CSJ - SL13696-2016

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL13696-2016 Radicación n.° 48943 Acta 30 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de GILBERTO MOTTA SUÁREZ, contra la sentencia de 2 de agosto de 2010, proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario que instauró contra la EMPRESA COLOMBIANA

DE PETROLEOS – ECOPETROL.

I. ANTECEDENTES GILBERTO MOTTA SUÁREZ demandó a ECOPETROL para que se declarara que laboró a su servicio durante 20

1 Radicación n.° 48943 años, 7 meses y 21 días; que es beneficiario de las convenciones celebradas entre la demandada y la Unión Sindical Obrera y, por ello, del incremento de salarios pactado para los años 2003 y 2004, conforme al artículo 124 del convenio colectivo vigente en 2001; en consecuencia, solicitó la reliquidación de: a) todos los salarios y las prestaciones sociales legales y extralegales devengados entre el 1º de enero de 2003 y la fecha del retiro, y b) lo que se le pagó a la terminación del contrato de trabajo y con posterioridad, tomando en ambos casos y para el efecto, el aumento salarial referido. En subsidio,

pidió la misma reliquidación, pero con base en el reajuste reclamado y la bonificación salarial ordenados en el Laudo Arbitral de 9 de diciembre de 2003. También impetró la reliquidación de primas de vacaciones, de antigüedad y de servicios, y de la bonificación por jubilación, teniendo en cuenta la totalidad del tiempo servido y el salario ordinario devengado en el último año de servicio. Igualmente pidió se reajuste el auxilio de cesantías e intereses, «con efectos de futuro» la pensión de jubilación, junto con la indemnización moratoria, la indexación y las costas del proceso. En apoyo de sus pretensiones, sostuvo que laboró para la demandada bajo la modalidad de contrato a término fijo durante 13 años 6 meses y 7 días y, en ejecución de un contrato de trabajo a término indefinido, entre el 7 de septiembre de 1998 y el 15 de septiembre de 2005; que la empresa al día siguiente le reconoció pensión. Que era 2 Radicación n.° 48943 beneficiario de las convenciones colectivas de trabajo, celebradas entre ECOPETROL y la USO, y que la empleadora utilizó como promedio salarial del último año de servicios la suma de $26.847.109.oo, cuando en realidad durante ese lapso devengó $40.127.372.oo, y por tanto obtuvo un promedio de $3.932.273.oo, que debió ser el valor a tomar para calcular la pensión de jubilación, pues debió incluirse lo devengado entre el 16 de septiembre de 2004 y el 15 de septiembre de 2005, además de lo que se le

pagó a la terminación del contrato. Relató que para la liquidación de la cesantía no se tuvieron en cuenta algunos factores de salario pagados a la finalización de la vinculación, correspondientes a la última quincena trabajada, ni se tuvo en cuenta todo el tiempo laborado para efectos de calcular ésta y las primas y bonificaciones, además se le descontaron algunos «perdidos», sin ninguna justificación. Que para liquidar las primas convencional, de vacaciones y de antigüedad solo se tomó en cuenta el salario básico, siendo que en la convención se estipuló que la base estaba integrada, además, por las primas de transporte y arriendo, dominicales, festivos y horas extras. Que para los años 2001 y 2002 se convino aumentos que no fueron aplicados en el lapso que transcurrió entre el vencimiento de la convención y la vigencia del Laudo Arbitral que dirimió el conflicto colectivo de trabajo promovido por el sindicato; y finalmente que agotó la reclamación administrativa. 3 Radicación n.° 48943 ECOPETROL aceptó los extremos temporales de la vinculación, el reconocimiento de la jubilación, la condición de afiliado al sindicato USO y de beneficiario de la convención colectiva de trabajo. Aseveró que la liquidación de los haberes laborales del actor se realizó conforme los términos de la convención colectiva de trabajo y la Ley, solo que los factores que se pretenden colacionar en la base para su liquidación no son constitutivos de salario. Aceptó el agotamiento de la reclamación administrativa y la respuesta negativa. Adujo que los días no tomados en cuenta para las

liquidaciones, no fueron trabajados por razones no atribuibles a la empresa y que no es necesario adelantar algún trámite administrativo o disciplinario para efectos del descuento del tiempo. Se opuso al éxito de las pretensiones y formuló las excepciones de mérito de prescripción e inexistencia del derecho reclamado; como previa la de falta de competencia (fls. 467 a 470). II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 31 de octubre de 2008, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá, absolvió a la accionada e impuso costas al accionante (fls. 763 a 774). 4 Radicación n.° 48943

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El resultado de la alzada interpuesta por el demandante, fue la confirmación de la sentencia del a quo, con imposición de costas a su cargo.

