CSJ - SL1377-2019

República de Colombia Corte Suprema de Justicla Sala de Casación Laboral GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL1377-2019 Radicación n.” 61876 Acta n°11 Bogota, D. C., veintisiete (27) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Quinta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 28 de febrero de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró MIRIAM EMILSE CIRO GARCÍA a la entidad recurrente.

I. ANTECEDENTES Miriam Emilse Ciro Garcia, promovió demanda ordinaria laboral contra la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., a fin de obtener la pensión de sobrevivientes, con ocasión de la muerte de su compañero Juan Camilo Cardona Monsalve, a partir del 14

Radicación n. 61876 de diciembre de 2003, las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios, las costas y agencias en derecho. Como fundamentos facticos de sus pretensiones, esgrimió que convivió con el señor Juan Camilo Cardona Monsalve, desde el año 1998, hasta el día de su muerte, esto es, el 14 de diciembre de 2003; que durante el espacio temporal que perduró su convivencia residieron en los Municipios de San Rafael y Marinilla; que al momento de su

fallecimiento, el afiliado se encontraba ejerciendo el cargo de Concejal del Municipio de San Rafael; que la accionante siempre dependió económica del causante; que con anterioridad al óbito, el señor Cardona fue afiliado a la Administradora de Pensiones y Cesantías Protección S.A., cubriendo los aportes para efectos de amparar las contingencias atinentes a los riesgos de invalidez, vejez y muerte; que solicitó a la entidad accionada el reconocimiento y pago de la prestación de sobrevivientes, pensión denegada porque no cumplía con los requisitos exigidos. La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., se opuso a las pretensiones de la demanda; aceptó como ciertos, los supuestos facticos atinentes, a la afiliación del señor Cardona Monsalve al sistema, a fin de amparar los riesgos de invalidez, vejez y muerte, la solicitud del reconocimiento de la prestación y su negativa por parte de la demandada por no cumplir con los requisitos legales previstos para tal fin; frente a los hechos restantes esgrimió que no le constan los supuestos fácticos atinentes a la SL Radicación n. 61876 convivencia de la demandante con el afiliado, su lugar de residencia, y el lugar de labores del asegurado con anterioridad a su fallecimiento. Como excepciones planteó las denominadas, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y pago.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Tercero Laboral del Circuito Adjunto de

Medellín, mediante sentencia del 17 de junio de 2011, condenó a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la prestación de sobrevivientes deprecada a favor de la demandante, a partir del 14 de diciembre de 2004, en cuantía de un salario mínimo mensual legal vigente, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año y los reajustes anuales, así como los intereses moratorios y las costas del proceso, con ocasión de la muerte de su compañero permanente Juan Camilo Cardona Monsalve.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del recurso de apelación presentado por la demandada, la Sala Quinta Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de sentencia de 28 de febrero de 2013, modificó el fallo apelado en lo referente al reconocimiento de la mesada Radicación n. 61876 adicional; además, adicionó lo referente a la declaratoria de prosperidad parcial de la excepción de pago, por lo que autorizó a la Administradora convocada a descontar de las condenas, los valores efectivamente pagados a la actora, de conformidad con la parte motiva. Confirmó en lo demás.

En punto del debate suscitado, destacó como problema jurídico, el determinar la procedencia de la prestación deprecada, inaplicado el requisito de fidelidad al sistema, y en consecuencia, si el afiliado dejó causado el derecho prestacional de sobrevivientes para sus beneficiarios con anterioridad a su fallecimiento En cuanto al requisito de fidelidad, precisó los efectos

