CSJ - SL137-2023

e República de Colombia Cene Some de Justicia Salad. Canalla Labra' Salad. Desteouslithi PU 3 DONALD JOSÉ DDC PONNEFZ Magistrado ponente SL137-F2023 Radicación n.°89323 Acta 2 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de enero de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por PATRICIA CHUQUÍN CÁRDENAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DCi el 25 de febrero de 2020, en el proceso que promovió coHra la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA, donde se vinculó

al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS OLD MUTUAL.

I. ANTECEDENTES Patricia Chuquín Cárdenas llamó a juicio a Colpensiones y a la Sociedad Administradora de Fondos de Radicación n.°89323

Pensiones y Cesantías Porvenir SA, para que se declarara la ineficacia del traslado del RPMPD al RAIS. En consecuencia, solicitó que se declarara que para todos los efectos legales, siempre ha permanecido afiliada al RPM y que se ordenara el traslado a este de los aportes realizados al RAIS; lo extra y ultra petita y que se condenara en costas a las demandadas. Relató que nació el 26 de diciembre de 1967 y cotizó al

RPM desde el 1 de julio de 1987 hasta el 31 de agosto de 2007 un total de 522.71 semanas; que se trasladó a la AFP Porvenir SA el 1 de septiembre de 2007 y el 1 de enero de 2012 se trasladó a Old Mutual; que en noviembre de ese ario retornó a la primera AFP donde se encuentra actualmente; que sumados todos los tiempos cotizados cuenta 902 semanas. Manifestó que la decisión de traslado no fue debidamente informada, autónoma ni consciente, dado que no recibió información integral, veraz y oportuna acerca de las consecuencias del traslado de régimen ni cómo impactaría en su mesada pensional. Indicó que radicó derecho de petición ante la AFP Porvenir para que le brindara información del «formulario de afiliación», así como de las variables que se deben tener en cuenta para determinar el valor de la mesada pensional y una proyección del valor que le correspondería en ambos regímenes; que en respuesta a dicha solicitud el 27 de noviembre de 2017 se le informó que su mesada a los 57 arios correspondería ala suma de $1.131.100. 2 Radicación n.°89323 Señaló que el monto de lá mesada pensional en el RPM a los 57 arios ascendería a $3.659.300; que dada la anterior información, solicitó a la AFP porvenir la nulidad o ineficacia del traslado que fue denegada; que ocurrió lo mismo con Colpensiones; que se encontraba agotada la reclamación administrativa (fs.°2 a 8). Colpensiones al contestar la demanda, se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la edacI de

la demandante y el número d e semanas cotizadas a dicha entidad, los traslados efectpados y las reclamaciones administrativas con sus respuestas; de los demás indicó que no le constaban. En su defensa, adujo ue el simple hecho de la manifestación de inconformicli d de que el monto en el RPM podía resultarle superior a la a tora al del RAIS, no constituía prueba de que cuando realizó su traslado lo hubiera hecho motivada por un engañe o unel. equivocada información, en tanto, lo que se debe proba es el perjuicio sufrido, la información falaz que recibi" de la administradora y la relación de causalidad entre eta y su traslado. Propuso las excepciones de buena fe, «HECHO DE UN TERCERO», validez del negoc o jurídico, «CALIDADES DEL DEMANDANTE PARA CONOCER LAS CONSECUENCIAS DE SU TRASLADO», prescripción, y la. «INNOMINADA O GENÉRICA» (fs.°68 a 76). 3 Radicación n.°89323 La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, se opuso a las pretensiones. Admitió la fecha de nacimiento de la demandante, el traslado al fondo de pensiones que administra, el número de semanas cotizadas, las peticiones realizadas con sus respuestas. Destacó que realizó una liquidación pensional que, como su nombre lo indica se trata de un cálculo provisional, del que no puede colegirse una situación jurídica concreta o definitiva. De los demás sostuvo que no eran ciertos o que no le constaban, por cuanto el asesor comercial que asistió a