En cuanto a los incrementos salariales reclamados por los años 2003 y 2004, expuso el Tribunal: El Juzgado de Primer Grado consideró que dichos incrementos fueron objeto del laudo arbitral firmado el 9 de diciembre de 2003; y los del 2004 fueron aplicados por la demandada, sin que nada dijera la parte actora en este sentido, se limita a reiterar la prórroga automática de la cláusula 124 de la convención. Efectivamente el laudo del 9 de diciembre de 2003 (folio 287) contempla que los árbitros analizaron las diferencias que en materia de incremento salarial arrojan los documentos que respalda la decisión y que la Empresa para el primer año ofreció aumentos graduados del 5.5% para ingresos menores y del 3.5%

para los mayores y la organización sindical del 6.0%; se recoge entonces lo expuesto sobre incrementos salariales y se determina una bonificación para compensar la falta de incremento por el tiempo transcurrido entre la expiración de la convención y la fecha en que se produce la decisión arbitral y se concederá una bonificación salarial de $400.000.oo pesos dentro de los 30 días siguientes a la expedición del presente laudo; para el primer año de vigencia el incremento será del 5%. Fue entonces materia de reconocimiento en el laudo de 2003, el solicitado incremento con base en una convención que ya había expirado y el mismo fue negociado por el sindicato en representación de los trabajadores conforme lo dispone el artículo 373 numeral 5 del CST, por lo tanto esta (sic) en la obligación la parte demandante, como miembro del sindicato (folio 86), [de] respetar la decisión asumida por esa entidad gremial, sin que sea dable alegar el principio de igualdad respecto de trabajadores no convencionados, pues no fue hecho alegado en la demanda, y además sus condiciones laborales difieren de los trabajadores regidos por el acuerdo convencional, y el laudo clasificó los dos incrementos el del 2003 a la fecha de decisión 5 Radicación n.° 48943 del laudo y el del 2004, a la fecha de expedición este último fue aplicado por la demandada como lo concluyó el a quo sin que se controvirtiera este soporte de la sentencia por parte de la actora (sic). Sobre este mismo tópico, estimó que cuando se precisa un lapso de tiempo en el que se aplica una cláusula, no

opera la prórroga automática de que trata el artículo 479 del Código Sustantivo del Trabajo, «como es el caso del artículo 124 de la Convención 2001-2002 (folio 108), que sólo reglamentó el incremento salarial para esos años». En punto al tiempo laborado antes del 7 de septiembre de 1998, dijo que «ni siquiera la parte actora gastó esmero en señalar cual fue este tiempo laborado que junto con el laborado por el demandante a termino (sic) indefinido entre el 7 de septiembre de 1998 y el 16 de septiembre de 2005 (folio 85 y 87) de 7 años nueve meses; sumara el total al que ella aspira; si bien se aportaron los contratos que surgieron con anterioridad a 1998 (folio 500 a 583) de los mismos no se puede extraer con claridad el tiempo que ella anhela, pues ellos no determinan los extremos. El actor se limita a fijar en los hechos de la demanda el que partió del 7 de septiembre de 1998 al 16 de septiembre de 2005 y manifestar que el total fue de 20 años 7 meses y 21 días, dejando al cálculo, el restante período por lo que habrá de valorarse el obtenido por la empresa (folio 82). En las anteriores condiciones es imposible entrar a delimitar el tiempo alegado por la parte actora». Con base en lo que muestran los folios 626 a 636 y lo que disponen los numerales 4 y 7 del artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo, coligió que el empleador ostentaba la facultad de descontar los períodos en los que el contrato

