CSJ - SL13749(02-08-2000)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero

Radicación Nro. 13749 Acta Nro. 33 Santafé de Bogotá, D.C., dos (2) de agosto de dos mil (2000) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por Gregoria Nuñez de Grecco contra la sentencia del 17 de junio de 1999, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta en el juicio promovido por la recurrente a la sociedad Bavaria S.A. ANTECEDENTES Gregoria Núñez de Grecco demandó a Bavaria S.A., en busca de la prosperidad de las siguientes pretensiones: que se declare que en el período comprendido entre 1960 y 1970, la demandada le adeuda, como cónyuge del trabajador fallecido José Manuel Grecco Racedo, diez (10) años de tiempo de pensión dejados de percibir, Radicación No. 13749 con sus intereses, y demás emolumentos que resulten al realizar la liquidación desde la fecha en que se le reconoció el derecho (1989); que se condene a la demandada a pagarle la pensión proporcional correspondiente a 10 años de servicio del trabajador Grecco Racedo, desde el tiempo en que se le reconoció, como cónyuge, el derecho a gozar de la pensión de sobrevivientes, con retroactividad, reajustes anuales, intereses, gastos del proceso, honorarios, etc; que se le pague indemnización y corrección monetaria; que se produzcan condenas ultra y extra petita, y que la demandada pague

las costas del juicio. Como fundamento de sus pretensiones expuso: que el 18 de enero de 1960, el Sr José Manuel Grecco Racedo fue vinculado a la demandada, en la ciudad de Santa marta, como supervisor de envase; que dicho trabajador fue afiliado al ISS el 10 de diciembre de 1970; que el 27 de marzo de 1985, el Sr Grecco Racedo renunció a su cargo en la demandada, a partir del 1º de abril siguiente, acogiéndose a la convención colectiva de trabajo vigente; que cuando se retiró de la empresa, el trabajador Grecco Racedo tenía el tiempo de servicios suficiente para disfrutar la pensión de jubilación legal, pero le hacía falta la edad requerida para ello; que dicho trabajador falleció el 19 de septiembre de 1988; que en 1989, el ISS le reconoció la pensión de sobrevivientes, como esposa del 2 Radicación No. 13749 señor José Manuel Grecco Racedo; que la suma que se le ha reconocido por el ISS es distante de la realidad, pues no es acorde con el empleo que tenía en la demandada el trabajador fallecido, ni con el sueldo por él percibido; que, además, el tiempo computado para la pensión, no era el realmente laborado por el trabajador, pues se le tuvo en cuenta el período 1970 – 1985; que según información dificultosamente recaudada en el ISS, el número de semanas cotizadas del occiso fue de 815, contabilizadas desde 1970, que dan lugar a una pensión del 63% del ingreso base de liquidación; que la empresa debe responder por el tiempo en el que el trabajador

Grecco Racedo no estuvo afiliado al ISS, entre 1960 y 1970, y que sin éxito buscó una conciliación extra procesal con la demandada. La sociedad convocada al proceso contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones; sobre los hechos manifestó: que de los documentos incorporados a la demanda se desprende que el 18 de enero de 1960, el demandante ingresó a laborar en ella; que el aviso de entrada al ISS seccional Santa Marta aparece fechado el 28 de noviembre de 1970; que también se sabe que el trabajador fallecido laboró para la demandada en Pereira hasta el 31 de octubre de 1970, ciudad donde debieron realizarse las primeras aportaciones al ISS; que el trabajador Grecco Racero se retiró voluntariamente de la empresa, en el marco del artículo 11 convencional; que el 3 Radicación No. 13749 demandante laboró para la empresa durante 25 años, 2 meses y 13 días; que al momento de su retiro el señor Grecco Racedo tenia 45 o 46 años de edad, y había laborado para la empresa más (sic) de 10 años en la fecha en que el ISS asumió el riesgo de vejez, por lo que como empleadora se desprendió de toda obligación al respecto; que según el documento notarial aportado al proceso, cuando el Sr Grecco Racedo murió, apenas iba a cumplir 49 años de edad; que de acuerdo con lo aportado al expediente, el ISS reconoció a la demandante, como cónyuge supérstite del trabajador fallecido, una pensión vitalicia de sobrevivientes, para cubrir el riesgo de muerte, no el de invalidez; que cualquier reclamación de la demandada,

