CSJ - SL1365-2023

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL1365-2023 Radicación n.° 95827 Acta 20 Bogotá D.C., trece (13) de junio de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS, hoy liquidado, del cual es vocera y administradora la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A., FIDUAGRARIA S.A., contra la sentencia proferida el 26 de noviembre de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, dentro del proceso que promovió en su contra YEINER

DIMAS MARTÍNEZ SALAZAR.

AUTO Se reconoce personería a la abogada Vanessa Fernanda Garreta Jaramillo, identificada con C.C. n.º 1.085.897.821 y T.P. n.º 212.712, para que actúe en representación de

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Radicación n.° 95827 Fiduagraria S.A., vocera y administradora del PAR ISS en liquidación, conforme al poder que reposa en el expediente digital.

I. ANTECEDENTES Yeiner Dimas Martínez Salazar demandó al Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS (en adelante ISS), hoy liquidado, del cual es vocera y administradora la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A., (en adelante ISS o Fiduagraria S.A.), con el fin de que se declarara que estuvo vinculado con el ISS, mediante contrato de trabajo sin solución de continuidad, entre el 7 de julio de 2011 y el 30

de junio de 2012, fecha en que fue terminado unilateralmente y sin justa causa por su empleador. En consecuencia, solicitó de manera principal el reintegro junto con el pago de salarios y prestaciones sociales, causados desde la fecha de la desvinculación y hasta el momento en que se materializara la reinstalación en un cargo igual o mejor al que desempeñaba, y subsidiariamente el pago las cesantías y sus intereses, las primas de servicios legales y convencionales, de navidad, de vacaciones y de antigüedad, las vacaciones, las dotaciones, el auxilio de transporte, el subsidio familiar, las horas extras, dominicales y festivos, las indemnizaciones por despido sin justa causa, por no consignación de cesantías y por no pago de salarios y las prestaciones sociales a la terminación del contrato, el valor de los aportes a seguridad social y el reembolso o devolución de lo pagado por él.

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Radicación n.° 95827 Fundamentó sus peticiones en que estuvo vinculado como abogado, mediante un «[…] supuesto contrato de prestación de servicios», entre el 7 de julio de 2011 y el 30 de junio del 2012, el cual terminó por decisión unilateral del ISS y no por vencimiento del plazo pactado, cuya continuidad dependía de la voluntad del gerente seccional y del jefe del Departamento de Recursos Humanos, quienes ejercían la subordinación jurídica, imponiendo horarios de trabajo en turnos de ocho horas diarias, de lunes a viernes, entre las 8:00 a.m. y 12:00 m. y desde las 2:00 hasta las 6:00 p.m.,

inicialmente en la Dirección Jurídica y luego en la Gerencia Seccional Norte de Santander. Informó que devengó la suma mensual de $ 1.842.345 y que cumplió funciones del giro ordinario de los negocios del ISS, tales como las de atención al público, asesoría de la gerencia seccional en pensiones, seguimiento ante los despachos judiciales de las acciones de tutela, respuestas a derechos de petición, a los entes de control y a los afiliados, trámite de investigaciones administrativas para dar respuesta a solicitudes prestacionales y mantener actualizado los registros de la seccional. Recalcó que no podía ausentarse de su puesto de trabajo, sin el correspondiente permiso de su jefe inmediato; que si por cualquier circunstancia no le era posible asistir, debía presentarle su excusa al mismo funcionario, so pena del inicio de un proceso disciplinario, pues en los textos de los contratos pactados se estipuló que quedaría sometido a

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Radicación n.° 95827 normas, reglamentos y políticas del instituto demandado; que recibía las órdenes de su jefe inmediato que en principio fue la directora jurídica seccional Ana Karina Carrillo Ortiz y luego, el gerente seccional Juan Carlos Soto. Sostuvo que nunca fue afiliado a la seguridad social integral, por lo cual jamás se le cancelaron aportes en salud, pensiones y riesgos laborales; que era beneficiario por extensión de la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2004, suscrita por el ISS con su sindicato y que nunca recibió el pago de las acreencias legales y convencionales a las que

tenía derecho. Agregó que era la entidad demandada quien le suministraba todos los elementos de trabajo; que durante el tiempo en que desarrolló la relación laboral no existió interrupción en la prestación del servicio; que el trato laboral era idéntico al que recibían los trabajadores de planta, al punto que los descansos en fechas especiales como Semana Santa, 24 o 31 de diciembre, se acordaban en igualdad de condiciones; que la entidad ha sido demandada y condenada en numerosos procesos de contornos semejantes, por persistir en esta forma de contratación fraudulenta e ilegal y, por último, que presentó el «[…] agotamiento de la vía gubernativa» el 25 de febrero de 2014, sin obtener respuesta alguna. Al dar respuesta a la demanda, Fiduagraria S.A., se opuso a todas las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió aquellos relacionados con la contratación, aunque

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Radicación n.° 95827 advirtiendo que estaba justificada por la Ley 80 de 1993, pues se trataba de actividades que debían desarrollarse mediante profesionales altamente capacitados y técnicos, con los que no contaba la planta de personal en ese momento. En su defensa propuso como excepciones las que denominó como «Carácter de Servidor Público del demandante», prescripción de la acción, buena fe del ISS, «ausencia de subordinación y dependencia en los contratos estatales de la ley 80 de 1993», inexistencia de la obligación y mala fe del demandante.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cúcuta, mediante sentencia proferida el 19 de abril de 2016, resolvió: 1.- CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (EN LIQUIDACION) a pagar dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presenté providencia, al señor YEINER DIMAS MARTÍNEZ SALAZAR, las siguientes sumas de dinero: A) La de $1.759.443,89, por concepto de auxilio de cesantía. B) La de $1.759.443,89, por concepto de primas de servicio. C) La de $880.017,24, por concepto de compensación en dinero de las vacaciones. 2.- CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar los aportes a la Seguridad Social desde Julio del 2011 a Junio del 2012, en la entidad a la cual se encuentre afiliado el actor. 3.- CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a YEINER DIMAS MARTÍNEZ SALAZAR la indemnización moratoria a razón de $135.821.48 diarios a favor de la parte actora y a partir del día primero de julio del 2013, hasta que se efectué el pago total de las obligaciones.

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Radicación n.° 95827 4.- ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, de los demás cargos formulados en la demanda instaurada en su contra por el señor YEINER DIMAS MARTÍNEZ SALAZAR, mediante apoderado judicial. 5.- Declarar parcialmente no probada la excepción de prescripción propuesta y las demás, por los motivos reseñados

en la oportunidad debida.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes y el grado jurisdiccional de consulta en favor de la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante sentencia proferida el 26 de noviembre de 2018, dispuso: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia de fecha 19 de abril de 2016, proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cúcuta y en su lugar: PRIMERO: CONFIRMAR lo correspondiente a declarar la existencia de un contrato de trabajo entre el señor YEINER DIMAS MARTÍNEZ SALAZAR y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES entre el 7 de julio de 2011 al 30 de junio de 2012.

SEGUNDO: REVOCAR EL NUMERAL SEGUNDO, TERCERO Y PARCIALMENTE EL NUMERAL CUARTO, Y EN SU LUGAR, DECLARAR improcedente la orden del reintegro al señor YEINER DIMAS MARTÍNEZ SALAZAR al no existir el cargo que este desempeñaba después de liquidado el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, además de existir una imposibilidad fáctica y jurídica de la entidad accionada para dar cumplimiento a la orden de reintegro. Sin embargo, se ORDENA al Instituto de Seguros Sociales a reconocer a el (sic) demandante las prestaciones sociales legales y convencionales dejados de cancelársele desde el 28 de febrero de 2013, fecha en que fue desvinculado y hasta el 31 de marzo de 2015, fecha en que fue liquidada total (sic) de la entidad demandada.