de trabajo se encontraba suspendido, para efectos de liquidar cesantías, vacaciones y jubilación, sin necesidad de 6 Radicación n.° 48943 autorización del empleado, dado que no se trataba de un caso de retención de salarios, «dada la característica bilateral de[l] contrato de trabajo que implica de parte del trabajador la prestación del servicio y del empleador su remuneración y si ello no ocurrió, mal puede contabilizarse como período laborado, si no lo prestó». Sobre los restantes focos de ataque del demandante, expuso: En cuanto a la reliquidación de las prestaciones con base en los valores pagados según el laudo del 9 de diciembre de 2003, pagados con posterioridad a la terminación del contrato, como ya lo indicó el Juez (…), no se probó dicho pago posterior a la finalización del contrato y el que reposa en el folio (folio 673 y 695) (sic) por dicho concepto, fue cancelado en vigencia del contrato el 30 de abril de 2004 y pues este terminó el 16 de septiembre de 2005. En cuanto a la clasificación realizada a esta altura procesal por la parte demandante sobre la denominación y los factores que comprende la “rata salarial”, salario básico y ordinario es la misma parte la que en el hecho 617 (sic) (folio 14) coloca en la misma categoría el básico y la “rata salarial”, cuando manifiesta que para determinar el monto de las primas convencional de vacaciones y de antigüedad y la bonificación por jubilación “sólo tuvo en cuenta el salario básico “RATA SALARIAL”, cuando convencionalmente (Art. 97 del CC de T) esta (sic) previsto que

estos derechos se deben liquidar con el salario ordinario convencional”. Además el artículo 97 establece que las vacaciones se liquidan con el salario ordinario y sólo se excluye el día de descanso obligatorio y el trabajo suplementario, si el salario fue variable con el promedio de lo devengado en el año anterior, la prima de vacaciones se paga con el salario “ordinario o básico”, sin que haga la discriminación aducida por la (sic) demandante. En cuanto a la reliquidación de las cesantías porque no se incluyeron valores como los relacionados en el hecho 6.11 (folio 12); la parte actora se limita a señalar los que a su juicio 7 Radicación n.° 48943 constituyen los verdaderos valores, sin fijarse que la demandada incluyó el tiempo regular o salario básico, las horas extras, prima de transporte, la prima de vacaciones, convencional de antigüedad (folio 81); sin probar que percibió el retroactivo y a cuál se refiere, igual si la enfermedad y las vacaciones en tiempo, fueron recibidas y si constituyen salario; la bonificación por jubilación está excluida expresamente por el artículo 15 de la Ley 50/90, como no constitutivos de salario; la prima de servicios es una distribución de las utilidades del empleador y como tal no es constitutiva de salario por ser una prestación; en cuanto a las vacaciones, ellas no remuneran el servicio, sino el descanso por lo tanto tampoco constituyen factor salarial. En lo que concierne a la reliquidación de los demás rubros, el ad quem respaldó el discurrir del juzgador de primer grado, en tanto catalogó de «afirmaciones generales y

abstractas, cifras y conceptos improvisados» a los reparos manifestados por el accionante contra el pago deficiente de sus prestaciones sociales, en la medida en que no basta una sumatoria indiscriminada de todo lo devengado, sino que es indispensable señalar los conceptos que siendo contraprestación directa del servicio, «no fueron tenidos en cuenta por el empleador y el Juez no es liquidador de prestaciones», y además, «en los conceptos relacionados en las nóminas de folios 32 a 70 y 626 a 653 no es posible determinar exactamente qué factores si constituyen salario y cuáles no, ni la parte actora se dio a la tarea de concretarlos, solo a señalar de manera abstracta la ausencia de unos factores o delimitar el valor de otros» Por último, en punto a vacaciones, primas convencional y de vacaciones y la bonificación por jubilación que fueron pagadas, según el actor, con base en el salario ordinario, «cuando debió incluir el básico, no se 8 Radicación n.° 48943 demostraron los componentes que concurrieron a dicho pago, para extraer la diferencia que alega el demandante».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Propuesto por el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte; en él se formulan dos cargos que fueron oportunamente replicados.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case totalmente la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, la Corte revoque la del a quo, y en su lugar, se impongan las condenas impetradas en la demanda inicial.

VI. CARGO PRIMERO Textualmente, expone: «Acuso la sentencia impugnada por

VIOLACIÓN INDIRECTA de la ley sustancial, en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 51, 53 y 149 del Código Sustantivo del Trabajo, 15 de la Ley 50 de 1990, lo que condujo a la falta de aplicación de los artículos 57-4, 59-1-9, 127, 128, 192, 253, 260, 263, 340, 342, 467, 468, 469, 476, 477 y 479 del mismo estatuto laboral, el Decreto 807 de 1994, lo que condujo a desconocer el Decreto 062 de 1970, en armonía con el artículo 1º del Decreto Ley 2027 de 1951 y los artículos 9, 10, 12, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 55, 259, 266 y 470 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 55 del Decreto 1760 de 2003, dentro de los parámetros fijados por los artículos 1º, 2º, 4º, 11, 13, 25, 29, 38, 39, 48, 53, 55, 58 y 336 de la Constitución Política de la República de Colombia». 9 Radicación n.° 48943 En la demostración, luego de copiar un pasaje de la sentencia que combate, asevera que su autor no valoró los comprobantes de pago que demuestran la cancelación de salarios y prestaciones sociales durante el último año de servicios y después de la extinción del contrato de trabajo, «causados (…) durante la última quincena de trabajo (folio 70), lo que

condujo a que se apreciara erróneamente la Convención Colectiva de Trabajo, visible a folios 108 a 191 y los documentos aportados por la demandada especialmente los visibles a folios 490 a 500 del expediente»; lo anterior, generó la comisión de los siguientes errores de hecho: En relación con la pensión de jubilación:

1. No dar por demostrado estándolo, que el total devengado por el trabajador (…) MOTTA SUAREZ durante el último año de servicios comprendido entre el 16 de Septiembre de 2004 y el 15 de Septiembre de 2005, ascendió a la suma de $51.120.392, de los cuales $32.729.260, constituyen la base salarial anual para la liquidación de la pensión de jubilación y por lo tanto, el promedio salarial mensual corresponde a la suma de $2.727.438 y no a $2.237.259, como lo consideró equivocadamente la demandada. Esta diferencia en la pensión de jubilación se encuentra con elemental facilidad mediante una simple operación aritmética (enumerando el valor de los comprobantes) lo cual pone en evidencia el enorme perjuicio que se causa al demandante, por desconocimiento de sus derechos fundamentales, además vitales, como es la pensión de jubilación de la cual ahora depende para la subsistencia suya y la de su familia.

2. No dar por demostrado estándolo, que por disposición expresa de las normas que se consideran violadas, los factores que componen el promedio anotado, lo conforman los siguientes rubros: tiempo regular, horas extras dominicales, permiso remunerado, subsidio de arriendo, subsidio de transporte, prima

convencional, prima de vacaciones, antigüedad en tiempo, antigüedad en dinero, vacaciones en tiempo y bonificación por jubilación. 10 Radicación n.° 48943

3. Dar por demostrado sin estarlo, que el total devengado por el Señor GILBERTO MOTTA SUAREZ durante el período comprendido entre el 16 de Septiembre de 2004 y el 15 de Septiembre de 2005, ascendió solamente a $26.847.109 y no a $32.7260; que el monto mensual que debía tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación es $2.237.259 y no $2.727.438 como lo demuestran los hechos, las pruebas y el derecho aplicable. (Ver folios 48 a 70 del expediente).

4. Dar por demostrado sin estarlo, que los salarios y prestaciones sociales correspondientes al último año de servicios, fueron cancelados únicamente por el período comprendido entre el 16 de Septiembre de 2004 y el 15 de Septiembre de 2005, día en que terminó el contrato de trabajo del demandante, por falta de apreciación de los documentos que demuestran otros pagos realizados con posterioridad, que no fueron tenidos en cuenta por el Adquem. Si hubiera apreciado estas pruebas, los derechos del demandante no se hubieran vulnerado. (Ver folios 48 a 70 del expediente.