debe dirigirla al ISS, única entidad obligada en forma absoluta a resolverlo, derivado de los riesgos de vejez, invalidez y muerte; que el actor, ingresado a la empresa en 1960, no tenía en la fecha en que el ISS asumió los riesgos de IVM, los 10 años de servicios necesarios para que el empleador cargara parcialmente con la obligación pensional; que la pensión de sobreviviente por muerte está a cargo del ISS, mientras la de vejez nunca llegó a configurarse, sin que se pueda olvidar que la de sobrevivientes excluye la de vejez, según la jurisprudencia, y que la petición que se le formuló carece de fundamento legal y es temeraria. El conflicto jurídico lo dirimió en primera instancia el Juzgado Cuarto 4 Radicación No. 13749 Laboral del Circuito de Santa Marta, el cual, a través de sentencia del 11 de marzo de 1999, condenó a la demandada a pagar a favor de la actora las siguientes sumas de dinero, “de diferencia o pensión compartida”: $27.809,33, para el año 1994; $208.229, para 1995; $241.708,60 para 1996; $292,441,10, por el año 1997; $334.389,30 por el año 1998, y $27.708,65 “mensuales”, para 1999. Recurrieron en apelación ambas partes y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, mediante providencia del 17 de junio de 1994, revocó la de primer grado. En lo que es de interés para desatar el recurso, argumentó el

Tribunal, tras hacer un recuento del origen y los principios que han informado al sistema de seguridad social en el país desde 1945: que para la transición del sistema anterior al de seguros sociales obligatorios, se establecieron métodos especiales que eventualmente prevén la coexistencia provisional de regímenes, como ocurre con los trabajadores que al comenzar la obligación de asegurarse contra los riesgos de vejez, invalidez y muerte llevaban más de 10 años de servicios, hipótesis que contemplan los artículos 60 y 61 del acuerdo 224 de 1966; que ninguna de las normas sobre transición incorporadas al decreto 3041 de 1966 se refiere a la pensión plena para trabajadores con menos de 10 años de servicios 5 Radicación No. 13749 a un empleador obligado al pago de pensión de jubilación; que a folio 130 obra documental expedida por el ISS, en la cual consta la afiliación del ex trabajador occiso José Manuel Grecco Racedo, para la cobertura de los riesgos de IVM, en la ciudad de Santa Marta, a partir del 1º de enero de 1967 hasta el 13 de marzo de 1968, fecha en que fue trasladado a Pereira (fl 88), para reiniciarse nuevamente en Santa Marta el 1º de noviembre de 1970 (fl 130), como lo manifestó la accionante en el interrogatorio de parte; que como quiera que el ingreso del ex trabajador a Bavaria se produjo el 18 de enero de 1960, es imperioso determinar que dicha inscripción se produjo con anterioridad a los 10 años de servicio, y que por lo anterior se deduce que la demandada no tiene obligación legal de

asumir la pensión de jubilación, ni aún parcialmente, es decir, compartida con la que el ISS le reconoció a la demandante, como inequívocamente lo ha sostenido la jurisprudencia a partir de la sentencia de la Corte del 17 de junio de 1971. EL RECURSO DE CASACION Fue propuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal correspondiente, admitido por esta Corporación, que procede a 6 Radicación No. 13749 resolverlo, previo estudio de la demanda que lo sustenta y de su réplica. El alcance de su impugnación lo fijó de la siguiente manera el acusador: “A través de este recurso extraordinario, pretendo la CASACION TOTAL DE LA SENTENCIA acusada (…), para que, convertida la Honorable Corte Suprema de Justicia en juez de segunda instancia despache favorablemente todas las súplicas de la demanda.” Con fundamento en la causal primera de casación, el censor dirige contra la sentencia de segundo grado los siguientes cuatro (4) cargos, de los cuales la Sala examinará conjuntamente los tres (3) primeros, pues están encausados por la vía directa, en general comparten similar proposición jurídica y tienen el mismo objetivo, y estudiará independientemente el cuarto, formulado por la senda de los hechos. PRIMER CARGO Dice que la sentencia acusada infringe por la vía directa, en la modalidad de falta de aplicación los artículos 73 de la ley 90 de 1946; 259 y 260 del C.S. del T, en relación con los artículos 12 de la ley 6 de 1945; 1, 2, 6, 70, 72, 76, y 81 de la ley 90 de 1946, en