predicables respecto de la declaratoria de inexequibilidad del mismo, mediante la sentencia C-428 de 2009, con independencia de la inexistencia de dicha providencia a la calenda en la cual se dio el fallecimiento del afiliado, para lo cual adicionó como soporte, lo expresado por la reiterada jurisprudencia de esta Sala de Casación, entre otras, en la sentencia rad. 42540, determinando a su vez que: “ queda plenamente demostrado que el requisito de fidelidad , no puede exigirse, pues como se estableció anteriormente, y como lo indicó la H. constitucional, este requisito es desfavorable tanto para el afiliado como para sus beneficiarios, por lo que podemos entender que en el presente caso es procedente la inaplicación de dicho requisito de la fidelidad, pues además de ser procedente por la vía de retroactividad de la sentencia de constitucionalidad, también es evidente la inconstitucionalidad de la norma, pues si bien es cierto que para el momento de estructuración de la norma no había sido objeto de estudio constitucional , la misma atentaba flagrantemente contra la seguridad jurídica. Razón por la cual se confirma la sentencia que venía en apelación en este sentido”. Radicación n. 61876 Ahora bien, en lo referente a la falta de requisitos para acreditar el derecho, el juez de segundo grado estableció que no le asiste razón a la administradora convocada cuando indica que el afiliado no cumplió con el requisito de semanas, pues tal y como lo manifiesta en su recurso de apelación, el asegurado alcanzó a cotizar al sistema 107.31 semanas, de

las cuales 69.43 fueron con anterioridad a la fecha del fallecimiento, encontrando acreditado de tal modo la existencia de los presupuesto legales establecidos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, preceptiva que requiere como densidad de aportes 50 semanas en los tres años anteriores al momento del fallecimiento. Así mismo, en cuanto a la procedencia de las mesadas adicionales, estimó que la razón le asiste al impugnante, teniendo en cuenta que tales previsiones, solo se encuentran contempladas para el régimen de prima media con prestación definida, por lo que son ajenas al caso bajo estudio, y en tal virtud, modificó el fallo emitido por el juez primigenio frente a este aspecto, en el sentido de determinar que solo le asiste derecho al demandante a percibir 13 mesadas y no 14 como lo indicó el a quo. Aunado a lo expuesto, en lo atinente a la excepción de pago, consideró que acorde a lo establecido probatoriamente en el plenario, puede determinarse de forma parcial su prosperidad, por lo que autorizó a la demandada a descontar Radicación n. 61876 de las condenas impuestas los valores efectivamente pagados a la actora, y en ese sentido adicionó el fallo recurrido. Finalmente, dedujo la procedencia de los intereses moratorios argumentando para tal fin, la mora en la que incurrió la pasiva en el pago de las mesadas pensionales a la demandante, concepto del cual precisó su operancia, luego de 2 meses después de radicada la solicitud de reconocimiento pensional, con el lleno de los requisitos

legales, aspecto frente al que confirmó el fallo impugnado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que se case la sentencia del ad quem y, en sede de instancia, revoque la de primer grado, para que, en su lugar, absuelva a la administradora frente a todo lo pedido en su contra.

Con tal propósito, formula un cargo, con apoyo en la causal primera de casación laboral, que no fue replicado.

VI. CARGO ÚNICO Radicación n. 61876

Acusa la sentencia de violar «por la vía directa, por la aplicación indebida de los artículos 48, 53, 93 y 94 de la Constitución Política 3 y 273 de la ley 100 de 1993 y 12 numeral 2 de la ley 797 de 2003, al haber concedido la pensión reclamada teniendo en cuenta únicamente el cumplimiento del requisito de 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la fecha de la muerte del causante, y por la infracción directa de los artículos 45 de la Ley 270 de 1996, 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 20 de la Ley 393 de 1997, 1°, 29, 230, 241 y 243 de la Carta Magna, 1° del Acto Legislativo 01 de 2005 y 1°, de la Ley 860 de 2003, en lo que atañe a la “fidelidad de cotización para con el sistema” pues no la tuvo en mente para negar el derecho a acceder

a la prestación solicitado». En el desarrollo de la acusación, la censura hace alusión a las sentencias proferidas por esta Corporación, CSJ 22 jun.2010, rad. 39792, 15 mar. 2011, rad. 42625, 22 nov. 2011, rad. 44572, manifestando a su vez, que “el ad quem vulneró el principio constitucional a la seguridad jurídica al no reconocer que la norma vigente a la calenda de la defunción del señor Cardona Monsalve exigía el requisito de fidelidad de aportes al sistema y siendo para Protección S.A. un derecho de rango constitucional que la situación pensional del señor se estudiara a la luz del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 en su texto primitivo, resulta inobjetable que el fallo recurrido debe ser casado y más si se tienen en cuenta que con el arbitrario desconocimiento del derecho a la certeza jurídica que le asistía a la Administradora también se atropelló su derecho constitucional a un debido proceso”.