5. No dar por demostrado estándolo, que el demandante, en el último año de servicios devengó la suma de $2.327.025, por concepto de PRIMA DE VACACIONES y que esta suma forma parte del promedio salarial anual, para la liquidación de la

pensión de jubilación a favor del demandante. Así lo demuestran los comprobantes de pago que corresponden a enero 15 de 2005, febrero 28 de 2005 (folios 53 y 56 del expediente) y a la liquidación definitiva de prestaciones sociales, con fecha septiembre 15 de 2005, folio 70 del expediente.

6. No dar por demostrado estándolo, que el demandante en el último año de servicios devengó la suma de $2.478.702, por concepto de PRIMA CONVENCIONAL y que esta suma forma parte del promedio salarial para la liquidación de la pensión de jubilación a favor del demandante. Así lo demuestran los comprobantes de pago correspondientes al 30 de noviembre de 2004, 31 de diciembre de 2004, 28 de febrero de 2005, 30 de junio de 2005, y el que corresponde a la liquidación definitiva de pretsaciones sociales, de fecha 15 de septiembre de 2005 (folios 50, 52, 56, 64 y 70 del expediente).

7. No dar por demostrado estándolo, que el demandante en el último año de servicios devengó la suma de $931.918, por

11 Radicación n.° 48943 concepto de VACACIONES EN TIEMPO y que esta suma forma parte del promedio salarial para la liquidación de la pensión de jubilación a favor del demandante. Así lo demuestran los comprobantes de pago correspondientes al 15 de enero de 2005 y 28 de febrero de 2005 (folios 53 y 56 del expediente).

8. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante en el

último año de servicios devengó la suma de $1.986.280, por concepto de PRIMA DE ANTIGÜEDAD EN DINERO y que esta suma forma parte del promedio salarial para la liquidación de la pensión de jubilación a favor del demandante. Así lo demuestran los comprobantes de pago del 28 de febrero de 2005 y el que corresponde a la liquidación definitiva de prestaciones sociales (folios 56 y 70 del expediente).

9. No dar por demostrado, estándolo que el demandante en el último año de servicios devengó la suma de $625.296, por concepto de AJUSTE Y/O RETROACTIVO y que esta suma forma parte del promedio salarial para la liquidación de la pensión de jubilación a favor del demandante, por ser parte de su salario.

Así lo demuestran los comprobantes de pago del 15 y 31 de enero de 2005. (folios 53 y 54 del expediente).

10. No dar por demostrado estándolo, que el demandante en el último año de servicios devengó la suma de $746, por concepto de SUBSIDIO DE TRANSPORTE y que esta suma forma parte del promedio salarial para la liquidación de la pensión de jubilación a favor del demandante. Así lo demuestran los comprobantes de pago del último año de servicios, visibles a folios 48 a 69 y el que corresponde a la liquidación definitiva de prestaciones sociales

(folio 70 del expediente).

11. No dar por probado, estándolo que en el último año de servicios, el demandante devengó la suma $2.648.304 por concepto de Bonificación por Jubilación y que esta suma forma parte del promedio que sirve de base para el reconocimiento de la

pensión de jubilación. En relación con el auxilio de cesantías y sus intereses:

12. Dar por demostrado, sin estarlo que el salario promedio mensual devengado por el trabajador durante los últimos tres meses de servicio, para la liquidación del auxilio de cesantías y los intereses sobre las cesantías, ascendió a la suma de

$2.493.817. 12 Radicación n.° 48943

13. No dar por demostrado, estándolo que el promedio de lo devengado por el trabajador en los últimos tres (3) meses, que debe servir de base para la liquidación del auxilio de cesantías definitivo y los intereses sobre la cesantía, ascendió a la suma de

$4.559.260.

14. Dar por demostrado, sin estarlo, que ECOPETROL liquidó correctamente la prima de vacaciones en dinero, el auxilio definitivo de cesantías y los intereses sobre el auxilio de cesantías que reconoció al demandante a la terminación de su contrato de trabajo.

En procura de demostrar los supuestos desaciertos fácticos que denuncia, elabora un cuadro con los ingresos quincenales entre el 30 de septiembre de 2004 y el 15 de septiembre de 2005 (fls. 458, 459, 48 a 69), que le arrojan $41.602.726.oo, a los que adiciona $9.519.570.oo, recibidos según liquidación definitiva (fl. 70), para un total de $51.120.392.oo, de los que, «se descuentan los valores cancelados por concepto de cesantías e intereses, subsidio familiar, prima de servicios, vacaciones y Plan educativo, los cuales no constituyen factor salarial», y obtiene un valor decantado de

$32.729.260.oo, para un promedio mensual de $2.727.438.oo que confronta con lo efectivamente pagado por la empresa, de donde desprende, que la enjuiciada «liquidó las prestaciones sociales definitivas y la pensión de jubilación (…), con un total anual de $26.847.109, (Folios 81, 83, 84, 85, 490, 494. 495, 496 y 718 del expediente) y un promedio mensual de $2.237.259». Asevera que los yerros probatorios demostrados propiciaron la trasgresión de las normas legales que prevén que a los trabajadores de ECOPETROL S.A. se les aplica el Código Sustantivo del Trabajo, particularmente del artículo 127 que señala la base para liquidar la pensión de 13 Radicación n.° 48943 jubilación. Reproduce las cláusulas 118 y 109 del convenio colectivo de trabajo, y comenta que conforme a la primera «todas las primas y subvenciones» recibidas por el trabajador son salario, y sólo se les puede quitar ese carácter a los factores excluidos en aquél acuerdo. Reitera lo argumentado al enunciar los errores de hecho, y agrega que el juez de la alzada no advirtió que el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo señala claramente los pagos que no son constitutivos de salario, y deja en libertad a las partes para indicar su carácter, facultad que fue ejercida por la empresa y la USO en la convención, en la que se consensuó que todo lo devengado era salario. Que las partidas incluidas en el documento de folios

38, 81 a 105, 199 y 244 a 257 no fueron colacionadas en la base para calcular la primera mesada pensional del actor o se incluyeron en un valor inferior al que debió tomarse en cuenta, para lo cual reitera y amplía lo que había expuesto al explicar los supuestos errores de hecho. Reproduce el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, lo confronta con el 118 convencional, y sostiene que «los valores percibidos por los trabajadores de la petrolera como auxilios, primas o beneficios convencionales, son factor de salario y para determinar su proporción, se debe acudir a lo que sobre cada tema disponga el Código Sustantivo del Trabajo». Que aunque la prima convencional (art. 96) fue incluida para liquidar la pensión, lo fue por un valor inferior, pues «En los comprobantes de pago correspondientes al 30 de noviembre de 2004, 31 de diciembre de 2004, 28 de febrero de 2005, 30 de junio de 2005 y el que 14 Radicación n.° 48943 corresponde a la liquidación definitiva de prestaciones sociales, (folios 50, 52, 56, 64 y 70), se evidencia el pago de la suma de $2.478.702, por este concepto y ECOPETROL sólo tuvo en cuenta la suma de $1.986.288». Igual acontece, prosigue con la prima de vacaciones, pues «En los comprobantes de pago correspondientes al 15 de enero de 2005, 28 de febrero de 2005, y el de la liquidación definitiva de prestaciones sociales (folios 53, 56 y 70), se evidencia el

pago de la suma de $2.327.025 por este concepto y ECOPETROL sólo incluyó $1.200.049, en el promedio para liquidar la pensión del demandante. (Folios 85 y 494 del expediente)». Lo anterior se repite con la prima de antigüedad en dinero (art. 102 CC de T. folio 155 vto), dado que «La suma tomada por la Empresa es de $1.986.280 mientras que la realmente devengada corresponde a $1.034.525, como lo demuestran los comprobantes de pago correspondientes al 28 de febrero de 2005 (folio 56), y el que corresponde a la liquidación definitiva de prestaciones sociales, visible a folio 70». Comenta que los $625.296.oo que recibió por ajuste y/o retroactivo (fls. 53 y 54) es salario, como también lo son los $2.648.384.oo (fl. 70) que devengó a título de bonificación por jubilación. Sobre la liquidación de cesantías y sus intereses, reproduce el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo y sostiene que en la cláusula 118 del convenio colectivo de trabajo las partes acordaron incluir como salario primas, viáticos sindicales y subvenciones en la proporción señalada por la ley, por lo cual todo lo percibido por auxilios, primas o beneficios convencionales son factor de salario «y para determinar su proporción, se debe acudir a lo que 15 Radicación n.° 48943 sobre cada tema disponga el Código Sustantivo del Trabajo», de suerte que el tiempo regular, sobre-tiempo, permiso remunerado, dominicales y festivos, subsidios de arriendo y

