CSJ - SL1367-2021

República de Colombia Cate Suprema de Justicia Sala da Casación Liberal Sala O Duesmosstim N. 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL1367-2021 Radicación n.° 85257 Acta 11 Bogotá, D. C., siete (7) de abril de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por AMPARO RAMÍREZ BROCK, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, el 27 de noviembre de 2018, en el proceso que adelantó en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA

DE PENSIONES COLPENSIONES, la SOCIEDAD

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PORVENIR SA y la UNIDAD ADMINISTRATIVA

ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES

PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP.

I. ANTECEDENTES Amparo Ramírez Brock, promovió demanda con el objeto de obtener nulidad, ineficacia o inexistencia de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad

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Radicación n.° 85257 (RATS) que administra Porvenir SA, supuestamente realizado en el mes de octubre de 1999, por estar viciado y ser contrario al derecho fundamental a la seguridad social, consecuentemente, solicitó se •declarara que mantuvo la vinculación al régimen de prima media con prestación definida, al ser beneficiaria de la transición. Consecuentemente, pidió ordenar a la citada

administradora de fondos de pensiones trasladar la totalidad de las cotizaciones por la vinculación en el sector público, con los rendimientos y costos de administración que hubiese deducido, volviendo las cosas a su estado inicial. Además, solicitó ordenar a Colpensiones reconocer la pensión «de que trata el Decreto 758 de 1990, o en subsidio la de la Ley 71 de 1988», de conformidad con el régimen de transición que le amparaba; se actualizara el ingreso base de liquidación,( IBL) y, condenarla a pagarle el retroactivo de las mesadas pensionales causadas a partir del 1 de julio de 2012, los intereses moratorios, la indexación, lo que se probara extra y ultra peti ta, junto con las costas. En subsidio de la cuarta pretensión principal, reclamó el pago de la pensión tomando el IBL del último ario, los últimos 10 arios, o toda la vida laboral en la forma que más le favoreciera y de manera subsidiaria a las pretensiones cuarta y octava principales, pidió que las condenas allí solicitadas se impusieran a la UGPP.

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Radicación n.° 85257 Fundamentó sus pedimentos en que: nació el 2 de octubre de 1956 por lo que, para abril de 1994 contaba más de 35 arios, y a la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 acreditaba más de 750 semanas de cotización. Aseveró que prestó servicios al Estado y en el sector privado, desde el 1 de octubre de 1989 hasta el 31 de diciembre de 2013; que a la entrada en vigor del Decreto

3800 de 2003 (30 de diciembre de 2003), estaba haciendo cotizaciones ante Cajanal hoy UGPP, razón por la cual, dice que conforme al artículo 2 del citado decreto, se entiende vinculada a esa entidad. Explicó que en 2007 la administradora de fondos de pensiones privada le recibió aportes; sin embargo, aseguró que tales cotizaciones debieron hacerse a Colpensiones pues, para esa época le faltaban menos de 10 arios para acceder a la pensión. Expuso que el 3 de julio de 2015 solicitó el pago de la prestación a la UGPP, entidad que en oficio 015557 de 26 de noviembre del citado ario, le informó que remitió la reclamación a la administradora de fondos a la que aparecía afiliada. Agregó que el 8 de enero de 2016, elevó petición a Colpensiones para obtener el traslado de régimen y por ende los aportes efectuados al régimen de ahorro individual con solidaridad, para que fuese esa entidad quien otorgara la pensión, no obstante, en oficio de la misma fecha se le informó que no se evidenciaba vinculación y, no resolvió la solicitud.