7 Radicación No. 13749 armonía con los artículos 1, 3, 9, 10, 13, 14, 16, 18, 20, 21, 193, 488, 490 y 492 del CST; artículos 1, 5, 29, 60, 61, y 62 del D.E., 3041 de 1966; 1, 7, 8 y 14 de la ley 171 de 1961; 2 y 4 de la ley 4ª de 1976; 1, 2 y 7 de la ley 71 de 1988; 1, 3, 4, 5, 6, 11, 13, 35, 36 y 289 de la ley 100 de 1993; 1 y 8 del decreto 2709 de 1994, y 48, en relación con el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 29, 42, 43 y 53 de la Constitución Nacional. DEMOSTRACION DEL CARGO El censor sustenta su impugnación con los siguientes argumentos: que no es objeto de discusión que la demandante reclama el reconocimiento y pago de las mesadas pensionales retroactivas correspondientes al cónyuge supérstite por el tiempo laborado entre 1960 y 1970, porque el ISS sufragó lo correspondiente al lapso 1970 – 1985; que independientemente de la situación fáctica, el ad quem ignoró o se rebeló contra los artículos 193, 259 y 260 del CST; 72, 73, 76 y 81 de la ley 90 de 1946, de las que emerge el derecho de la demandante a la pensión que reclama; que si la sentencia controvertida hubiera tenido en cuenta la existencia de las normas

transcritas y las hubiese aplicado, forzosamente habría tenido que despachar favorablemente las súplicas de la demanda, puesto que las obligaciones patronales sobre pensiones de jubilación y cuotas 8 Radicación No. 13749 mensuales para atender su pago estuvieron vigentes hasta 1967 cuando el entonces ICSS asumió dichas cargas prestacionales, conforme claramente se deduce del artículo 73 de la ley 90 de 1946, que indica que mientras estén vigentes los contratos – como es el caso del afiliado fallecido -, serán de cargo exclusivo del patrono las cuotas necesarias para atender a dichas obligaciones contractuales. LA REPLICA El opositor controvierte el ataque con estos planteamientos: que se estableció en el proceso y no lo discute el cargo que José Manuel Grecco Racedo, cónyuge de la demandante, laboró para la demandada desde el 18 de enero de 1960, y que el 1º de enero de 1967, cuando el ISS asumió el riesgo de IVM en Santa Marta, la empresa lo afilió a tal entidad de seguridad social para ampararlo de tales contingencias; que como el trabajador no había alcanzado a laborar 10 o mas años en la empresa antes de que el ISS asumiera los riesgos de IVM en Santa Marta, quedó sujeto integral e incondicionalmente a los reglamentos de esa institución para el manejo de aquellos riesgos; que al afiliar la empleadora al trabajador al ISS en amparo de vejez, invalidez y muerte, y cotizar hasta 1985, cuando él dejó de laborar, quedó subrogada por el ISS para el

cubrimiento de esas contingencias, razón por la cual, la propia 9 Radicación No. 13749 demandante disfruta de una pensión como beneficiaria sustituyente de su esposo; que la tesis sostenida en el cargo es inaceptable, pues la pensión de que trata el artículo 260 del CST exigía mínimo 20 años de servicios y el trabajador Grecco Racedo no alcanzó siquiera a completar la mitad de ese tiempo cuando el ISS subrogó a Bavaria en la atención del riesgo de vejez, por lo que se caen de su peso las pretensiones de la demanda. SEGUNDO CARGO Dice que la sentencia impugnada infringe por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 73 de la ley 90 de 1946; 259 y 260 del C.S. del T, en relación con los artículos 12 de la ley 6 de 1945; 1, 2, 6, 70, 72, 76, y 81 de la ley 90 de 1946, en armonía con los artículos 1, 3, 9, 10, 13, 14, 16, 18, 20, 21, 193, 488, 490 y 492 del CST; artículos 1, 5, 29, 60, 61, y 62 del D.E., 3041 de 1966; 1, 7, 8 y 14 de la ley 171 de 1961; 2, y 4 de la ley 4ª de 1976; 1, 2 y 7 de la ley 71 de 1988; 1, 3, 4, 5, 6, 11, 13, 35, 36 y

289 de la ley 100 de 1993; 1, y 8 del decreto 2709 de 1994, y 48, en relación con el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 29, 42, 43 y 53 de la Constitución Nacional. 10 Radicación No. 13749 DEMOSTRACION DEL CARGO El censor sustenta el cargo con las siguientes alegaciones: que desde que el trabajador se vincula al empleador mediante un contrato laboral, adquiere el derecho para que se le reconozca y pague una pensión de jubilación, cuando cumpla los requisitos para el efecto; que para la época en que el trabajador reclama sus mesadas pensionales existía un sistema de sostenimiento tripartito de las pensiones de jubilación; que el ad quem ignoró o se rebeló contra los artículos 259 y 260 del CST; que la interpretación normativa que se acogió en el fallo debió contextuarse con todas las demás normas que se mencionan en la proposición jurídica, para concluir que era obligación patronal pagar las pensión vitalicia de jubilación, que más tarde se hizo equivalente a la de vejez; que al interpretar equivocadamente los alcances del artículo 12 de la ley 6ª de 1945, la sentencia recurrida llega a la errónea conclusión de que no es obligación de la demandada reconocer y pagar los derechos indemnizatorios y prestacionales que reclama la demandante, como legítima beneficiaria de las garantías laborales que en vida correspondieron a su esposo; que si se acogiera el razonamiento del Tribunal se llegaría a la equivocada conclusión de

que el ISS debía ser la persona demandada en el proceso, a lo cual no hay lugar, pues dicha entidad subrogó en sus obligaciones a los 11 Radicación No. 13749 empresarios pero a partir de 1967, en general, más para el caso del recurso extraordinario, únicamente a partir de 1970, cuando fue afiliado el beneficiario de la prestación social que reclama la demandante. LA REPLICA Dice el opositor que como el contenido de este cargo es similar al primero, sólo que ahora se predica una hipotética interpretación errónea, se remite a los razonamientos que expuso para desvanecer las aspiraciones del primer ataque. TERCER CARGO Acusa la sentencia de segundo grado de infracción directa de la ley sustancial, consistente en la aplicación indebida de los artículos 1, 60 y 61 del decreto 3041 de 1966, en armonía con los artículos 72 y 76 de la ley 90 de 1946, y en relación con los artículos 259 y 260 del CST; 12 de la ley 6ª de 1945; 1, 2, 6, 70,72, 76 y 81 de la ley 90 de 1946; 1, 3, 9, 10, 13, 14, 16, 18, 19 20, 21, 193, 488, 490 y 492 del CST; 5, 29 y 62 del D.E 3041 de 1966; 1, 7, 8 y 14 de la ley 171 de 1961; 2 y 4 de la ley 4 de 1976; 1, 2 y 7 de la ley 71 de 1988; 1, 3, 4, 5, 6, 11, 13, 35, 36 y 289 de la ley 100 de 1993; 1 y 8 del

12 Radicación No. 13749 decreto 2709 de 1994 y 48, en relación con el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 25, 29, 42, 43, y 53 de la C.N. DEMOSTRACION DEL CARGO En aras de la prosperidad de su acusación, aduce el recurrente: que los fundamentos de la sentencia carecen del suficiente razonamiento que deben tener todos los fallos judiciales; que la consecuencia de ello fue la aplicación indebida de los artículos 1, 60 y 62 del decreto 3041 de 1966, como si se tratara de una pensión en transición, lo cual condujo a la falta de aplicación de los artículos 72 y 73 de la ley 90 de 1946, en relación con las demás disposiciones de la proposición jurídica, y que la motivación del fallo debió complementarse en el sentido de indicar que si ninguna de las normas sobre transición contenidas en el decreto “3141” de 1966 se refería a los trabajadores con menos de 10 años de servicios, no ha debido aplicar esa norma que no venía al caso, sino tener en cuenta que como el trabajador se vinculó a la demandada el 18 de enero de 1960, la obligación pensional debió buscarse en otra norma, que para el caso eran los artículos 193, 259 y 260 del CST, vigentes, en armonía con los artículos 72, 73, 76 y 81 de la ley 90 de 1946, y en relación con todas las disposiciones de la proposición jurídica. 13 Radicación No. 13749 LA REPLICA El opositor cuestiona la viabilidad del ataque con las siguientes

afirmaciones: que desde su creación el régimen prestacional a cargo de los patronos fue transitorio, con vigencia hasta que el régimen de seguridad social definitivo fuese asumiendo los riesgos laborales, amparados antes por aquellas prestaciones; que lo que nunca se previó fue la coexistencia de ambos regímenes, para que el empleador continuara asumiendo riesgos laborales por los que ya responde la seguridad social, mediante la afiliación obligatoria de los trabajadores a ese sistema; que lo previsto en la ley fue que a medida que el seguro social asumiera el riesgo, se afiliara el trabajador y se pagaran las cotizaciones correspondientes, el empleador quedaba subrogado en la atención de ese riesgo y dejaban de regir las normas que regulaban la prestación social así sustituida, para quedar reemplazadas por los reglamentos de la entidad de seguridad social; que lo anterior trae como consecuencia que en el caso de las pensiones de jubilación o de vejez, al implantarse el sistema de seguridad social que sustituyó al patronal, debe haber un régimen de transición, como el previsto en el artículo 76 de la ley 90 de 1946, que posteriormente desarrollaron los artículos 60 y 61 del acuerdo 224 de 1966; que como es evidente, 14 Radicación No. 13749 ese régimen de transición solo es aplicable a los trabajadores abarcados en los anteriores preceptos, mientras para los demás rige a plenitud e incondicionalmente los previsto en el decreto 224 y, por ende, es el ISS y no el empleador quien responde total y exclusivamente por las pensiones que merezcan sus afiliados, y que como en el caso el afiliado Grecco Racedo solo alcanzó a laborar

para la empleadora menos de 10 años, antes de que el ISS asumiera el riesgo de vejez en su sede laboral, y como a partir de esa asunción fue afiliado y cotizante para tales riesgos, de lo expuesto fluye que dicho señor quedó sujeto integral e incondicionalmente a los reglamentos del ISS sobre el riesgo de vejez, como subrogatario de Bavaria, sin que la empresa tenga con relación al asalariado obligación pensional alguna, ni siquiera compartida. SE CONSIDERA A través de los tres (3) cargos que se estudian, dirigidos todos por la vía del puro derecho, el censor cuestiona la decisión del Tribunal de no acceder a la súplica pensional de la demandante, que reclama que en su condición de cónyuge supérstite del trabajador de la demandada: José Manuel Grecco Racedo, tiene derecho a que la empresaria le reconozca y pague directamente una pensión de 15 Radicación No. 13749 jubilación, por el tiempo que su esposo laboró entre 1960 y 1970. Para una mejor comprensión del sentido de la decisión de la Sala, es importante tener presente las siguientes conclusiones fácticas que, por obvias razones técnicas, no discuten los cargos: 1) que el trabajador Grecco Racedo se vinculó laboralmente con la sociedad reclamada el 18 de enero de 1960; 2) que el 1º de enero de 1967, el occiso cónyuge de la accionante fue afiliado por la empleadora al ISS para la cobertura del riesgo de vejez, invalidez y muerte, según se colige de la documental de folio 130, y 3) que cuando el ISS

asumió el cubrimiento de dichas contingencias, en la ciudad de Santa Marta, sede laboral del operario fallecido, el 1º de enero de 1967, éste llevaba laborando al servicio de la empleadora menos de 10 años. Partiendo, entonces, de las aludidas premisas, sustraídas, por lo dicho, de cualquier controversia, para la Sala, cuando el Tribunal, con fundamento en lo previsto en los artículos 12 de la ley 6 de 1945; 72 y 76 de la ley 90 de 1946; 1, 60 y 61 del decreto 3041 de 1966, coligió que “Con arreglo a lo que viene de verse, la empresa demandada no tiene obligación legal de asumir la pensión de jubilación, ni aún parcialmente, esto es, compartida con la que el I.S.S. le reconoció al accionante (…)”, no es posible sostener, como 16 Radicación No. 13749 lo hace la censura a lo largo de los tres cargos de que se trata, que el juzgador incurrió en las falencias de valoración jurídica que se le endilgan, pues aplicó las normas pertinentes al caso, les otorgó un alcance y una extensión acordes con su texto y calificó jurídicamente, en forma acertada, los hechos sobre los que versa la contención. Tal la afirmación, porque en el asunto concreto de la pensión de jubilación que como cónyuge sobreviviente depreca la accionante, al tenor de las anteriores disposiciones, es incuestionable que dicha prestación la asumió el ISS desde el 1º de enero de 1967, subrogando en ello a los empleadores y dejando sin vigencia la