transporte, primas convencional y de vacaciones, así como la antigüedad en dinero, son factor de salario y no lo son, el subsidio familiar, las primas de servicios y quinquenal convencional, ni las vacaciones en dinero. Por ello, concluye, «todos los factores constitutivos de salario, que el demandante percibió durante los últimos tres meses en que le prestó servicios a la empresa, debieron ser tenidos en cuenta para conformar el promedio base de liquidación del auxilio definitivo de cesantías previsto en la cláusula 104 de la Convención Colectiva de Trabajo, que dispone: (…)». Luego de elaborar un cuadro a 3 columnas (monto devengado-promedio que se debió aplicar-monto aplicado), sostiene que por salario básico la empresa incluyó $1.241.430, como promedio de los 3 últimos meses, a pesar de que los comprobantes de pago (fls. 64 a 70) dan cuenta de que el promedio real fue de $1.536.257.oo. Así concluyó: La empresa incluye la prima de vacaciones como factor de salario para liquidar el auxilio de cesantías (…), pero no aplica el valor correcto. En este caso la diferencia es la siguiente: Valor aplicado: $100.004-Valor real: $357.256. (…), folio 70 del expediente. La empresa incluye la suma de $86.210 por concepto de prima de antigüedad en dinero; sin embargo, el comprobante de pago visible a folio 70 (…), demuestran (sic) que en promedio en los últimos tres meses, el demandante percibió la suma de $344.841, por este concepto. La Empresa aplicó la suma de $165.524 por (…) prima

convencional cuando el valor real devengado (…) ascendió a (…) $467.128 (comprobantes correspondientes al 30 de junio de 2005 16 Radicación n.° 48943 y la que corresponde a la liquidación definitiva de prestaciones sociales, folios 64 y 70 del expediente). Lo mismo ocurrió con el valor cancelado por (…) Bonificación por jubilación, de conformidad con el comprobante de pago visible a folio 70 (…), cuyo monto no se reflejó en el promedio base de liquidación de este derecho.

VII. RÉPLICA Pone de presente la autonomía del juzgador en la valoración de las pruebas. Aduce que más que días descontados, lo que ECOPETROL hizo fue no tomar en cuenta algunos por no haber sido laborados. Que, para efectos de obtener los promedios salariales para calcular el valor de las prestaciones, es preciso excluir el subsidio familiar, las primas de servicios y antigüedad, la bonificación por jubilación, el plan educativo y las vacaciones compensadas.

Sostiene que la prima de vacaciones es salario, pero su causación es anual y no mensual.

VIII. CONSIDERACIONES Al estar dirigido el ataque por la vía de los hechos, es cuestionable la proposición de reflexiones jurídicas como las formuladas por la censura en relación con los pagos que ostentan connotación salarial, en los términos de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo.

17 Radicación n.° 48943 Siempre que se alegue violación de la ley sustancial por error de hecho, es imprescindible que el recurrente individualice los desaciertos e identifique los medios de

prueba supuestamente mal apreciados o preteridos que desencadenaron tales yerros. La censura asevera que el Tribunal «no valoró ni analizó como pruebas idóneas y allegadas en tiempo las entregadas por la parte demandante, dentro de ellas, los comprobantes de pago que demuestran los realizados por la Empresa en el último año laborado por el demandante a su servicio y los que realizó después de la terminación de su contrato de trabajo, correspondientes a los salarios y prestaciones sociales causados en su favor durante la última quincena de trabajo (folio 70), lo que condujo a que se apreciara erróneamente la Convención Colectiva de Trabajo, visible a folios 108 a