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Radicación ti.° 85257 Adujo que contaba más de 20 arios de tiempos cotizados en el sector público y privado, y la edad de 55 arios, que en la administradora de pensiones privada para acceder a su derecho pensional, tiene que alcanzar 57 arios y, 1300 semanas. Para concluir, aseveró que la afiliación a la

Administradora de Fondos de Pensiones Porvenir SA, fue lesiva frente a lo favorable del régimen de prima media con prestación definida, que (fue inducida en error para el cambio de régimen» pues, la entidad «no informó los pro y contra del traslado de régimen» y que «el fondo privado omitió informar de las consecuencias del cambio de régimen con la precisión y profesionalismo que correspondía por parte del funcionario ilustrado de la AFP» (f.° 3 a 27 y 71 a 96 cuaderno de las instancias). En su escrito de contestación a la demanda Porvenir SA se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó: que para el ario 1994 la actora contaba con más de 35 arios. Propuso la excepción de prescripción y las que denominó: inexistencia de la obligación a cargo de la demandada, cobro de lo no debido, buena fe, compensación y la «innominada o genérica». En su defensa, expuso que la demandante se trasladó al régimen por ella administrado el 6 de agosto de 1999, acto jurídico que surtió efectos el 1 de octubre siguiente, que expresó en ejercicio de la autonomía de su voluntad y conforme lo disponía el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que suscribió formulario de vinculación o traslado en

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Radicación n.° 85257 ejercicio de su libertad contractual, de manera espontánea y sin presiones, previa explicación y alcance de lo que implicaba su traslado, lo que fue debidamente informado por el asesor respectivo, además, que no era beneficiaria del régimen de transición y tampoco ejerció el derecho de

retracto (f.° 161 a 179 cuaderno de las instancias). Colpensiones se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó: la fecha de nacimiento de la demandante y que le respondió que no estaba afiliada al régimen por ella administrado. Formuló la excepción de prescripción y las que llamó: inexistencia del derecho y la obligación, buena fe, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios ni corrección monetaria y cobro de lo no debido. Manifestó que la actora no se encontraba en una situación de múltiple vinculación, que ella decidió afiliarse al RAIS en el mes de agosto del ario 1999, que no era posible declarar la nulidad de dicha afiliación por cuanto no se encuentra acreditado vicio alguno del consentimiento, lo que se ratificó con la firma del formulario respectivo (f.° 229 a 231 cuaderno de las instancias). La UGPP se opuso a las pretensiones y expresó que ninguno de los hechos de la demanda le constaban. Propuso la excepción previa de falta de jurisdicción y competencia y las que llamó: falta de legitimación en la causa

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Radicación n.° 85257 por pasiva, buena fe, no ser la competente para resolver la petición de pensión de la demandante y por lo tanto no tener legitimidad en la causa por pasiva, inexistencia de pretensiones principales dirigidas a la entidad y la «innominada». Dijo que la señora Ramírez Brock laboró para el Departamento Archipiélago de San Andrés Providencia y Santa Catalina desde el 10 de enero de 1989 hasta el 30 de

septiembre de 1999, época en la que cotizó para la extinta Cajanal, luego se volvió a vincular para la misma entidad del 1 de octubre de 1999 al 2 de febrero de 2007 aportando a Porvenir SA, que la actora estuvo cotizando más de 8 años esa administradora de fondos de pensiones privada y por ello, no era procedente indicar que fue engañada o que no tenia conocimiento del traslado (f.° 238 a 246 cuaderno de las instancias).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá DC, concluyó el trámite u emitió fallo el 20 de abril de 2018 (CD a f.° 334 cuaderno de las instancias), en el que resolvió: PRIMERO: DECLARAR la NULIDAD del traslado de régimen de ahorro individual que se produjo el 6 de agosto de 1999, con efectos desde el 1 de octubre del mismo ario, respecto a la afiliada

AMPARO RAMÍREZ BROCK.

SEGUNDO: CONDENAR a PORVENIR S.A. a que transfiera todas las sumas de dinero que obren en la cuenta de ahorro individual de la demandante,j unto a las que corresponden a rendimientos

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Radicación n.° 85257 y comisiones por administración con destino al régimen de prima media que administra COLPENSIONES.

TERCERO: ORDENARLE a COLPENSIONES, que una vez reciba de PORVENIR S.A. los recursos de que trata el numeral anterior, reactive la afiliación de la demandante al régimen de prima

media, sin solución de continuidad y con efectos desde el 1 de octubre de 1999.

CUARTO: DECLARAR probada la excepción de inexistencia del derecho reclamado frente al reconocimiento de una prestación pensional.

QUINTO: ABSOLVER a COLPENSIONES ya la UGPP de todas las demás pretensiones incoadas en su contra por la parte actora.