Chuquín Cárdenas contaba con amplia capacitación y le brindó información necesaria, clara y completa del RAIS. Formuló las excepciones de prescripción, buena fe, «prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo», enriquecimiento sin causa y la «INNOMINADA O GENÉRICA» (fs.°87 a 98). Mediante auto de 26 de marzo de 2019, se ordenó la vinculación de Old Mutual (f.°120). La Sociedad Old Mutual Pensiones y Cesantías SA, también se opuso a las pretensiones. Admitió la fecha de nacimiento de la actora y el traslado a esta administradora; de los demás dijo no constarle. En su defensa manifestó que la selección del régimen de conformidad con la ley, es libre y voluntaria por parte del afiliado; que al trasladarse al RAIS aceptó todas las condiciones de dicho régimen y más aún cuando este provino de Porvenir SA y no de una entidad del RPM. 4 10 Radicación n.°89323 Formuló las excepciones de prescripción; cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación; buena fe y pago (fs.°135 a 142).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá DC, en sentencia de 25 de setiembre de 2018 (cd f.°142), resolvió: Primero: Declarar la ineficacia de la afiliación Patricia Chuquín Cárdenas (...), a la Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, suscrita el 27 de julio de 2007, de

conformidad con las razones expuestas en la parte motiva del presente fallo.

Segundo: Declarar que para todos los efectos legales Patricia Chuquín Cárdenas (...), nunca se vinculó al Régimen de Ahorro

Individual con Solidaridad.

Tercero: Ordenar a la Socied d Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, tasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones Co pensiones, todos los valores que hubiere recibido con motivo de afiliación de Patricia Chuquín Cárdenas (...), como cotizaciones, bonos pensionales, con todos sus frutos e intereses, como lo dispone el artículo 1746 del Código Civil, esto es, con los rendimientos que se hubieren causado, es decir, lo que tenga la demandante en la actualidad en su cuenta de ahorro individual o al momento de realizarse el traslado, junto con los gastos de administración, conforme a la parte motiva de esta sentencia.

Cuarto: Ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones a recibir a Patricia Chuquín Cárdenas (...), como su afiliada, actualizar y corregir su historia laboral una vez reciba estos dineros de la Sociedad Administradora de Fondos de

Pensiones y Cesantías Porvenir SA.

Quinto: Absolver a la dema dada Skandia hoy Old Mutual Pensiones y Cesantías SA, todas las pretensiones de la tie demanda.

Radicación n.°89323

Sexto: Declarar no probada la excepción de prescripción.

Séptimo: Sin condena en costas en la instancia.

Octavo: En caso de no apelarse la presente sentencia, concédase el grado jurisdiccional de consulta.

[...1

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, al resolver las apelaciones interpuestas por la demandante, Porvenir SA y Colpensiones y, el grado jurisdiccional de consulta en favor de la última, mediante sentencia de 25 de febrero de 2020, revocó la del a quo y se abstuvo de condenar en costas. Indicó que esta Corporación, solo en casos especialísimos ha ordenado la nulidad o ineficacia del traslado entre regímenes pensionales y ha hecho valer la inversión de la carga de la prueba, al considerar que le correspondía a las AFP demostrar la debida diligencia de suministrar una información adecuada y coherente respecto de la situación pensional del interesado, de cara al beneficio de la transición en o al momento de la afiliación, es decir, solo para las personas que habían cumplido los requisitos para adquirir una pensión con régimen de transición, o que se encontraran muy cerca de consolidar su derecho pensional por ese régimen; que, al no existir hasta «el momento» una sentencia con supuestos facticos idénticos, no 6 ti Radicación n.°89323 se podía hablar de precedente jurisprudencial para aplicarse al sub examine. Afirmó que la inversión de la carga de la prueba que ha desarrollado la jurisprudencia en esta materia, no es una regla probatoria de carácter g neral que per se obligue A su aplicación, en todos los as ntos que tengan la misma pretensión, sino que en catla uno en particular debe advertirse su procedencia, m ime si el patrón fáctico no es

