CSJ - SL1377-2020

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1377-2020 Radicación n.° 69208 Acta 13 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., veintiocho (28) de abril de dos mil veinte (2020). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por NORBEY ROSIBE PALOMINO NOREÑA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 23 de julio de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró contra el INSTITUTO

DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMNISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES Norbey Rosibe Palomino Noreña promovió demanda ordinaria laboral para que se declare que es beneficiaria del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993 y que su afiliación a la AFP Porvenir no tiene validez, por lo que las

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Radicación n.° 69208 cotizaciones allí efectuadas deben entenderse realizadas al ISS. Con base en lo anterior, solicitó que se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar a su favor la pensión de vejez de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990 en virtud del régimen de transición, a partir de marzo de 2005, momento en que cumplió los requisitos mínimos para alcanzar el derecho pensional; se condene a la indexación de las mesadas adeudadas, los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del

proceso. Para sustentar sus pretensiones indicó que nació en marzo de 1950 y cumplió los requisitos mínimos para la pensión de vejez en el mismo mes del año 2005. Que efectuó cotizaciones para los riesgos de invalidez, vejez y muerte desde noviembre de 1984 hasta diciembre de 2004, reuniendo un total 919.71 semanas, de las cuales más de 500 fueron realizadas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida. Señaló que se afilió a la AFP Porvenir pero que ello no tiene validez porque se efectuó en un tiempo inferior a los 10 años previos al cumplimiento del requisito de la edad mínima para obtener la pensión; que dicha administradora el 8 de agosto de 2007 le comunicó que su situación de multiafiliación había sido resuelta, quedando válidamente afiliada al ISS porque no había manifestado su voluntad de pertenecer a uno u otro régimen y por estar cotizando al ISS

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Radicación n.° 69208 al 29 de enero de 2004. Refiere que le fue negado el reconocimiento de la prestación de vejez, con fundamento en que no reunía las semanas mínimas de cotización. Manifestó que es beneficiaria del régimen de transición porque para el 1° de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad. Además, indicó que el 20 de abril de 2006 solicitó la pensión de vejez al ISS, la cual fue negada mediante Resoluciones 27617 del 30 de septiembre de 2009 y 25807

del 30 de septiembre de 2011. Al dar respuesta a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la actora, el traslado a la AFP Porvenir y que se le negó el reconocimiento de la pensión, por no cumplir los requisitos exigidos para ello y frente a los demás, expresó que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa indicó que la actora se trasladó a la AFP Porvenir materializando con ello la selección del régimen de ahorro individual; que para el 1 de abril de 1994 solamente contaba con 485 semanas válidamente cotizadas, es decir, no cumplía con tener 15 años de servicios cotizados como lo exige la sentencia CC SU 62-2010; aseguró que aunque la demandante tenía la edad requerida para obtener la pensión, no reunía la densidad mínima bajo el régimen de transición ni conforme al artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación de reconocer pensión de vejez con el régimen de

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Radicación n.° 69208 transición, petición de lo no debido, improcedencia de intereses moratorios, improcedencia de la indexación, prescripción, compensación, imposibilidad de condena en costas y buena fe del ISS.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Medellín, mediante decisión proferida el 28 de noviembre de 2012, resolvió: PRIMERA: DECLARAR la nulidad del traslado de la señora

NORBEY ROSIBE PALOMINO NOREÑA […], al Fondo de Pensiones PORVENIR quedando entonces incólume en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el ISS.

SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACION, representado por su Liquidador al doctor Carlos Alberto Parra Satizabal o por quien haga sus veces, a reconocer y pagar de manera vitalicia la pensión de vejez a favor de la señora NORBEY ROSIBE PALOMINO NOREÑA […] en la suma de un salario mínimo legal mensual vigente, es decir, $566.700.00 más los incrementos de ley.

TERCERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACION a reconocer y pagar a la señora NORBEY ROSIBE PALOMINO NOREÑA por concepto de retroactivo pensional por los periodos comprendidos del 1° de marzo de 2012 al mes de noviembre de la misma anualidad, la suma de $5.667.000.00; y seguir pagando a partir del 1 de diciembre de 2012, una mesada equivalente al salario mínimo legal mensual vigente.

CUARTO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar a favor de la demandante la indexación de las condenas mes a mes a partir del 1 de marzo de 2012, hasta que se realice el pago efectivo de la obligación.