VII. CONSIDERACIONES Descendiendo al caso en concreto y para efectos del estudio de la acusación, es claro para la Sala que conforme a la modalidad de violación enunciada, el censor admite las Radicación n. 61876 conclusiones fácticas a las que arribó tribunal, esto es: ij el fallecimiento del señor Juan Camilo Cardona Monsalve el 14 de diciembre de 2003; ii) la calidad de beneficiaria, respecto de la pensión de sobrevivientes que ostenta la demandante como compañera permanente y iii) las 69.43 semanas de cotizaciones acreditadas por el afiliado en los tres últimos

años anteriores a su muerte. Ahora bien, lo que genera distanciamiento del censor con la sentencia cuestionada, es la viabilidad jurídica para otorgar la prestación pensional objeto de debate, teniendo en cuenta los efectos predicables respecto de la decisión adoptada por la Corte Constitucional a este respecto, en tanto es inaplicable la excepción de inconstitucionalidad a una controversia, cuyo hecho generador fue suscitado con anterioridad a tal pronunciamiento. En el anterior contexto, es deber de esta Corporación determinar la existencia del yerro atribuible al juez colegiado, toda vez que mediante proveído del 28 de febrero, confirmó la decisión del A quo en la que condenó a la demandada a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes como compañera permanente del señor juan Camilo Cardona Monsalve, no obstante que para la fecha del fallecimiento del afiliado, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 era la normatividad vigente. Al efecto, conforme a la reiterada jurisprudencia de la Sala, la exigencia del requisito fidelidad, contemplada en la normativa citada con precedencia, se estableció como una Radicación n.° 61876 condición regresiva respecto de los postulados fundantes de la Ley 100 de 1993, y como consecuencia de ello, impuso a los juzgadores el deber de abstención frente su aplicación, habida cuenta de su contraposición con los preceptos constituciones, atinentes a los principios de la progresividad y no regresividad. A este respecto, pertinente resulta traer a colación el criterio reiterado de la Sala, en la sentencia CSJ SL607-2018

rad. 57605, que hace referencia a la inaplicación del requisito de fidelidad bajo los siguientes parámetros: En lo que tiene que ver con el tema jurídico que se trae a colación, esto es, el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540, y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que tal exigencia incorporada en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del Sistema General de Pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicarla, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad. Tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia C-556 de 2009, sino, más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar, en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4.° de la C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política. Con fundamento en los derroteros jurisprudenciales enunciados, encuentra la Sala que la determinación adoptada por el Juez de apelaciones, se acompasa con el

criterio mayoritario de la Corporación, y bajo ese entendido, mal haría el tribunal en exigir a la demandante, para efectos de su reconocimiento prestacional, el requisito de fidelidad Radicación n. 61876 de cotizaciones al sistema constituido en un 20% del espacio temporal comprendido desde el cumplimiento de los 20 años de edad y la fecha de la defunción del afiliado, no obstante que tal acaecimiento se consolidara en virtud de la normatividad que habilitaba tal exigencia. Aunado a lo anterior, si bien es cierto que en los planteamientos de la censura, se aduce que la calenda en la cual se consolidó el fallecimiento, fue con anterioridad a la sentencia CC C-556 de 2009, que declaró la inexequibilidad de la disposición memorada, tales motivaciones resultan infundadas e insuficientes para efectos obtener la casación del fallo fustigado, en la medida en que conforme a los argumentos esbozados por la sentencia de constitucionalidad, se modificó la situación de una legislación que desde sus inicios fue contraria al derecho de la seguridad social en pensiones, lo cual derivó en su retiro del ordenamiento jurídico, y su consecuente inaplicación. Ahora bien, 'en cuanto a las alegaciones planteadas, respecto del equilibrio económico pretendido por las normas de seguridad social, en razón del sostenimiento financiero, resulta pertinente traer a colación los argumentos de la Corte Constitucional en Sentencia C-556 de 2009, que declaró la inexequibilidad del requisito de fidelidad contemplado en el artículo 12 Ley 797 de 2003, en tanto en el desarrollo de este aspecto precisó: “los principios fundantes del