coincidente, es decir, si el afiliado demandante no es beneficiario de la transición ni rmativa y pretende la nulidad o ineficacia de la afiliación al IS, ya que debía probar que se incurrió en un vicio del ci nsentimiento al momento de trasladarse a este régimen pensional. Expresó que los hechos de la demanda (fs.°2 a 8), en los que relató que fue visitada poif un promotor de ventas de la AFP Porvenir quien no le brin o una información completa, integral y veraz sobre las consecuencias de su traslado al RAIS, no son ni podían ser un argumento suficiente para invalidar la afiliación a un fon o de pensiones como negocio jurídico, bilateral, consensual conmutativo y aleatorio, ya que no observó en ninguno d esos supuestos, un vicio del consentimiento en los términoS del artículo 1510 del Código Civil, si se tiene en cuenta que ninguna de las particulares características que diferencian uno y otro régimen pensional, desde el punto de vista leg 1, operativo, administrativo, financiero y de rendimientos, acen que deje de ser el RAIS una opción pensional válid y lícita o, que el RPM Radicación n.°89323 administrado por Colpensiones resulte ser mejor para todos los afiliados al sistema pensional. Expuso que a la demandante no se le causó una lesión injustificada en su derecho de acceso a la prestación pensional, ni se obstaculizó el acceso a ese derecho, puesto que: i) está válidamente afiliada al sistema integral de seguridad social en pensiones; y, ii) el monto de su eventual prestación quedaba supeditado por su libre y espontánea

manifestación de voluntad, a los requisitos que prevé la Ley 100 de 1993, de acuerdo a la modalidad que optó en dicho régimen privado. No evidenció ninguna clase de presión que reflejara que la demandante fue inducida a firmar el formulario afiliación, sin previamente contar con su consentimiento y conocimiento debidamente informado; que lo acreditado con el formulario afiliación es que se vinculó a la entidad de manera libre y voluntaria, sin presión alguna y que se cumplió con el deber de información, en los términos y para los fines previstos en el Decreto 692 de 1994 y, que la misma actora al rendir interrogatorio de parte, admitió haber firmado el formulario, sin ningún tipo de presión así como el del traslado a otra AFP, con lo cual ratificó su voluntad de querer pertenecer al RAIS.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

8 Radicación n.°89323

V. ALCANCE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, la orte «acceda a las siguientes declaraciones y condenas: 1...» Con tal propósito formu a tres cargos, por la causal primera de casación, que fuer n oportunamente replicados y que dada su unidad de prop sito, se estudiaran de forma conjunta.

VI. CARGO PRIMERO Ataca la sentencia del Tribunal por la vía directa, por la infracción directa del literal b) del art. 13, y los arts. 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 97 numeral 1 del Decreto 663 de

1993; 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y 10 y 12 del Decreto 720 de 1994. Afirma que el operador udicial desconoce el soporte normativo conforme el cual, la alidez del traslado de régimen depende de la entrega de una información clara, eficaz y suficiente, de conformidad con las obligaciones que emanan desde el surgimiento de la Ley 100 de 1993, por lo que se equivocó al aplicar el art. 1509 del CC, ya que para definir la nulidad de traslado, la menciOnada ley de seguridad social en sus arts. 13 y 271 estableció que la afiliación en cualquiera de los regímenes, debe ser libre y voluntaria, lo Radicación n.°89323 que demuestra que la información brindada por la administradora de fondos de pensiones debe ser exacta, precisa, fundada en la ética y, en el evento de no cumplir con estos requisitos la consecuencia es la ineficacia de la afiliación. En ese orden, puntualiza que la AFP está obligada a brindar información clara y precisa a la afiliada de las consecuencias del traslado de régimen y, debió exponer las posibles implicaciones de la decisión, como lo establecen los arts. 97 numeral 1 del Decreto 663 de 1993, 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 10 y 12 del Decreto 720 de 1994 y como se indicó en la sentencia CSJ SL1452-2019, de la que transcribe varios apartes. Con lo adoctrinado en el fallo CSJ SL1688-2019, donde

se ilustró «que la reacción del ordenamiento jurídico a la desafiliación desinformada es la ineficada o exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado», asevera que resulta equivocado el análisis de estos asuntos, bajo el prisma de las nulidades sustanciales. De manera, que exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), como lo hizo el ad quem es equivocado, amén de que el legislador consagró que el acto de afiliación se ve afectado cuando no se ha hecho de manera informada.