QUINTO: DECLARAR no probada la excepción de mérito denominada por la entidad que se ha demandado, como inexistencia de la obligación de reconocer pensión de vejez con el régimen de transición

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SEXTO: Se ABSUELVE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de las demás pretensiones impetradas en su contra.

SÉPTIMO: Se CONDENA en costas a la parte demandada ISS […].

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el recurso de apelación presentado por las partes, mediante sentencia proferida el 23 de julio de 2014, revocó la sentencia de primer grado, absolvió y condenó en costas a la actora.

En la decisión impugnada, el Tribunal señaló como problema jurídico, determinar si había lugar a revocar la decisión de primera instancia en cuanto anuló la afiliación de la demandante a la AFP Porvenir y concedió la pensión de vejez aplicando el régimen de transición. En caso de confirmarse la sentencia apelada, debía definir si la actora cumple el número mínimo de semanas de cotización requeridas para pensionarse con dicho régimen, desde cuándo procede el reconocimiento del retroactivo y si hay lugar a intereses moratorios. Frente a tales cuestionamientos consideró que debía revocar la decisión en su totalidad y en su lugar absolver, por las siguientes razones. En cuanto a la nulidad de la afiliación a la AFP Porvenir, recordó que para el a quo había operado porque la referida administradora no le suministró a la actora la información responsable, clara y cierta sobre las consecuencias de tal traslado; en esa medida, la juez de primer grado había dispuesto el pago de la pensión de vejez conforme al régimen

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Radicación n.° 69208 de transición. Razonamiento que no compartió el Tribunal, pues aseguró que lo pretendido en la demanda, era la nulidad del traslado por haberse realizado cuando a la accionante le faltaban menos de 10 años para acceder a la pensión, no por la falta de información. Además, señaló que, aunque no se aportó el documento de afiliación, no hay discusión sobre la existencia de la vinculación de la demandante a la AFP Porvenir, ya que según las historias laborales aportadas a folios 12 a 33, 80 a 90 y 107 a 119, se apreciaba que la señora Palomino Noreña cotizó al RAIS entre enero y agosto de 1995. Dijo que también para el 28 de enero de 2004 se observaba que la actora presentó multiafiliación en el ISS y en la AFP Porvenir, dado que, aunque estaba afiliada a ésta última administradora desde 1995, desde octubre de ese mismo año siguió cotizando al ISS (f.° 115). Explicó que el comité de multiafiliación asignó al ISS la competencia para tramitar y decidir el reconocimiento de la pensión de vejez, tal como se indica en las Resoluciones 027617 de 2009 y 25807 de 2011 (f.° 7 a 10 y 46 a 47). En estos actos administrativos se negó la prestación pensional porque la actora no era beneficiaria del régimen de transición y no cumplía los requisitos de semanas cotizadas exigido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003. Resaltó que mediante escrito de fecha 8 de agosto de

2007 visible a folios 34 y 35 del expediente, la AFP Porvenir le informó a la actora que se había resuelto su situación de

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Radicación n.° 69208 multivinculación en los términos del artículo 2 del Decreto 3800 de 2003, quedando válidamente afiliada al ISS, por ser la entidad donde registraba su última cotización al 29 de enero de 2004. Conforme a lo anterior, el colegiado concluyó que la accionante sí se trasladó de régimen, del de prima media al de ahorro individual en el año 1995, habiendo cotizado a la AFP Porvenir entre enero y agosto de dicho año; sin embargo, desde octubre de 1995 continuó cotizando al ISS sin efectuar el respectivo traslado. Por esta razón, dado que para enero de 2004 había una múltiple vinculación porque existía una afiliación válida al RAIS y cotizaciones efectuadas en prima media, el comité de multivinculación definió que estaba válidamente afiliada al ISS, en términos del Decreto 3800 de 2003. Aclaró que, con la anterior determinación, la señora Palomino Noreña recuperó el régimen de prima media, pero no la transición establecida en el artículo 36 de la Ley 100 de

1993. Esto, como quiera que el inciso quinto del referido artículo establece que el régimen de transición no será aplicable para quienes, «habiendo escogido el régimen de ahorro individual decidan cambiarse al de prima media», salvo si al 1° de abril de 1994, tienen 15 o más años de servicios cotizados, caso en el cual se mantiene la transición, como se

señaló en la sentencia CC C 789-2002 y lo reiteró el Consejo de Estado en sentencia del 6 abril de 2011, al declarar la nulidad de los literales a) y b) del artículo 3 del Decreto 3800 de 2003, y precisar que la única condición para recuperar el

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Radicación n.° 69208 régimen de transición ante un traslado, es que el afiliado cuente con 15 años de servicios al 1 de abril de 1994 y transfiera todo el saldo de la cuenta de ahorro individual. Así las cosas, quedó demostrado que la actora se afilió a la AFP Porvenir, luego retornó al régimen de prima media administrado por el ISS y según el comité de multiafiliación, aunque no estaba inscrita nuevamente o no se había afiliado formalmente al ISS, estaba cotizando a esta entidad desde octubre de 1995, por lo que, en aplicación del Decreto 3800 de 2003, se le atribuyó al ISS la competencia para definir el derecho pensional, dado que, a corte del 28 de enero de 2004 la demandante estaba cotizando a ese instituto. Adujo que, para el caso de la demandante, la historia laboral decretada de oficio en la segunda instancia (f.° 107 a 119), da cuenta de que para el 1° de abril de 1994, tan solo contaba con 9.27 años de cotizaciones, por tanto, aunque se le permitió retornar al régimen de prima media, no conservó el beneficio contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Resaltó que existían anomalías en la interpretación efectuada por la juez de primera instancia, en cuanto a la

declaración de nulidad de la afiliación de la actora a la AFP Porvenir, toda vez que le atribuyó la carga de la prueba sobre el consentimiento informado para el traslado de régimen a una entidad administradora de pensiones que no fue llamada al proceso como demandada, y concluyó que no la había cumplido. Además, reiteró que, de conformidad con el escrito de demanda, el fundamento de la nulidad de afiliación al

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Radicación n.° 69208 RAIS fue que ésta se efectuó en un tiempo inferior a los 10 años antes de cumplir la edad mínima para pensionarse, no por la falta de información. En todo caso, aseguró que la nulidad pretendida en los términos de la demanda inicial tampoco resulta procedente, dado que la limitante para trasladarse de régimen a quienes les faltaba menos de 10 años para pensionarse, solamente se estableció a partir de la vigencia de la Ley 797 de 2003, sin que la norma pueda aplicarse de forma retroactiva, pues la vinculación de la actora al RAIS ocurrió en el año 1995, época para la cual no existía tal prohibición, y solamente se contemplaba un tiempo de permanencia de tres años para realizar el traslado de régimen. Aclaró que la limitación invocada por la demandante no aplica respecto de quienes acreditan 15 años de servicios cotizados a 1° de abril de 1994. Por lo anterior, concluyó que la actora no tiene derecho a recuperar el régimen de transición, por lo que para el reconocimiento de la pensión de vejez se debe aplicar el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 9° de la

Ley 797 de 2003. Esto, como quiera que se trasladó del régimen de prima media al de ahorro individual y no contaba con 15 años o más de servicios cotizados cuando entró a regir la citada Ley 100. Refirió que, de acuerdo con la norma aplicable en este caso, la demandante no lograba reunir la densidad de cotizaciones mínima para pensionarse, pues solo tenía 1.045

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Radicación n.° 69208 semanas cuando para el año 2014 se requerían 1.275 y para 2015, 1.300. De ahí que le queda la posibilidad de continuar cotizando hasta alcanzar el mínimo exigido por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada y en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado «y en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda».

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica. De ellos, se estudiará inicialmente el primer ataque y luego, de manera conjunta el segundo y el tercero, dado que acusan similar elenco normativo, persiguen el mismo fin, esto es, discutir la posibilidad de recuperar el régimen de transición por considerar que existe multivinculación, y la argumentación es la misma.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial,

por la vía directa en la modalidad de infracción directa del

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Radicación n.° 69208 artículo 271 de la Ley 100 de 1993, 10 y 11 del Decreto 720 de 1994; por aplicación indebida de los artículos 1750 del Código Civil, 1604, 1610, 1740, 1741, 1742, 1743, así mismo por interpretación errónea de los artículos 174, 177 y 197 del CPC y 145 del CPTSS, 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 1, 2, 3, 11, 12, 13, 36, 50, 76, 90, 97, 141, 142 y 271 de la Ley 100 de 1993, 11 del Decreto 694 de 1994, 36 de la Ley 100 de 1993 y 3 de la Ley 1382 de 2009. En la demostración del cargo, manifiesta que el Tribunal abordó tres temas: i) que la nulidad se resuelve conforme las normas del Código Civil y que no se probó el vicio del consentimiento; ii) la carga de la prueba sobre el vicio del consentimiento y, iii) que la múltiple vinculación, resuelta en favor de la afiliación al ISS, no permite recuperar el régimen de transición. En relación con el primer asunto, luego de citar el texto de los artículos 145 del CPTSS, 20 del CST y 271 de la Ley 100 de 1993, señala que las normas laborales y de la seguridad social son las que deben regular la ineficacia del traslado, pues existe regulación expresa en esta disciplina,

por tanto, no se aplican las normas del Código Civil sino la Ley 100 de 1993. Expresa que la nulidad se genera por la falta al deber de información, al no brindarse de manera exacta, precisa y fundada en la ética sobre la selección de régimen, la cual debe ser libre y voluntaria, y su desconocimiento implica la consecuencia jurídica prevista en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, esto es, la ineficacia de la afiliación. Así las

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Radicación n.° 69208 cosas, aduce que, en el presente caso, la administradora de pensiones omitió el deber de diligencia que la responsabilidad profesional le imponía, en un tema tan importante como el traslado de régimen, lo que conlleva la ineficacia prevista en el mencionado artículo 271. De otra parte, en cuanto a la carga de la prueba y el consentimiento informado, la parte recurrente afirma que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, la selección de régimen debe ser libre y voluntaria, es decir, exenta de vicios del consentimiento para que pueda resultar válida. Sin embargo, la «práxis judicial» ha demostrado que la mayoría de los afiliados al régimen de prima media optaron por trasladarse al RAIS sin ese presupuesto, no por su negligencia, sino por la falta de asesoría legítima de las administradoras. Refiere que la oferta de los servicios de los fondos privados impone la plena observancia de una debida diligencia, dado que se trata de un «diálogo entre desiguales, en medio de sus diferencias», pues el traslado de régimen

implica la afectación de derechos fundamentales como la dignidad humana y la autonomía de la voluntad que estructuran el consentimiento informado, el cual a su vez, está ligado al principio pro homine, por lo que la carga de la prueba del deber de diligencia debe invertirse, dada las asimetrías entre el afiliado y el administrador de pensiones. Sustentó esta consideración en lo expuesto en la sentencia CC T-129 del 2011.

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Radicación n.° 69208 Así las cosas, argumenta que la carga de la prueba les incumbe a las administradoras de pensiones, no solo por los derechos en conflicto sino por las afirmaciones y negaciones indefinidas planteadas en la demanda inicial. Asegura que la «juricidad» niega el traslado de régimen a quienes no cumplen con 15 años de servicios al 1° de abril de 1994, pese a que se demuestra la falta de una asesoría que eliminara cualquier duda frente al deber de diligencia de las administradoras de pensiones privadas. Resalta que una debida asesoría, conlleva una decisión libre, consciente y voluntaria que sugiere un legítimo consentimiento informado del acto jurídico. Señala que el deber de diligencia es un «paradigma de dignidad» en el sistema de seguridad social en pensiones, y su omisión conduce, como lo prevé la ley, a la ineficacia del acto jurídico, que le impone a la jurisdicción dar aplicación a la inversión de la carga de la prueba, la cual fue prevista expresamente en los artículos 3, 5 y 11 de la Ley 1328 de

2009, al referirse al deber de diligencia de las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera. Siendo ello así, les corresponde a las administradoras demostrar que brindaron una asesoría legítima a la actora y que, por tanto, su consentimiento fue informado. Aclara que la sola firma de una forma preimpresa por la misma entidad de seguridad social no da cuenta de la debida diligencia que la ley le impone y resalta que el Decreto 720 de 1994 regula la responsabilidad de las sociedades administradoras de pensiones y de los promotores o agentes

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Radicación n.° 69208 comerciales. Para sustentar su acusación, cita las consideraciones expuestas en la sentencia CSJ SL 3 sep. 2014, rad. 46292.

VII. RÉPLICA La accionada presenta réplica al cargo porque asegura que el vicio del consentimiento que se invoca, relacionado con el desconocimiento de las implicaciones del nuevo régimen pensional, no constituye un error de hecho sino de derecho, el cual no genera «nulidad de consentimiento» en la legislación colombiana, pues uno de los principios de nuestro ordenamiento es que «la ignorancia de la ley no es excusa».

En esa medida, no hay lugar a exigir a las administradoras que probaran que habían brindado una detallada información frente al régimen de ahorro individual y sus consecuencias.

VIII. CONSIDERACIONES De manera preliminar, debe recordarse que el recurso extraordinario no le confiere competencia a esta Corporación para juzgar el litigio, esto es, establecer a cuál de las partes en contienda le asiste la razón, puesto que la labor de la Corte

se circunscribe en enjuiciar la sentencia y determinar si el juez colegiado, al resolver la segunda instancia, dirimió rectamente el conflicto a la luz de las normas jurídicas que debía emplear. Por tal razón, es necesario formular un ejercicio dialéctico dirigido a derruir los pilares de la sentencia

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Radicación n.° 69208 atacada, porque si no se hace en debida forma o se cuestionan razones distintas a las aducidas por el juzgador, la providencia impugnada se mantiene incólume, soportada sobre los cimientos o inferencias que se dejaron libres de ataque y que sirvieron al Tribunal para resolver en el sentido que lo hizo. En ese orden, el recurrente debe previamente identificar los soportes del fallo que acusa y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o jurídica, o por ambas, en cargos separados, si es que el fundamento de la decisión es mixto. Al respecto, en sentencia CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 41314, se explicó lo siguiente: […] la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de

ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria. Se afirma lo anterior, como quiera que, en el presente caso, el cuestionamiento formulado en el primer cargo hace alusión a un asunto distinto al definido por el Tribunal en la sentencia impugnada, en relación con la nulidad del traslado de régimen pensional declarada por el a quo. Así, la censura refuta la decisión revocatoria del colegiado porque asegura que el traslado de régimen pensional debe estar precedido del consentimiento informado del usuario o afiliado, para lo cual, las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber

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Radicación n.° 69208 de brindar la asesoría clara y necesaria sobre las consecuencias de tal acto, y en juicio, les corresponde demostrar que cumplieron tal obligación, so pena de que se declare la nulidad de dicho traslado. Por tanto, argumenta que el Tribunal interpretó erradamente las normas acusadas, pues conforme a ellas y al desarrollo jurisprudencial al respecto, en estos asuntos procede la inversión de la carga de la prueba, teniendo las AFP la carga de acreditar que dieron la información y asesoría debida. Así, al margen de que resulte acertado tal planteamiento del censor, lo cierto es que en el fallo atacado el colegiado no abordó el tema de la nulidad de traslado de régimen para definir cuáles eran los deberes profesionales de las administradoras o la carga de la prueba que les incumbía. Por el contrario, el juez de la alzada se refirió a dicha nulidad

para advertir la existencia de «anomalías» en la decisión adoptada por el juez de primer grado, de un lado, porque la pretendida nulidad no fue soportada en la demanda inaugural en la falta al deber de información que le corresponde a las entidades de seguridad social, sino en que el cambio de régimen se efectuó cuando a la actora le faltaban menos de 10 años para cumplir la edad para la pensión, y de otro lado, en que no era correcto endilgar a la AFP Porvenir el incumplimiento de la carga de la prueba frente al referido deber de información, cuando dicha entidad no había sido parte en el proceso.

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Radicación n.° 69208 Siendo ello así, resulta desenfocada la acusación presentada, pues no controvierte los verdaderos fundamentos de la decisión del juez plural, sino un asunto distinto y no resuelto en la sentencia impugnada. Nótese que el Tribunal no estableció si en verdad a la administradora del fondo privado de pensiones le correspondía o no el deber de brindar la información requerida para el traslado o si tal obligación la debía probar en juicio; por el contrario, advirtió que tal asunto no podía abordarse, como erradamente lo hizo el a quo, porque dicha AFP no había sido convocada a la presente litis, aspecto que la censura dejó libre de ataque. Tampoco cuestiona si el colegiado se equivocó al considerar que ese y no otro, era el fundamento de la nulidad solicitada en la demanda inicial. En ese orden de ideas, de nada sirve al recurrente insistir en el deber de información por parte de las

administradoras de pensiones y en la carga de la prueba que a éstas les incumbe, pues al no haber sido éste el fundamento de la decisión controvertida, nada logra con tal cuestionamiento. Al presentar un ataque desenfocado, deja incólumes los verdaderos razonamientos en que el Tribunal sustentó su decisión, por lo que la misma mantiene su presunción de acierto y legalidad. Al respecto, en sentencia CSJ SL 350-2020, esta Sala recordó la reiterada jurisprudencia de esta Corporación en cuanto al deber de atacar las razones que en verdad soportaron la sentencia que se impugna: Aquí resulta pertinente insistir en que la formulación eficaz del recurso de casación supone un ejercicio argumentativo lógico, a

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Radicación n.° 69208 partir del cual se deben identificar los verdaderos fundamentos de la decisión cuestionada, establecer si los mismos son de naturaleza jurídica o fáctica y, en consecuencia, combatirlos de manera plena y completa, a partir de las vías diseñadas por el legislador para tales efectos. Es por ello que las críticas formuladas por la censura debieron extenderse a los verdaderos razonamientos y argumentos del ad quem, siendo insuficientes las acusaciones parciales o aquellas que controviertan consideraciones no contenidas en la providencia impugnada, por cuanto, al desviarse el verdadero objetivo de la crítica, se dejan subsistiendo los reales o totales soportes sustanciales del fallo (sentencias CSJ SL9179-2017; CSJ SL7100-2017; SL6036-2017 y

SL2727-2018). En todo caso, vale la pena precisar que la decisión del Tribunal resulta acertada, en cuanto a la imposibilidad de discutir las obligaciones profesionales de las administradoras de fondos de pensiones de cara a un cambio de régimen, pues, si, en efecto, la AFP Porvenir no fue demandada, mal podría el juzgador definir la nulidad de dicho traslado con fundamento en que tal entidad no demostró el cumplimiento de sus deberes, en especial, el de información, ya que hacerlo implicaría la vulneración al debido proceso como del derecho de defensa y contradicción de un sujeto que no fue parte en la litis. Así las cosas, el cargo planteado resulta infundado y por tanto se desestima.

IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria, por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 1, 2 y 12 del Decreto 3995 de 2008, 36 de la Ley 100 de 1993, 12 del Acuerdo 049 de 1990, 2 de la Ley 797 de 2003, 1 del Decreto 3800 de 2003, en relación con los artículos 50, 141

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Radicación n.° 69208 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976 y por aplicación indebida el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, 48 y 53 de la Constitución Política. En la demostración del cargo recuerda que el Tribunal consideró que la demandante no era beneficiaria del régimen de transición porque para el 1° de abril de 1994 no tenía 15

años de servicios y que la edad no fue prevista como requisito para recuperar este régimen para quienes se habían trasladado. Sin embargo, señala que el entendimiento del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, luego de las sentencias C789 de 2002 y C-1056 de 2004, no es el indicado por el colegiado, pues, aunque coincide con lo expresado en estas decisiones, existen otros casos en los que los afiliados han podido conservar la transición, aun cuando no tenían 15 años de servicios a 1° de abril de 1994. Así, la censura asegura que conforme al Decreto 3995 de 2008, también es posible recuperar la transición cuando se tiene la edad requerida a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 o cuando se define un conflicto de múltiple vinculación, que se presenta cuando una persona se encuentra inscrita al mismo tiempo, tanto en el régimen de prima media y en el de ahorro individual, evento en el cual, el comité de multiafiliación define a qué administradora le corresponde asumir la prestación económica. Resalta que en la motivación del Decreto mencionado, se señaló que ante la prohibición legal de la múltiple vinculación, y una vez adelantados los procesos tecnológicos

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Radicación n.° 69208 de cruce de información, solamente para los años 2006 y 2007 se logró cumplir con el deber de informar a los afiliados las situaciones de múltiple afiliación, lo cual generó que entre la entrada en vigencia del sistema general de pensiones y el

31 de diciembre de 2007, surgieran numerosos casos de vinculaciones y/o cotizaciones simultáneas a los dos regímenes pensionales. Aduce que, para dar solución a estos casos, se expidió el Decreto 3995 de 2008, y cuando se define el conflicto, es porque hubo un traslado de régimen inválido y si ello es así, es natural que la prestación deba resolverse por el ISS en los términos del tránsito de legislación. Agrega que la finalidad del referido decreto es definir los casos de vinculación a los dos regímenes y, por tanto, que el afiliado pueda recuperar el régimen de transición. Aduce que según el artículo 12 del Decreto 3995 de 2008, se pued