prestación del artículo 260 del CST, con las excepciones y casos especiales previstos en la ley y recogidos por la jurisprudencia, que básicamente son estas: 1) pensiones de jubilación que estuviesen disfrutando los trabajadores al iniciarse la asunción del riesgo de vejez por parte del ISS; 2) pensiones de jubilación de los asalariados que en ésta misma fecha lleven 20 años de servicio, aunque no hayan cumplido la edad exigida por la ley, y 3) las pensiones jubilatorias especiales por retiro voluntario después de 15 años de servicio, en relación con trabajadores que llevaran 10 años o más cuando se inició la vigencia del nuevo sistema, y cuando éstos sean despedidos sin justa causa. 17 Radicación No. 13749 Como se observa, en ninguno de los eventos de excepción en los cuales el legislador y la jurisprudencia han previsto pensiones de jubilación a cargo exclusivo de los empleadores, encaja el tipo pensional reivindicado por la actora en la demanda ordinaria, en su condición de cónyuge sobreviviente de José Manuel Grecco Racedo, como con acierto lo coligió el ad quem cuando expresó en su fallo: “Empero, ninguna de las normas sobre transición, contenidas en el Decreto 3041 de 1966 se refiere a la pensión plena de los trabajadores con menos de 10 años de servicios con un patrono obligado al pago de la pensión de jubilación.” (fl 13 cdno 2ª instancia) Y ciertamente, lo que se deduce de lo que expresan los artículos 60 y 61 del decreto 3041 de 1966, que aprobó el acuerdo 224 del

mismo año, emanado del entonces Instituto Colombiano de Seguros Sociales, es que como el esposo fallecido de la demandante, conforme no se discute, al 1º de enero de 1967, cuando el ISS asumió en Santa Marta la cobertura de los riesgos de vejez, invalidez y muerte, no había laborado para la empleadora 10 o más años, no adquirió el derecho a reclamar de ésta directamente la pensión de jubilación prevista en el artículo 260 del CST, pues en tal evento, como en el de los asalariados que hubiesen ingresado a laborar después del 1º de enero de 1967, el ISS sustituyó de manera 18 Radicación No. 13749 total a los empleadores en la obligación de pagar la pensión de jubilación, excepto en el caso de la conocida pensión sanción. En consecuencia, por carecer de titularidad sobre derecho pensional alguno a cargo directamente de su empleadora, no es posible que el occiso lo haya transmitido a su esposa sobreviviente, como ésta lo ha asumido equivocadamente a lo largo de toda la contención. Como el Tribunal así lo entendió a partir del estudio sistemático de las normas que sirvieron de fundamento a su proveído, no hay lugar a anularlo, por las razones expuestas por el censor. En consecuencia los cargos estudiados no prosperan. Empero, lo anterior no obsta para agregar que el Tribunal se limitó a estudiar la pretensión de la demandante con sujeción estricta a la literalidad de los términos en que se formuló, es decir, que “(...)la empresa Bavaria S.A. debe pagar a mi poderdante por concepto de pensión proporcional a diez (10) años de servicio del ex trabajador

José Manuel Grecco Racedo a mi defendida como esposa, desde el tiempo en que se le reconoció el derecho de gozar de la pensión de sobreviviente (...)” . Y si bien con un análisis desde la aludida perspectiva se pasó por 19 Radicación No. 13749 alto que el escrito de demanda, como lo intentó el juez de primera instancia, permitía interpretarla en el sentido que con ella lo que pretendía la actora era que la demandada asumiera el mayor valor que por concepto de pensión de sobreviviente le hubiese reconocido el Instituto de lo Seguros Sociales de haberse pagado todas la cotizaciones durante la vinculación laboral del causante; también es verdad que la aludida circunstancia no es la que se expone y objeta en los cargos que se dejaron analizados, además que la vía directa no sería la adecuada para ello. CUARTO CARGO Acusa la sentencia de violación indirecta, por aplicación indebida, de los artículos 1, 60 y 61 del decreto 3041 de 1966, en armonía con los artículos 72 y 76 de la ley 90 de 1946, y en relación con los artículos 259 y 260 del CST, que condujo a la falta de aplicación del artículo 73 de la ley 90 de 1946, en relación con el artículo 12 de la ley 6 de 1945; artículos 1, 2, 6, 70 y 81 de la ley 90 de 1946, y en armonía con los artículos 1, 3, 9, 10, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 193,