orden superior es el reconocimiento, como regla general y sin discriminación, de la primacía de los derechos de la persona, razón por la cual ese requisito de fidelidad aparece como una medida regresiva, 10 Radicación n. 61876 que pretendiendo proteger la viabilidad del sistema, desconoce el fin último de la pensión de sobrevivientes, la cual, se repite, procura amparar a las personas, qué necesitan atender sus necesidades, sin mengua adicional por la contingencia de la muerte del afiliado de quien dependían”. Bajo el anterior contexto, encuentra la Sala que el tribunal no incurrió en el yerro endilgado, y en consecuencia se declarará no prospero el cargo. Sin costas en el recurso de casación, por cuanto no hubo réplica.

VII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Quinta Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 28 de febrero de 2013, dentro del proceso ordinario laboral promovido por MIRIAM EMILSE CIRO

GARCÍA contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A.

Sin costas como se dejó visto en la parte motiva Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. - w a VT :d 7 U Radicación n.° 61876 0 s 9 1Y si i d

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Republica de Colombia Corto Suprema de Justicia Sala de Caración Lateral

SALVAMENTO DE VOTO DEL

MAGISTRADO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO

Magistrado Ponente: GERARDO BOTERO ZULUAGA Radicación n° 61876

Respetuosamente me aparto del criterio mayoritario adoptado por la Sala en el presente asunto, por cuanto, como ya lo he manifestado en otras ocasiones, la norma llamada a regular la pensión de sobrevivientes que se reclama es la vigente en el momento en que se produjo la muerte del afiliado. Si, como no se discute en el proceso, en este caso el fallecimiento del afiliado se dio el 14 de diciembre de 2003,

la norma aplicable es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, vigente a la sazón desde el 29 de enero de 2003, cuyo ordinal 2 establecía como requisito para obtener la pensión de sobrevivientes, el haber cotizado el 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que se cumplieron los 20 años de edad y la fecha del fallecimiento - sentencia C 1094/2003 -, requisito que fue el que se echó de menos en este proceso. Radicación n.° 61876 Para explicar las razones de mi disentimiento, me remito a lo que sostenía la Sala antes de modificar su criterio, como en la sentencia CSJ SL, 17 ag. 2011, rad. 42474, en la que se dijo: Además de lo anterior, con el fin de dar respuesta a los argumentos del cargo, debe recordarse que la Corte tiene establecido que el principio de progresividad en materia de seguridad social no es absoluto y que, en dicha medida, no es posible dejar de aplicar el presupuesto de fidelidad al sistema, con fundamento en dicho argumento. La Corte analizó este tema en detalle en la sentencia del 2 de febrero de 2008, Rad. 32765, cuyas consideraciones resultan plenamente aplicables al presente asunto. Dijo la Corte: 1.- Para dar respuesta a la oposición, se ha de anotar que no desconoce la Sala la obligación de progresividad con que el Estado debe ofrecer la cobertura en la seguridad social, la cual como ya lo ha dilucidado la jurisprudencia constitucional, no es un principio absoluto sino que debe estar sujeto a las posibilidades

que el sistema tenga de seguir ofreciendo unas prestaciones sin que se afecte la sostenibilidad financiera del sistema. El juicio de progresividad comparando lo que ofrece la legislación nueva respecto a la anterior, no puede responder a una mera racionalidad del interés individual que se examina, sino que en correspondencia con la naturaleza de la seguridad social, debe atender la dimensión colectiva de los derechos tanto de los que se reclaman hoy como de los que se deben ofrecer mañana. Según señalan los convenios internacionales que fundan la seguridad social, ésta debe entenderse como una economia del bienestar justa que comprenda a las generaciones presentes, pasadas y futuras. A manera de ilustración, el numeral 3° del artículo 12 del Código Iberoamericano de Seguridad Social aprobado por la Ley 516 de 1999 establece que “3. Los Estados ratificantes recomiendan una política de racionalización financiera de la Seguridad Social basada en la conexión lógica entre las diferentes funciones protectoras de ésta, la extensión de la solidaridad según sus destinatarios, y la naturaleza compensatoria o sustitutiva de rentas de sus prestaciones, que guarde la debida concordancia con las capacidades económicas del marco en que debe operar y basada en el adecuado equilibrio entre ingresos y gastos y la correspondencia, en téminos globales, Radicación n. 61876 entre la capacidad de financiación y la protección otorgada”. La deliberada voluntad del legislador en las reformas introducidas al sistema pensional con las leyes 797 y 860 de 2003, propenden a asegurar un equilibrio financiero, de manera que los niveles de protección que

hoy se ofrezcan, se puedan mantener a largo plazo.” Por otra parte, la sentencia de la Corte Constitucional C-556 de 2009, que declaró inexequibles los literales a) y bj del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, fue expedida el 20 de agosto de 2009 y no se le dotó de efectos retroactivos, por lo que ocurrida la muerte en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 ~ el señor Oscarde Jesús Arbeláez Arias falleció el 29 de mayo de 2003 -, sin que se hubiera emitido la referida sentencia de constitucionalidad, el requisito de fidelidad al sistema era plenamente aplicable. Por lo demás, la Corte ha descartado la posibilidad de ejercer la excepción de inconstitucionalidad, para eludir la aplicación de una norma declarada inexequible a situaciones causadas en el lapso durante el cual la disposición se mantuvo vigente, por no habérsele otorgado efectos retroactivos a la sentencia de inexequibilidad, pues ello implicaría desconocer los efectos de la respectiva decisión. Ha sostenido la Corte: “En este caso es dable entender que toda vez que al sustentar el recurso de apelación que interpuso contra el fallo de primer grado la parte demandante, ahora recurrente, solicitó la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, cumplió con los requisitos procesales exigidos en la jurisprudencia de la Sala. Mas pese a que es posible en sede de casación hacer uso de la referida excepción de inconstitucionalidad, considera esta Sala que ello no es procedente cuando la norma de

que se trata ya ha sido materia de un examen de constitucionalidad por el tribunal competente y se ha decidido su inexequibilidad, por las razones expresadas en la aludida sentencia del 27 de mayo de 2004, que aunque fueron expuestas respecto de una norma diferente a la aquí analizada, le son perfectamente aplicables al argumento del cargo y por lo tanto se reiteran: “Por otra parte, cabe advertir que la excepción de inconstitucionalidad no puede soslayar los efectos cronolégicos de las sentencias de inexequibilidad a que antes se hizo referencia, pues sería una forma de eludir tales efectos, que es a lo que conduce el planteamiento del recurrente pues si pretende que en este caso particular no se apliquen los artículos 3 del Decreto 1651 y 235 de la Ley 100 por ser contrarios Radicación n. 61876 a la Carta Política, está proponiendo en la práctica es que los efectos del fallo de inexequibilidad se extiendan al tiempo anterior a la fecha de su expedición, esto es, hacerlo retroactivo por otro camino, lo cual reñiría con las disposición estatutaria que arriba se mencionó y con el mismo fallo de inexequibilidad”. Sentencia del 13 de diciembre de 2007, Rad. 31321. Por lo tanto, la norma en cuestión estuvo vigente desde su expedición y hasta que fue retirada del ordenamiento jurídico por la Corte Constitucional, sin que le sea dado a los jueces desconocer su contenido, so pretexto de una inconstitucionalidad que no fue declarada por el propio organismo de control. Además, no estoy de acuerdo con que, en este caso, se pueda

desconocer el claro mandato de la ley, so pretexto de aplicar principios generales del derecho, que conforme al artículo 230 de la Constitución Política apenas constituyen criterios auxiliares de la actividad judicial, pues según la misma norma constitucional citada, «los jueces en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley.» Dejo en los anteriores términos sustenta i disentimiento con la mayoría de la Sala en este asunto. fr 3

RIGOBERTO BUENO