transcrito, a propósito de fijar el alcance del artículo 47 de la Ley 100, y allí asentó que uno de los requisitos para acceder la esposa o la compañera permanente a la pensión de sobrevivientes es “haber convivido con el pensionado no menos de dos años continuos con

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Radicación n.° 73158 anterioridad a su muerte, requisito éste que puede suplirse con el de haber procreado uno a más hijos con él”. En ese orden de ideas, es claro que ya frente al citado artículo 47 erró el sentenciador de segunda instancia, por cuanto el requisito de procrear hijos no suple la falta de convivencia al momento de la muerte sino el de la convivencia continua durante los dos años anteriores a la muerte. En ese orden, le asiste razón a la censura, pues aunque el Tribunal tuvo en cuenta que la norma exige acreditar una convivencia efectiva al momento de la muerte y durante al menos dos años, supuesto último que consideró no demostrado, omitió dar aplicación a la segunda hipótesis prevista originalmente en la parte final del literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, la cual consagra una salvedad al deber de acreditar el tiempo de vida marital de dos años antes de la muerte en los eventos en que la compañera permanente, en este caso, «haya procreado con el fallecido uno o más hijos con el pensionado fallecido». A pesar de que al principio el Tribunal hizo referencia a la jurisprudencia de esta Corte que ha explicado el entendimiento de dicha excepción, lo cierto es que, finalmente, le exigió a la actora acreditar la temporalidad de convivencia prevista en la norma, esto es, dos años antes de la muerte, y fue ante la falta de prueba de tal requisito, que negó el derecho pensional reclamado, sin verificar si la situación de la demandante podía estar enmarcada precisamente en la segunda hipótesis que contiene el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en su texto original, para obtener

el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

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Radicación n.° 73158 Siendo ello así, la acusación de la recurrente resulta fundada y por ende prospera, y debe casarse la sentencia en cuanto negó la posibilidad de causar la pensión de sobrevivientes con la demostración de la procreación de un hijo durante los dos años anteriores al fallecimiento, incluido el hijo póstumo.

IX. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada por violación de la ley sustancial, por la vía directa en la modalidad de «falta de aplicación» de los artículos 91, 411 a 427 del CC, 224 y 111 de la Ley 1098 de 2006, 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 y 9 del Decreto 1889 de 1994.

Señala que en este caso no está en discusión la condición de hijo póstumo del menor Luis Carlos Salazar Mariano, ni el reconocimiento de la pensión después de terminado el proceso de filiación, lo que se cuestiona es que el Tribunal hubiese concluido que la administradora demandada no podía dejar en suspenso la cuota de la pensión que le correspondería a este menor, con fundamento en que para la época en que falleció el causante, aún no había nacido y por ende no era sujeto de derechos y obligaciones. Afirma que, con dicha decisión, el colegiado dejó de aplicar el artículo 93 del CC que regula los derechos de los niños que están por nacer, al señalar que: «…los derechos que se diferirían a la criatura que está en el vientre materno,

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Radicación n.° 73158 si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron». Resalta que el término jurídico nasciture designa al ser humano desde que es concebido hasta su nacimiento, y de acuerdo con la norma antes citada, quienes están por nacer sí tienen una protección hasta que ocurra el nacimiento, razón por la cual, la entidad demandada ha debido dejar en suspenso la cuota parte pensional que le hubiese podido corresponder al menor demandante, desde el momento de la muerte de su padre hasta la fecha en que se definiera su filiación en el proceso judicial respectivo. En ese orden, aduce que el 50% de la pensión de sobrevivientes se ha debido dividir entre los menores «Jafett Steve Salazar Monterrosa, María Angélica Salazar Monterrosa y el hijo póstumo Luis Carlos Salazar Mariano». Sin embargo, como el Tribunal no atendió las disposiciones del artículo 93 del CC, y dio preferencia a los hijos ya nacidos del causante, incurrió en la infracción directa de la norma en mención, lo que conlleva la casación de la sentencia impugnada. Agrega que, en sede de instancia, se debe condenar a la ARL Colmena S.A. a reconocer al menor demandante el 16.66% de la pensión de sobrevivientes, desde la fecha de la muerte de su padre hasta cuando se dictó la sentencia de filiación natural.

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