488, 490 y 492 del CST; 5, 29 y 62 del decreto 3041 de 1966; 1, 7, 8 y 14 de la ley 171 de 1961; 2 y 4 de la ley 4ª de 1976; 1, 2 y 7 de la ley 71 de 1988; 1, 3, 4, 5, 6, 11, 13, 35, 36 y 289 de la ley 100 de 1993; 1 y 8 del decreto 2709 de 1994, y 48, en relación con el 20 Radicación No. 13749 preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 25, 29, 42, 43 y 53 de la C.N. DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Para sustentar su acusación, argumenta el recurrente: que la violación normativa que denuncia se produjo porque se dejaron de apreciar unas pruebas y se apreciaron equivocadamente otras, al tiempo que se dieron por no demostrados hechos que sí lo estaban. Como yerros fácticos cometidos por el Tribunal, la censura indica los siguientes: “1. No dar por demostrado estándolo que el demandante reclamaba el reconocimiento y pago de los derechos pensionales correspondientes a los 10 años trabajador entre 1960 y 1970(…)” Sostiene el recurrente que desde la demanda, en el hecho noveno (fl 3 cdno 1), se afirmó que el beneficiario de la pensión de jubilación José Manuel Grecco Racedo, laboró desde 1960 hasta 1970, tiempo que no le fue reconocido para efectos de aquella prestación.

“2. En la contestación del hecho anterior la demandada presentó el siguiente argumento, que reafirma lo manifestado por la demandante.” (…) 21 Radicación No. 13749 “3. Dar por demostrado sin estarlo, que “el extrabajador fallecido no tenía en la fecha en que se asumieron los riesgos de vejez y de muerte por el ISS los diez años de servicio necesarios para que el empleador cargara parcialmente con la obligación pensional” (folio 11 del cuaderno del Tribunal) “4. No dar por demostrado estándolo, que “ el trabajador celebró contrato de trabajo con la demandada desde el día 18 de enero de 1960” (folio 55 del cuaderno No. 1. Negrillas de la copia), fecha desde la cual adquirió el derecho a que se le reconociera y pagara el salario y las prestaciones sociales, incluidas las cuotas correspondientes para mesadas pensionales, y no únicamente desde la fecha de afiliación al Instituto de Seguros Social ( sic )” Y dice el censor que: “Si el ad – quem hubiera tenido en cuenta todos los hechos y las pruebas relacionados con el tiempo de servicio prestado por el extrabajador José Manuel Grecco Racedo en los años comprendidos entre 1960 y 1970, forzosamente habría tenido que acceder a las súplicas de la demanda, que estaba dirigida contra la empresa Bavaria S.A. y no contra el Instituto de los Seguros Sociales, porque en primer lugar esta empresa solo asumió la obligación de pagar pensiones de jubilación a partir de 1967; y especialmente, porque durante el período reclamado estaban vigentes los artículos 259 y siguientes del C.S.T., más las normas

que subrogaron o reemplazaron totalmente esta parte de la ley.” LA REPLICA El opositor se refirió al cargo manifestando que, aunque por distinta vía, en él se pretende plantear lo mismo que vanamente se expuso 22 Radicación No. 13749 en los tres (3) anteriores, razón por la cual se remite a lo que ya argumentó; que, además, la acusación es ineficaz, pues no demuestra hasta la evidencia, como es indispensable, la existencia de los eventuales errores de hecho que alega, ni la forma como los cometió el sentenciador, y que el cargo no puntualiza con exactitud qué medios de prueba dejó de apreciar o apreció erróneamente éste. SE CONSIDERA Acudiendo a la controversia fáctica y probatoria, propia del ataque por la vía indirecta, el censor objeta la decisión del Tribunal de no otorgar a la demandante la pensión de jubilación que reclama de la sociedad empleadora, como cónyuge sobreviviente del ex trabajador José Manuel Grecco Racedo. Según la demanda extraordinaria, en el cargo el recurrente cuestiona la sentencia de segundo grado en los siguientes aspectos: 1) Los términos en que el juzgador entendió los derechos pensionales que reclama la accionante en su demanda ordinaria (fl 28 cdno cas); 2) el tiempo de servicios del esposo de la petente para la fecha en que el ISS asumió el riesgo de vejez, acogido por el 23 Radicación No. 13749 ad quem (fl 29 ibídem), y 3) la fecha desde la cual el trabajador fallecido celebró contrato laboral con la demandada, aceptada por el

Tribunal (fl 29 ibídem). Empero, en estricto sentido, la acusación únicamente puede ser estimada por la Sala en función del primer aspecto de debate que introduce, relacionado con cuál fue el derecho pensional impetrado por la demandante, pues respect