VII. CARGO SEGUNDO

10 13 Radicación n.°89323 Ataca la sentencia per la vía directa, por la interpretación errónea los arts 1604 del CC y 167 del CGP y que desconoce el precedente vertical de esta Corporación. Advierte que el ad q4m erró al afirmar, que el precedente jurisprudencial erseria que la inversión de la carga de la prueba se aplica solo en los casos en que el 1 demandante haya cumplido 1 1sa requisitos para pensionarse o, que se encontraba muy cer a de cumplirlos, pues la regla jurisprudencial advierte que s AFP deben suministrar al afiliado información clara, cie ta, comprensible y oportuna de las características, benefici riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional. Indica que es a la AFP al que le corresponde acreditar que suministró la informaciót de forma correcta, por ser quien se encuentra en ejor posición gracias al profesionalismo, experticia y c ntrol de la operación y tiene una clara preminencia frente 1 afiliado. Sostiene que, para

efectos de declarar ineficaz 1 traslado, no es necesario acreditar el perjuicio irrogado la afiliada, por ser suficiente que se incumpla con la entrega de la información en los términos antedichos, antes de que se produzca la migración de un régimen a otro, carga incumplida por la administradora llamada a juicio.

VIII. CA121O TERCERO

: 11 Radicación n.°89323 Acusa la sentencia por la vía indirecta, «en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 167 del Código General del Proceso y los artículos 13 y 271 de la Ley100 de 1993. desconociendo el precedente vertical de la Corte Suprema de Justicia sin ofrecer una argumentación suficiente y razonable para apartarse del precedente». Enlista como errores de hecho, los siguientes:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que PATRICIA CHUQUIN CÁRDENAS si conocía las características propias de cada uno de los regímenes (RPMPD y RAIS), así como las consecuencias e impacto en la decisión de traslado.

2. No dar por demostrado, estándolo, que la AFP PORVENIR no acreditó haber suministrado a PATRICIA CHUQUIN CÁRDENAS, al momento de la vinculación al RAIS, una información clara, completa, veraz, trasparente y verificable sobre las características de cada uno de los regímenes pensionales, así como las ventajas y desventajas del traslado junto con las consecuencias e impacto que tendría en su futuro pensional.

3. Dar por demostrado, sin estarlo, que PATRICIA CHUQUIN CÁRDENAS se trasladó del Régimen de Prima Media con

Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad de manera libre y voluntaria por haber suscrito el formulario de afiliación con la AFP PORVENIR (Negrilla del texto). Como pruebas dejadas de apreciar, menciona las siguientes pruebas:

1. Derecho de Petición enviado a la AFP PORVENIR el día 8 de noviembre de 2017, en el cual se solicitó copia el formulario de afiliación de PATRICIA CHUQUIN CÁRDENAS a esa AFP junto con la información que le hubiera sido suministrada y que sirvió de base para el traslado del régimen pensional (folio 13).

2. Comunicación emitida por la AFP PORVENIR el día 27 de noviembre de 2017 (folios 34 y 35) (Negrillas del propio texto).

12 Radicación n.°8023 Y, como erróneamente apreciados, señala el formullrio de afiliación a la AFP Porvenir (fs.°15 y 16), y el interrogatorio de parte rendido por la demandante. Asevera que el ad quem no hizo ningún análisis del derecho de petición presente do a la AFP Porvenir y su respuesta; que de haberlos es udiado no hubiese concluido de forma errada, que había da Lo su consentimiento al firmar el formulario de afiliación y ue con esto cumplió con su deber de información. Itera que la sola firma 1el formulario, así como las afirmaciones preimpresas con nidas en los mismos, no son suficientes para probar que la información que se le brindó contenía las características, c ndiciones, acceso, ventajás y desventajas de cada uno de 1 s regímenes pensionales, así

como los riegos y consecuenci s del traslado. Resalta que no se poqía extraer confesión de lo manifestado por la demandant en el interrogatorio de parte, pues lo que sostuvo es que nunca la abordó ningún funcionario del entonces ISS, que por parte de Porvenir se le manifestó la incertidumbre que generaba la entidad pública por los problemas fin4icieros que padecía. Enfatizó en el mal servicio que prestaban los empleados de las AFP quienes solamente la abordaron para el momento de la suscripción del formulario de afiliación y, que después , no volvieron a contactada, por lo cjue la única conclusión qué se podía extraer de dicho intHrogatorio, es que nunca le '3 Radicación n.°89323 mencionaron las desventajas del traslado de régimen o las diferencias existentes entre los mismos.