SEXTO: CONDENAR en COSTAS a PORVENIR S.A. Inclúyanse como agencias en derecho la suma de 82.000.000.

SÉPTIMO: CONSULTESE la presente decisión con el Superior, por resultar adversa a COLPENSIONES.

La demandante y Porvenir SA apelaron.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver los recursos y en grado jurisdiccional de consulta en lo desfavorable a Colpensiones, la Sala Laboral

del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, profirió fallo el 27 de noviembre de 2018, en el que revocó el del a quo y absolvió íntegramente a las demandadas, sin costas (CD a f.° 148 cuaderno de las instancias). En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem explicó, que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 2 de la Ley 797 de 2003, dispuso para los afiliados al Sistema General de Pensiones la posibilidad de escoger con libertad el régimen pensional y trasladarse entre uno y otro cada 5 arios a partir de la selección inicial, que no obstante,

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Radicación n.° 85257 por razones financieras y de estabilidad del sistema, la citada

disposición y el Decreto 3800 de 2003, limitaron ese derecho cuando se tratara de afiliados a quienes les faltara 10 arios o menos para alcanzar la edad de pensión, «salvo para quienes tuvieran más de 15 años cotizados para el 1 de abril de 1994, cuando entró en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones», quienes podían regresar, en cualquier tiempo, al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD); sobre la validez constitucional de las restricción, mencionó a las sentencias CC C-1024-2004 y CC C-062-2010. Dijo que a 1 de abril de 1994 la actora contaba menos de 15 arios de cotizaciones al sistema, (7 arios 9 meses) por lo cual no era viable su regreso al RPMPD en cualquier tiempo, que se vinculó al RAIS el 6 de agosto de 1999 cumplió los requisitos dispuestos para ese momento y por ello no se desconocieron las normas legales, que no se demostraron vicios en el consentimiento para el traslado o que haya sido inducida en error, engaño o dolo como se alegó en la demanda, que quien tenia la carga procesal era la demandante, pero no aportó las pruebas pertinentes y suficientes para demostrar la existencia de dichos vicios. Manifestó que las condiciones en que se causa la pensión en cada régimen se encuentran reguladas en la ley, y es en ella donde se establecen las consecuencias del traslado, razón por la cual, cualquier equivocación en la interpretación de las normas frente a los beneficios de cada uno y las condiciones de acceso o traslado entre ellos, es un

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Radicación n.° 85257 error de derecho que no tiene alcance para viciar el consentimiento. Aseguró que «en el expediente se demostró» que la AFP a la que se vinculó la actora en 1999 le suministró la información que era pertinente al momento de la afiliación, y que así lo reconoció ella al suscribir el formulario de forma libre y sin presiones, que de ninguna de las evidencias se podía concluir que la administradora la hubiera engañado, ni resultaba válido jurídicamente, exigir a la demandada aportar pruebas de no haber actuado con dolo, que las testigos, quienes afirmaron ser compañeras de trabajo, reconocieron no haber estado presentes en el momento que la accionante suscribió el formulario de afiliación. Dijo que si bien esta Sala de la Corte, al valorar las pruebas en algunos casos ha comprobado engaño en la falta de información detallada de las consecuencias del traslado, lo ha concluido en situaciones concretas en las que existían consecuencias negativas al cambiar de régimen, sin embargo, para el caso bajo estudio no encontró, en ese momento, resultados adversos al pertenecer a uno u otro régimen por lo que, entendió que resultaba imposible informar en forma detallada por parte de la AFP sobre la conveniencia del traslado para el ario 1999. Agrego que dentro de las posibilidades que tenía la demandante de optar por uno otro régimen, sólo se podría entender conveniencia en la vinculación en el de prima media para los afiliados que hubieran cumplido los dos requisitos