Así mismo, CONDENAR a la entidad FIDUAGRARIA S.A., como

Administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes del I.S.S. a reconocer y pagar las siguientes sumas de dinero a favor del demandante:

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Radicación n.° 95827 a) $60’796.700 por salarios básicos dejados de recibir. b) $6’908.718 por concepto de prima de servicios. c) $3’377.595 por concepto de vacaciones. d) $7’484.445 por concepto de cesantías. e) $898.133 por concepto de intereses a las cesantías. f) $6’755.441 por concepto de prima de navidad g) MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia y en su lugar se ordena a la demandada pagar al demandante los aportes que realizó desde julio de 2011 a junio de 2012, en el porcentaje que le corresponde legalmente como empleador que se ha probado en la suma de $1’733.073 y a trasladar, con base en el cálculo actuarial elaborado y actualizado por COLPENSIONES o el fondo de pensiones respectivo, la suma correspondiente para cubrir las cotizaciones de los periodos comprendidos entre el 1 de julio de 2012 al 30 de marzo de 2015 a favor del señor YEINER DIMAS MARTÍNEZ SALAZAR, para lo cual deberá tener en cuenta en los términos del Decreto 1887 de 1994, la fecha de nacimiento del actor y el salario percibido, aquí reconocido en éste período en un valor de $1.842.325.

CUARTO: CONFIRMAR los demás numerales de la sentencia impugnada y el grado de consulta, por las razones antes

expuestas. Adujo que la controversia se centraba en establecer (i) si el vínculo contractual estuvo regido por un contrato de prestación de servicios o por uno de trabajo a término indefinido y (ii) en caso de existir relación laboral, si le asistía derecho al demandante al reintegro y pago de salarios y prestaciones sociales o al pago de las pretensiones subsidiarias. Con ese propósito, manifestó que no existía discusión sobre las actividades desempeñadas por parte del demandante, pues de ello daban cuenta los contratos n.º 5000029651 y 5000025506, contenidos respectivamente en los folios 128 y 129 del expediente, en los que se corroboraba que el primero estuvo vigente entre el 7 de julio y el 31 octubre de 2011, y el segundo entre el 1º de noviembre de 2011 y el 30 de junio de 2012.

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Radicación n.° 95827 Mencionó también que era la jurisdicción ordinaria la competente para resolver asuntos relacionados con la aplicación del principio de la primacía de la realidad en el caso de trabajadores oficiales, categoría que tendría el demandante en el evento de que se declarara la existencia del contrato de trabajo, por cuanto prestó servicios para una empresa industrial y comercial del Estado, creada mediante la Ley 90 de 1966, en un cargo que no tenía funciones de dirección y confianza. Analizó los artículos 22, 23 y 24 del Código Sustantivo del Trabajo, último que armonizó con el 20 del Decreto 2127 de 1945, para aplicar la presunción en ellos contenida, según

la cual «[…] toda relación de trabajo está regida por un contrato de trabajo», y, por tanto, corresponde al beneficiario del servicio desvirtuarla, demostrando que se prestó con autonomía e independencia (CSJ SL5525-2016). Con fundamento en el análisis de los contratos aportados, de los que destacó las funciones permanentes y del giro ordinario de las actividades del demandado, desarrolladas de manera subordinada y no autónoma ni independiente, y sujetas al cumplimiento de horarios y órdenes de sus superiores, así como de los testimonios rendidos por Oscar Eduardo Pedraza y Edison Urbina, compañeros de trabajo, dieron fe de las condiciones en las que se ejecutó la prestación del servicio, y concluyó que no se equivocó el juez al declarar la existencia del contrato de trabajo, entre el 7 de julio de 2011 y el 30 de junio de 2012.

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Radicación n.° 95827 En cuanto a las pretensiones, recordó que al expediente se aportó la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridad Social para la vigencia 2001-2004, con la correspondiente constancia de depósito, la cual se ha ido prorrogando de seis en seis meses, conforme al artículo 478 del Código Sustantivo del Trabajo. Con fundamento en la sentencia CSJ SL10346-2017 y en el artículo 5º del citado acuerdo, consideró que la estabilidad del demandante debía verse reflejada en el reintegro a un cargo de iguales o mejores condiciones del que desempeñaba, pero ello se trataba de un imposible fáctico y

jurídico dada la liquidación definitiva de la entidad, ocurrida el 31 de marzo de 2015. Sin embargo, ello no impedía condenar al pago de los salarios y prestaciones sociales que le habrían correspondido al demandante, desde la fecha de su desvinculación y hasta el momento de la liquidación definitiva de la entidad, que era el período durante el cual pudo haber estado reintegrado a su lugar de trabajo. A continuación, y de manera previa a estudiar y definir a las prestaciones tenía derecho el señor Martínez Salazar, efectuó el análisis sobre la excepción de prescripción propuesta en la contestación de la demanda, concluyendo que no podía prosperar en tanto el vínculo finalizó el 30 de junio de 2012, la reclamación administrativa se radicó en

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Radicación n.° 95827 febrero de 2014 y la demanda se presentó el 26 de noviembre del mismo año. Sobre los salarios dejados de percibir, a los cuales tenía derecho el demandante por los meses comprendidos entre julio de 2012 y marzo de 2015, dijo que conforme al artículo 40 convencional, no era posible su incremento, dado que se causaba con la prestación del servicio durante al menos un año. Por tal razón, los estimó en $60.796.700, que correspondía al resultado de multiplicarlo por los 33 meses comprendidos en las fechas mencionadas. Estudió lo relacionado con la prima de servicios (artículo 50 CCT), las vacaciones (artículo 48 ibídem), la prima de vacaciones (artículo 49 CCT), de navidad y de antigüedad, las cesantías y sus intereses (artículo 62 CCT),

concluyendo que salvo dos primas, no tenían consagración legal ni convencional, y la de vacaciones, que no se causó por el tiempo de servicios, tenía derecho a todas las demás prestaciones convencionales o legales. Descartó, por falta de elementos probatorios que permitieran su condena, el reconocimiento del auxilio de transporte, del subsidio familiar y de las «dotaciones», caso último en el cual tampoco se acreditó el perjuicio causado por el empleador. En torno a la indemnización por terminación del contrato sin justa causa, consideró que era improcedente en este asunto, pues el artículo 5º convencional disponía el

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Radicación n.° 95827 reintegro o la indemnización, y como prosperó la pretensión principal no podía también ocurrir lo mismo con la subsidiaria. Amparado en el Decreto 1887 de 1994, explicó que el empleador debía pagar el valor de las cotizaciones al Sistema General de Pensiones, con base en el cálculo que efectuara Colpensiones y por el período comprendido entre julio de 2012 y marzo de 2015. En cuanto a la devolución de los efectuados por el demandante, dispuso que la entidad tenía que reintegrar $1.733.073, correspondientes al 75% de los aportes pagados. Exoneró del pago de la sanción moratoria por falta de consignación de cesantías, pues consideró que estaba prevista únicamente para los trabajadores privados, e igualmente de la prevista en el Decreto 797 de 1949, por cuanto se demostró la buena fe del empleador.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por la entidad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con los términos en que es presentado y dentro de las limitaciones y alcances que otorga este recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente solicita a esta Corte que,

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Radicación n.° 95827 […] CASE totalmente la sentencia del Honorable Tribunal Superior de Cúcuta en los temas en que le fue desfavorable y la Honorable Corporación en sede de instancia proceda a la absolución total o parcial de las pretensiones y condenar en costas al demandante. Se revoque la declaración de trabajador oficial ya que de acuerdo con las labores prestadas por el demandante y de la dependencia en la que prestaba sus servicios su calidad era de empleado público y no proceden las condenas impuestas. Se revoque la declaración de trabajador oficial del demandante ya que de acuerdo con las labores prestadas y la forma de contratación era un contratista de la entidad. Se revoque el aceptar la pretensión que un contrato de prestación de servicio se convierta en contrato de trabajo de un trabajador oficial, desconociendo la facultad de las partes de suscribirlo y la aceptación de esta relación por parte del señor Martínez durante todo el tiempo de su vinculación bajo esa modalidad. Que se revoque la decisión de condena al pago de salarios, cesantías, vacaciones, primas y aportes a la seguridad social del demandante como las de un trabajador oficial. Se revoque la condena en costas en contra de mi representada. Con tal propósito formula cuatro cargos por la causal

primera de casación, que son replicados y se resuelven agrupados los dos primeros y los dos restantes, porque a pesar de estar orientados por vías diferentes, contienen proposiciones jurídicas similares, comparten argumentación y persiguen la misma finalidad.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de infringir por la vía indirecta, bajo la modalidad de falta de aplicación, el artículo 1º, literal a), numeral 13 del Decreto 416 de 1997, que «[…] adoptó lo establecido en el acuerdo 145 de 1997», lo que llevó

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Radicación n.° 95827 a una falta de aplicación del 5º del Decreto 3135 de 1968 «[…] e inaplicación de los artículos 29 y 123 de la Carta Fundamental». Enuncia la comisión de los siguientes errores de hecho:

1. No dar por demostrado, estándolo, que la relación que existió entre el Instituto del seguro sociales (sic) en liquidación con el señor Martínez fue de empleado público y no de trabajador oficial.

2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la relación que existía entre las partes fue la de un contrato de trabajo de un trabajador oficial.

Señala que ello obedeció a que el Tribunal no apreció las siguientes pruebas:

1. Reclamación administrativa del 25 de febrero de 2014 folio 4.

2. Los Contratos de prestación de servicios con sus anexos firmados entre el señor Martínez y el ISS que obran a folios 128 a 139.

Y como pruebas indebidamente apreciadas relaciona:

1. Demanda presentada (folios 226 a 236).

2. Contestación de la demanda (249 a 358).

En la sustentación del cargo, asegura que el Tribunal incurrió en los errores de hecho, que lo condujeron a infringir indirectamente la ley sustancial, tras expresar equivocadamente que la relación que existió entre las partes correspondió a la de un trabajador oficial vinculado mediante contrato de trabajo y no a la de un empleado público, que de conformidad con los estatutos de la entidad, era la que convenía declarar.

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Radicación n.° 95827 Tras explicar el contenido del Decreto 416 de 1997 y del artículo 5 del 3135 de 1968, así como el trámite surtido por el primero ante la demanda de nulidad que cursó en el Consejo de Estado, afirma que «[…] si se acepta que la relación de prestación de servicios que existió entre las partes era de trabajo, la misma sería legal y reglamentaria de un empleado público», ya que el demandante actuaba como un asesor jurídico en labores de apoyo a la Gerencia Seccional del ISS Norte de Santander. Luego, señala que lo anterior tiene sustento en las siguientes «[…] situaciones probadas en el proceso»: 1) El demandante señor Martínez es un profesional en derecho (lo reconoce en la demanda y en su reclamación administrativa). 2) En los contratos de prestación de servicios que se aportaron al plenario se reconoció que la labor contratada era como profesional universitario en derecho. 3) En los contratos se estableció que la contratación por prestación de servicios que existió entre el señor Martínez

y el liquidado ISS, fue hecha en su calidad de asesor jurídico para prestar sus servicios para la gerencia Seccional de Cundinamarca (sic) en la ciudad de Bogotá (sic) y estando bajo la dependencia de la gerencia seccional ver cláusula 16 de los contratos suscritos entre las partes. 4) Las labores realizadas por la (sic) demandante correspondían a las de un servidor público, asesor jurídico y no hay discusión que las mismas se realizaron para la gerencia seccional de Norte de Santander en la ciudad de Cúcuta, siendo el mencionado funcionario encargado de la interventoría de los contratos suscritos. Asegura que el artículo 1º, literal a), numeral 13 del Decreto 416 de 1997, es el que determina en este caso la configuración de una relación, pero como empleado público,

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Radicación n.° 95827 pues son profesionales que prestan sus servicios a las gerencias de la entidad, en este caso, a la de Norte de Santander. Y agrega: De la escucha del fallo de segunda instancia la Honorable Corporación, no se encuentra que se haya analizado la mencionada situación, pues correspondía al Honorable tribunal analizar la sentencia apelada tanto en esa condición como en grado de consulta, y desconoció de plano las normas de clasificación de los servidores del ISS, y simplemente realizo (sic) un ejercicio para definir que existió una relación de trabajo entre la liquidada entidad y el demandante, de acuerdo con lo establecido en el decreto 2127 de 1945 en sus artículos 2 y 20, determinando que existió una relación de trabajo del

demandante con la demandada, pero sin analizar la naturaleza como servidor público como correspondía de conformidad a lo establecido en el decreto 416 de 1997, que debía establecer si era un empleado público o un trabajador oficial y que se despendía (sic) de la simple lectura de los contratos suscritos. El fallo recurrido incurrió en violación por falta de aplicación del artículo 123 de la Carta en el sentido que son la ley y el reglamento los que definen la calidad de trabajadores oficiales y empleados públicos, y en el caso del ISS ello se dio mediante el decreto 416 de 1997 que estableció dicha clasificación y en el caso que nos ocupa por la calidad de asesor jurídico, por la labor contratada como profesional del derecho y por la dependencia en donde realizó las labores (Gerencia seccional de Norte de Santander en la ciudad de Cúcuta). Si se determinaba que existía una relación laboral y no de prestación de servicios su calidad debió ser de empleado público y no trabajador oficial como equivocadamente lo determinó el fallo recurrido. La anterior decisión contraria a las normas genera una violación al artículo 29 de la Carta respecto del derecho al debido proceso, en cuanto mi representada debió ser juzgada de acuerdo a las leyes preexistentes y aplicables, y en este caso es el decreto 416 de 1997 sobre la calificación de sus servidores y con ello se desconoció que el demandante era un empleado público y no un trabajador oficial, por lo que procede la revocatoria total de la sentencia recurrida, absolviendo de todas las pretensiones a mi representada.

VII. CARGO SEGUNDO

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Radicación n.° 95827 Acusa la sentencia del Tribunal de infringir por la vía directa, bajo la modalidad de falta de aplicación, el artículo 1º, literal a), numeral 13 del Decreto 416 de 1997, que «[…] adoptó lo establecido en el acuerdo 145 de 1997», lo que llevó a una falta de aplicación del 5º del Decreto 3135 de 1968 «[…] e inaplicación de los artículos 29 y 123 de la Carta Fundamental». Para sustentar su acusación utiliza, salvo por lo que consideró «[…] situaciones probadas en el proceso», los mismos argumentos expuestos frente al cargo anterior.

VIII. CONSIDERACIONES Plantea la recurrente que la naturaleza jurídica del vínculo entre el demandante y la entidad liquidada, es la de un empleado público y que la sentencia violó, por falta de aplicación, el artículo 1º, literal a), numeral 13 del Decreto 416 de 1997, que aprobó el Acuerdo 145 del 4 de febrero del mismo año, expedido por el Consejo Directivo del ISS para clasificar a sus servidores como empleados públicos o trabajadores oficiales.

Lo anterior, por cuanto el Tribunal consideró que por regla general los trabajadores del ISS son oficiales, pues siendo la naturaleza jurídica de la demandada la de una empresa industrial y comercial del Estado, era preciso acudir al artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 que así lo consagraba.

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Radicación n.° 95827 Entonces, el problema que debe resolver la Sala se concreta en determinar si el Tribunal se equivocó, al concluir que la verdadera naturaleza jurídica del vínculo que ató al

demandante con el ISS, correspondió a la de un trabajador oficial con contrato de trabajo. La norma cuya infracción se denuncia, establece: Artículo 1°. Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales. a) Son Empleados Públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS: […]

13. Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o

Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director […]. Sobre tal disposición, la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 28 de octubre de 1999, radicación 15954, definió quiénes debían ser considerados como empleados públicos y de acuerdo con lo afirmado por esta Corte, de los servidores profesionales del ISS, es necesario que el cargo se encuentre «[…] adscrito a los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director del ISS, presten sus servicios en forma directa a los titulares de dichos despachos y que sus actividades estén inmersas en las excepciones previstas en el inciso 2º, artículo 5º del decreto 3135 de 1968».

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Radicación n.° 95827 La diferencia se justifica porque al pertenecer a los niveles directivo y asesor de la entidad, aquel tiene entre sus funciones la de adoptar directrices generales, de manera que para su desempeño exigen una especial confianza. En contraste, los adscritos a otros niveles no pueden incluirse

dentro del catálogo de actividades exceptuadas del régimen de los trabajadores oficiales (CSJ SL 4345-2020; CSJ

SL5545-2019 y CSJ SL2584-2019).

Así pues, atendiendo a la naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado, los criterios para distinguir entre uno y otro son el orgánico, por una parte, y el funcional, por la otra, último que resulta determinante a la hora de examinar a cuál de las dos categorías pertenece el servidor, porque si sus funciones implicaban las de decisión o adopción de políticas generales de la organización, se trataría de un empleado público. Dentro del proceso se acreditó que, si bien el demandante prestó servicios a la Gerencia Seccional de Norte de Santander, sus funciones estaban relacionadas con las propias de un profesional universitario, entre ellas se consagraron en los contratos suscritos, a título de metas, las siguientes:

1. EVACUAR LAS ACTIVIDADES DIARIAS Y NO PERMITIR LA

REPRESA DE LAS MISMAS.

2. PROYECTAR LAS RESPUESTAS A LOS DERECHOS DE PETICION (sic) EN PROMEDIO 80 AL MES, Y A LAS ACCIONES

DE TUTELA EN PROMEDIO 40 AL MES.

3. MANTENER ACTUALIZADOS LOS APLICATIVOS AFE,

PROPET Y EL SISTEMA GESTU.

4. MENSUALMENTE GENERAR EL INFORME DE PROPET, PARA

ENVIAR AL NIVEL NACIONAL.

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Radicación n.° 95827

5. ATENDER Y ORIENTAR A LOS USUARIOS SOBRE LAS

SOLICITUDES DE PRESTACIONES ECONOMICAS (sic) DE

PREPENSIONADOS QUE DE MANERA INDIVIDUAL REQUIEREN

ASESORIA, EN UN 100%.

Las anteriores funciones, no estaban relacionadas con la adopción de directrices generales de la organización, de manera que para su desempeño le exigieran que gozara de una especial confianza; por tanto, no le asiste razón a la recurrente, en la medida en que no se vulneró el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, ni las previsiones contenidas en el Decreto 416 de 1997, mediante el cual se aprobó el Acuerdo 145 del mismo año. Este tipo de situaciones ya han sido estudiadas reiteradamente por esta Corporación, en un caso de contornos similares, en el que también ese era el punto central de controversia, esta Sala definió (CSJ SL2584-2019): En punto a la temática propuesta, se ha de precisar que de conformidad con el inciso 2.º del artículo 5.º del Decreto Ley 3135 de 1968 los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado, por regla general, son trabajadores oficiales y, excepcionalmente, de acuerdo con sus estatutos, empleados públicos cuando ejerzan funciones de dirección y confianza. En ese contexto, de acuerdo con los criterios orgánico y funcional previstos en el citado decreto extraordinario, el Consejo Directivo del ISS estableció en el artículo 1.º del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 del mismo año, la clasificación de sus servidores, así: […] Entonces, de acuerdo con la clasificación de los empleos del ISS prevista en el Decreto 416 de 1997, en armonía con la estructura

de la entidad consagrada en el Decreto 337 de 1995, para que los servidores profesionales o secretarias ejecutivas a que se refiere el numeral 13 del primero de los citados puedan considerarse