IX. RÉPLICA Colpensiones asevera que el planteamiento de los cargos está enfocado a dos situaciones jurídicas concretas: la forma en que debe analizarse y aplicarse el deber de información en los temas pensionales y la inversión de la carga de la prueba. En cuanto al primer punto advierte, que debe tenerse en cuenta que el afiliado no debe considerarse desigual en comparación con la otra parte y, que su desconocimiento en temas de seguridad social en pensión, genera la configuración de un elemento que vicia el consentimiento. Que no es razonable ni jurídicamente válido imponer a las AFP, obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico en el momento del traslado del régimen, pues dicha exigencia trasgrede los principios de confianza legítima, legalidad y debido proceso.

En cuanto a la carga de la prueba, señala que no puede invertirse de forma arbitraria, sin considerar aspectos particulares de cada caso; que con la demanda de casación no se demostró de forma clara haber sufrido la demandante un engaño por parte del fondo privado, que conllevara la vicisitud de su consentimiento. Porvenir SA, argumenta que para el momento del traslado -1996la firma impuesta en el formulario de vinculación y traslado era prueba suficiente de que se hizo 14 15. Radicación n.°89323 de forma libre y voluntaria sin presión alguna, de conformidad con los arts. 11 del Decreto 692 de 1994 y 97 y 98 del Decreto 663 de 1993, pOr manera que después da 24 arios no se puede reclamar la falta de información pues, el deber de información surgía desde el momento del traslado inicial que era cuando se requería una información clara completa y suficiente. Skandia Administradora Le Pensiones y Cesantías SA, argumenta que el Tribunal fun o su decisión en que la actora recibió la información suficie e al momento de trasladarse de régimen pensional y dio un consentimiento informado, lo cual fue ratificado al traslaciarse de administradora. En consecuencia, no se le puede atribuir el desconocimiento de las normas que se citan en la proposición jurídica, puesto que sí las tuvo en cuenta y veri có que en el proceso se dieron SUS supuestos de hecho. anifiesta que las pruebas denunciadas no logran derr ir los argumentos del fallo atacado y que no puede se suficiente para obtener la ineficacia de un acto de trasla o, la simple manifestación de que no se recibió la informacióh completa.

X. CONSZDERACIONES No es materia de debate que la demandante nació el 26 de diciembre de 1967, que no s beneficiaria del régimen de transición y que cotizó al e rrt onces Instituto de Seguros Sociales del 1 de julio de 1987 l 31 de agosto de 2007, fecha esta última en la que resolvió diligenciar el formulario para trasladarse del RPMPD al RAIS.

15 Radicación n.°89323 Conforme lo compendiado en los antecedentes y lo planteado por la censura, la Sala debe resolver si el Tribunal erró en su razonamiento, en cuanto a los requisitos y condiciones exigibles para predicar la ineficacia o no del citado traslado del RPM al RAIS. En relación con lo previsto en el art. 13 de la Ley 100 de 1993, literales b) y e), con la modificación introducida por el art. 2 de la Ley 797 de 2003, disposición que regula la selección de los regímenes de pensiones y los traslados por parte de los afiliados, la Sala ya ha sentado su criterio. Se memora la sentencia CSJ 5L12136-2014 donde se indicó que la información precisa es un elemento esencial para pregonar que hubo libertad en la toma de la decisión, lo cual supone, necesariamente, el conocimiento de las consecuencias positivas y negativas de su acogimiento. En efecto, se dijo en aquella oportunidad: A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con