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Radicación n.° 85257 legales para alcanzar la pensión o, para quienes tenían una expectativa cercana de acceso a la prestación, circunstancias en las que no encontró en el asunto bajo análisis pues para el 1999, fecha del traslado, le faltaban más de 12 arios para cumplir la edad y en aquella época las AFP no estaban obligadas a realizar proyecciones de expectativa pensional, aunado a que, la trabajadora tuvo nuevas oportunidades informadas de retractarse del traslado, con la expedición del Decreto 3800 de 2003, para cuya aplicación la Superintendencia Bancaria expidió la Circular 001 de 2004, con la que se brindó amplia información. Explicó que cada régimen tiene aspectos favorables y desfavorables por lo cual, el ordenamiento jurídico le otorga al afiliado la opción de escoger, la que una vez ejercida libremente tiene las restricciones a las que se hizo referencia y que no se puede invalidar por vía judicial asumiendo que los errores de derecho pueden viciar el consentimiento de quien celebra un acto jurídico, o imponiendo retroactivamente a la AFP requisitos o trámites que las normas no contemplaban en su momento. De la evidencia allegada, concluyó que no se podía entender que la actora estuviera en situación de multivinculación o vinculación simultánea en los dos regímenes pensionales, pues si bien, ocho meses después de su traslado a Porvenir SA se hicieron cotizaciones a Cajanal, ello obedeció a un error de quien era su empleador, pues no hubo manifestación de voluntad de la afiliada de regresar a

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Radicación n.° 85257 dicho régimen, el que de todas maneras no era posible por las restricciones señaladas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que esta Sala case totalmente la sentencia impugnada, y en sede de instancia confirme lo dispuesto por el a quo, gen lo que hace a la nulidad o ineficacia del traslado de régimen, a la orden de remitir los recursos que tiene la actora en el RAIS con los rendimientos financieros, primas, comisiones y demás referidos en el fallo».

En subsidio pide analizar la multivinculación, y definir que se encuentra válidamente vinculada a Colpensiones, por ende, revocar la sentencia en cuanto negó el derecho pensional y disponer su reconocimiento a partir del 1 de enero de 2014, el pago del retroactivo causado, los intereses de mora, o en subsidio la indexación de las sumas debidas, y las costas. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que recibieron réplica y que, no obstante dirigirse por vías distintas, se estudiaran

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Radicación n.° 85257 conjuntamente pues, se advierte que denuncian similar elenco normativo y buscan el mismo objetivo.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía indirecta, acusa de aplicación indebida: l• • •I del articulo 13 de la ley 100 de 1993 modificado por el artículo 2 de la ley 797 de 2003, del artículo 1 del decreto 3800 de 2003,

del artículo 1509 del CC; en relación con los artículos 1, 2, 11 y 36 de la ley 100 de 1993, del articulo 12 y 13 del decreto 758 de 1990 por el cual se aprueba el [A]cuerdo 049 de 1990. En relación con los artículos 16, 18, 21 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo; de los artículos 1502, 1508, 1510, 1511, 1515, 1603, 1604, 1618, 1624, 1625, 1740, 1742 y 1746 del CC; del artículo 2° del decreto 3800 de 2003; del numeral 2° del parágrafo 1' del artículo 31 y los artículos 51, 60 y 61 del C.P.T. y de la S.S.; de los artículos 164, 165, 167, 176, 191, 198 y 281 del C.G.P. Todo lo anterior, en relación con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política. Como causa eficiente de la violación, alega los siguientes errores de hecho:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la actora renunció de forma «voluntaria», libre de error, a los derechos que tenía en el régimen de transición, y que como consecuencia de ello, la vinculación al régimen de ahorro individual con solidaridadRATS, se produjo válidamente, sólo por el hecho de suscribir un formulario, desconociendo la realidad.

2. No dar por demostrado, estándolo, que el traslado de régimen se produjo sin contar con el consentimiento voluntario, libre e informado de la actora.

3. No dar por demostrado, estándolo, que a la actora no se le

brindó información necesaria y suficiente para tener un consentimiento informado, libre de vicios, emitiendo información de los beneficios y contras de uno y otro régimen.

4. Dar por demostrado, sin estarlo, que el elemento central de la demanda es el dolo.

5. Dar por demostrado, sin estarlo, que lo alegado con la demanda es un error de derecho.

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6. No dar por demostrado, estándolo, que en el caso que nos ocupa se presentó un error de hecho al momento del traslado al RAIS que hace ineficaz dicho traslado.

7. Dar por demostrado, sin estarlo, que el Fondo Privado de Pensiones suministró información completa, comprensible e informada a la actora, para que se produjera una voluntad libre de error; pasando por alto el tribunal que el Fondo ni siquiera contó con los antecedentes laborales de la actora.

8. No dar por demostrado, estándolo, que como consecuencia de los numerales anteriores, el traslado de régimen pensional al RATS fue nulo y/o ineficaz y por tanto, no produce efecto alguno adverso a mi mandante.

9. No dar por demostrado, estándolo, que la actora al 29 de diciembre incluso al 20 de enero de 2004 se encontraba cotizando al RPMPD con Cajanal, quien además fue quien recibió la Ultima cotización ante de dicha fecha.

10. No dar por demostrado, estándolo, que en el ario 2007 el Fondo Privado vincula a la actora por los aportes privados, cuando le faltaban menos de diez arios para acceder a su

pensión, siendo esta vinculación igualmente ineficaz.

11. No dar por demostrado, estándolo, que la actora al ario 2007 venía vinculada válidamente del RPMPD, por haber así quedado definido al 29/12/2003, por ende las cotizaciones privadas de esta época 2007, debieron efectuarse con el ISS, hoy Colpensiones, en virtud que Cajanal no recibía cotizaciones privadas.

12. No dar por demostrado, estándolo, que la actora al 31 de diciembre de 2013 reunió los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas, para acceder a su pensión, bien sea con ley 71 de 1988, bien sea con el decreto 758 de 1990 en concordancia con la sentencia SU769 de 2014.

13. No dar por demostrado, estándolo, que la actora tiene derecho a la pensión de vejez que se reclama bajo su régimen de transición del RPMPD.

Indica que los citados yerros resultaron de la errónea apreciación de:

1. Poder para actuar, folio 1 y 2.

2. Copia de la demanda subsanada de folio 71 a 96, define el alcance, no siendo el elemento central o principal el dolo, ni solicita la demanda pruebe que no se actuó con dolo. El alcance son los vicios por error y la omisión, referidos en los hechos 23 a

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Radicación n.° 85257 26; así el hecho 23 refiere el perjuicio que genera el cambio, el 24 refiere al error al momento del traslado; el 25 y 26 a la omisión

en la información.

3. Copia simple de la cédula de ciudadanía de mi mandante.

Folio 28.

4. Registro civil de nacimiento de la actora. Folio 29.

5. Certificado del 18/08/2015, clase de vinculación como empleado público entre el 10/01/1989 al 02/02/2007. Folio 30.

6. Certificado de tiempo de servicio, formato 1, de fecha 18/08/2015. Por el período 10/01/1989 al 02/02/2007; muestra un giro de aportes al fondo privado entre el 01/10/1999 a 30/06/2000 a porvenir, pero de ahí en delante de nuevo regresa a Caja nal incluso diciembre de 2003 y enero de 2004.Flio

31.

7. Certificado formato 2 para bono pensional, de fecha 18/08/2015. Folio 32.

8. Certificado formato 3 de factores salariales ario 1989 a 2007, de fecha 18/08/2015. Folio 33 a 42.

9. Constancia de la petición dirigida a la demandada UGPP, radicada el tres (03) de julio de 2015, bajo el No 2015514.184012-2, en la cual solicita además del reconocimiento de la pensión, se autorice el cambio de régimen del RAIS a UGPP, porque el traslado obedece a un error a la afiliada. Folio 43 a 45.

10. Copia autentica del auto ADP 015557 del 25 de noviembre de 2015, por la cual la UGPP comunica la remisión del expediente a Porvenir, dado que al estar vinculada a un fondo privado, perdió

su régimen pensional. Evidencia el perjuicio que hecha de menos el tribunal, por no dar alcance debido a esta prueba. Folio 46 y 47.

11. Constancia del radicado ante Porvenir S.A., bajo el No. 0100222061871400 del 03 de julio de 2015, solicita dejar sin efecto la vinculación al fondo privado, dado que el traslado obedece a que se hizo entrar en error a la afiliada; en subsidio de ello se reconozca la pensión con los mejores beneficios que le ofreció el fondo privado. Fíjese que se endilga error, no dolo, como mal lo entiende el Tribunal. Folio 48 a 50.

12. Derecho de petición elevado ante Colpensiones el 08 de enero de 2016, por el cual solicita dejar sin efectos el traslado al régimen de ahorro individual y el reconocimiento pensional. Folio 51 a 53.

13. Oficio del 08 de enero de 2016 emitido por Colpensiones, con el cual señala que a la actora no se evidencia vinculación a dicha entidad, por tanto no es posible atender la anterior petición de pensión. (Sin embargo la HL que adelante se cita si muestra 13 semanas cotizadas al ISS entre 1996 y 1997). Folio 54.

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14. Historia Laboral consolidada de cotizaciones ante el fondo privado Porvenir, generada el 18 de agosto de 2015. Folio 56.

15. CD contentivo del cuaderno administrativo en Colpensiones.

Aportado por la demandante en su gestión de pruebas. Folio 69.

16. Cuaderno administrativo en UGPP. Aportado por la demandante en su gestión de pruebas. Folios 110 a 157.

17. Contestación de demanda por Porvenir S.A. Como prueba de la información veraz, suficiente y necesaria aporte el formulario de afiliación, que no muestra nada de ello. Escasamente tiene la información general de nombre, cedula, hijos; el salario base de cotización; y el salario mensual no se sabe, esta tachado. En letra mucha más pequeña que por ejemplo la del recuadro de consentimiento de cesantías, figura el presunto acto de voluntad de traslado. Pero no de en que consiste el traslado que repercusiones tiene, ni nada similar. Aporta una presunta publicación de prensa, sin ser claro el medio, fecha, ni si ese medio llega a San Andrés, pues es claro que la actora residía en la isla acorde a su historia laboral; y lo importante, sin existir comunicación a mi mandante. Folio 161 a 179.

18. Relación de aportes ante el Fondo Privado, generado o expedido el 06/09/2016; muestra entre otros: el IBC, los días cotizados. Folios 183 a 185.

19. Relación histórica de Movimientos Porvenir, generado o expedido el 06/09/2016; No muestra: el IBC ni los días cotizados; muestra el IBC, comisiones, entre otros. Folios 186 a

192.

20. Contestación de la demanda de Colpensiones. Folio 229 a

231.

21. Historia Laboral con Colpensiones. Folio 232. Figura cotización en abril y mayo de 1997 y junio de 1997.

22. Contestación de demanda por UGPP. Folio 238 a 246.

23. CD aportado a la anterior, contiene cuaderno administrativo ante UGPP. Folio 247.

24. CD aportado por UGPP con memorial del 13/10/2016, contiene cuaderno administrativo ante la UGPP. Folio 250.

25. Copia de cuaderno administrativo que aporte Porvenir, en ocasión al decreto de pruebas; solicitando el juez adjuntar la prueba de la asesoría que dio al momento del traslado, de la documental que se requirió y el estudio hecho en ese momento.

Pruebas de folios 293 a 308, que no contiene elemento alguno en relación a la prueba pedida.

26. Copia del Cuaderno administrativo que aporta Colpensiones en CD. Folio 327.

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Radicación n.° 85257 Así mismo, de la no estimación o errónea apreciación, del derecho de petición ante la AFP Porvenir SA con el cual la actora solicita suministre la documental que al momento del traslado debió exigirle, con los que verificó que podía trasladarse, hizo las proyecciones comparativas entre la pensión con el régimen de prima media y el de ahorro individual, para indicar si le favorecía o no el cambio, folio

55. Interrogatorio de parte del representante legal del fondo privado practicado en audiencia del 25 de octubre de 2017 y los testigos, que si bien no son prueba calificada, el fallo de segundo grado hace alusión a ellos.

Afirma que el colegiado da por hecho que para el traslado al RAIS, el 6 de agosto de 1999, la entidad cumplió

los requisitos exigidos por la norma sin que exista prueba, que con el sólo formulario del cual únicamente se pueden leer los datos básicos de la persona, consideró acreditado que se suministró la información necesaria, suficiente y calificada con la cual, la actora expresó su voluntad informada y libre de vicios, lo que contraría las reglas de la experiencia que dicen que los fondos no actuaron con la lealtad debida, pues no hay elemento de juicio del que se pueda desprender que la entidad revisó las condiciones particulares de la actora o le hubiera dado información suficiente sobre lo efectos en uno y otro régimen. Considera que como no se le explicaron los efectos del traslado de régimen, ni la situación a la que se enfrentaba, se incumplió el deber de información acerca de las implicaciones de abandonar el régimen de prima media con

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Radicación n.° 85257 prestación definida, y que si bien las declarantes en el juicio no estuvieron presentes en el momento en que suscribió el formulario de afiliación, sí informan la manera como la administradora demandada lograba los traslados, pues a ellas les sucedió lo mismo y tampoco se les ofreció la información debida; que en el interrogatorio de parte que absolvió el representante legal de Porvenir SA, confesó que en esa fecha no se solicitó documental para hacer un estudio adecuado, por cuanto en su concepto la norma no lo exigía y que el asesor debió dar la información pertinente, además, que el interrogado fue evasivo en las respuestas en las que se le indagó sobre la falta de información a la afiliada.

Expresa que la entidad administradora de fondos de pensiones del RATS es quien tiene mejor capacidad y condición para acreditar lo que le explicó a la afiliada de manera previa a su traslado y que, el fallador de segundo grado supone implícito en el formulario, pero que las reglas de la experiencia, de la realidad, muestran que la entidad no lo hizo adecuada y oportunamente, aprovecharon su mejor posición e inducen en error a los afiliados, que para la época del traslado inicial (1999) si era dable determinar las consecuencias negativas y positivas del traslado, para poder tomar una decisión debidamente informada, sobre todo cuando se estaba frente a un derecho como la pensión. Agrega que no existen pruebas de las publicaciones de las nuevas oportunidades de traslado y de existir información por su ubicación y tiempo tan corto era muy dificil que se enterara.

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Radicación n.° 85257 Precisa que, del formulario de afiliación no es posible deducir la verdadera asesoría que se exige para la toma de una decisión tan importante como lo es la pensión; la administradora privada no muestra que el traslado al RAIS haya sido libre de vicios, tampoco la forma en que se dio la asesoría ni en qué se sustentó, para el fallador de segundo grado ola simple forma en el plurim encionado formulario, da a entender un acto de voluntad; pero la realidad demuestra lo contrario, y es que la actora nof ue informada». Para los efectos del alcance subsidiario, aduce que de haber valorado el certificado de tiempo de servicio, el colegiado habría concluido que a 29 de diciembre de 2003,

se encontraba vinculada a Canajal, por ello entendido la validez de dicha vinculación.

VII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, acusa falta de aplicación: [...] de los artículos 72, 97, 98 del decreto 663 de 1993 conocido como Estatuto Orgánico del sistema Financiero - EOSF, vigente a la fecha de los hechos - 1999; en relación con 1502 numeral 21, 1508, 1510, 1511, 1515, 1517, 1603, 1604, 1618, 1624, 1625, 1740, 17542 y 1746 del C.C.; en relación con el artículo 5 de decreto 692 de 1994, del artículo 2 del decreto 3800 de 2003, del artículo 2 y 4 del decreto 3995 de 2008. En relación con el artículo 13 de la ley 100 de 1993, modificado por el art. 2' de la ley 797 del 2003, del artículo 1 del decreto 3800 del 2003, del artículo 1509 del CC, artículo 2 e la ley 1748 de 2014, con relación de medio de los artículos 167 y 280 del Código General del Proceso; así como la falta de aplicación.

Que llevaron a la falta de aplicación del artículo 36 de la ley 100 de 1993, del artículo 7 de la ley 71 de 1988, en subsidio de ello, 18

SCLAV1-10 V.00

Radicación n.° 85257 de los artículos 12 y 13 del decreto 758 de 1990. Todo ello en relación de los artículos 48 y 53 Constitucionales.

Dice que la obligación legal de información no nace en el ario 2014 co