una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito. l• • •I Realizar dicha tarea debe partir de elementos objetivos, esto es que la libertad en la toma de una decisión de esa índole, solo puede justificarse cuando está acompañada de la información precisa, en la que se delimiten los alcances positivos y negativos en su adopción. 16 Radicación n.°89323 E. Es evidente que cualquier determinación personal de la índole que aquí se discute, es eficaz, cuando existe un consentimiento informado; en materia de seguridad social, el juez no pilede ignorar que por la trascendencia de los derechos pensionales, la información, en este caso, del traslado de régimen, debe ser de transparencia máxima. Como quedó establecido en los antecedentes del caso, el Tribunal manifestó que de acuerdo con las pruebas incorporadas al expediente, la falta de información no es un argumento suficiente para inv idar la afiliación, como quiera que no conlleva ningún vicio del consentimiento, aunado a que la inversión de la carga de la prueba, solo opera en los casos de las personas que están en régimen de transición o próximos a pensionarse. Con el actual criterio que impera en esta Corporación tal aseveración es totalmente equivocada, pues con profusión se ha explicado que, cuando se cuestiona la validez del acto de traslado, el estudio en sede urisdiccional «debe abordarse

desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC)» (CSJ SL3199-2021). De manera que la consecuencia o respuesta del ordenamiento jurídico a la transgresión del deber• de información es la ineficacia; esto es, la exclusión de todos los efectos jurídicos del traslado. Así las cosas, emerge paladino que el juez de la apelación se equivocó al resolver el litigio desde el prisma de las nulidades sustanciales o, IC que es más preciso en este , 17 Radicación n.°89323 caso, desde la óptica de los vicios del consentimiento que pudieran dar lugar a aquellas. En cambio, le correspondía verificar la configuración de un consentimiento informado para el traslado de régimen, dado que desde el comienzo del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, las administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de seguridad social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el art. 48 de la CN. En sentencia CSJ 5L1452-2019, se hizo un resumen de la evolución normativa que ha tenido el deber de información por parte de las administradoras de pensiones, como a continuación se indica: Etapa Normas que obligan a las Contenido mínimo y alcance del

acumulativa administradoras de deber de información pensiones a dar información Deber de Arts. 13 literal b), 271 y 272 Ilustración de las características, información de la Ley 100 de 1993 condiciones, acceso, efectos y Art. 97, numeral 1 del riesgos de cada uno de los Decreto 663 de 1993, regímenes pensionales, lo que modificado por el artículo 23 incluye dar a conocer la existencia de la Ley 797 de 2003 de un régimen de transición y la Disposiciones eventual pérdida de beneficios constitucionales relativas al pensionales derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Deber de Artículo 3, literal c) de la Ley Implica el análisis previo, calificado información, 1328 de 2009 y global de los antecedentes del asesoría y buen Decreto 2241 de 2010 afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que consejo el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o 18 1 Radicación n.°89323 recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de Ley 1748 de 2014 Junto con lo anterior, lleva inniterso información, Artículo 3 del Decreto 2071 el derecho a obtener asesoría de los asesoría, buen de 2015 representantes de ambos consejo y doble Circular Externa n. 016 de regímenes pensionales. asesoría. 2016 Se precisa que la construcción jurisprudencial de la ineficacia, se ha basado en dejar de lado el estudio sobre el

elemento «consentimiento» para buscar en él la prueba de uno de los vicios: error, violencia dolo, atinentes a la validez, para, en vez de ello, centrai el análisis en el «deber de información y buen consejo» que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia y que concatena, además, ton el argumento pacífico en la Sala, de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba, en favor del afiliado, como se explicó, entre otras, en sentencia CSJ 5L1688-2019, donde se dijo: En consecuencia, si se argu e que a la afiliación, la AFP no suministró información vera y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con elo, que la entidad incuniplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió informaéión, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de r gimen, así como prever los rieágos y efectos negativos de esa dec sión. En torno al punto, el artículo 604 del Código Civil establece que

«la prueba de la diligencia o idado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue ue es al fondo de pensiones al que 19 Radicación n.°89323 corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposibleo de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L.

1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueb