CSJ - SL13778-2017

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL13778-2017 Radicación n.” 53640 Acta 31 Bogotá, D. C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte actora, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 30 de junio de 2011, en el proceso que JAMILSON ANTONIO NORIEGA SALGADO adelanta contra

LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO

PÚBLICO, MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL,

FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. y el FONDO DE PASIVO

DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

Radicación n. 53640 I ANTECEDENTES El citado accionante promovió demanda laboral para que el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia reajuste la pensión con base en el promedio de lo devengado en el último año de servicios, debidamente actualizado con el IPC certificado por el DANE causado entre el 27 de junio de 1999 y el 12 de octubre de 2008, más el ajuste legal y la indexación de las mesadas atrasadas, incluidas las adicionales de junio y diciembre. ” Respecto a los ministerios accionados, pretendió que aprueben y remitan el cálculo actuarial individual de la pensión de jubilación al FOPEP, y frente a la Fiduciaria la

Previsora S.A., procura el pago de las costas. En respaldo de sus pretensiones afirmó que laboró al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, desde el 13 de enero al 30 de diciembre de 1975 y en la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero como trabajador oficial a partir del 23 de octubre de 1981 hasta el 27 de junio de 1999, que en esos periodos acumuló más de 20 años de servicios al estado y que el promedio mensual que percibió en el último año de servicios ascendió a $2.976.452,58. Relató que el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia le reconoció pensión legal de jubilación mediante Resolución n. 521 de 17 de marzo de 2009, a partir del 12 de octubre de 2008 y en cuantía de Radicación n. 53640 $1.080.625,03; que la prestación fue liquidada con el promedio de lo que devengó durante los 10 años de servicios anteriores al reconocimiento pensional y que entre el 27 de junio de 1999 y la fecha de adquisición del status de pensionado, no percibió salario alguno. El Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la época en que el actor se desvinculó de la Caja Agraria con ocasión de su disolución y liquidación; admitió su condición de pensionado a partir del 12 de octubre de 2008 y el IBL que empleó para liquidar la pensión. En su defensa expuso que reconoció la prestación con fundamento en la Ley 33 de 1985 que, sin embargo, el

ingreso base de liquidación se determinó conforme el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento pensional, de manera actualizada, con los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994. Formuló las excepciones de prescripción, inexistencia del derecho, cobro de lo no debido, buena fe, pago, presunción de legalidad de la resolución que reconoció la pensión y las demás que fueren declarables de oficio. La Fiduciaria la Previsora S.A. como vocera y administradora del patrimonio autónomo de remanentes de Radicación n. 53640 la Caja Agraria en liquidación, también se opuso a las pretensiones. Frente a los hechos, afirmó que no le constan. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de las obligaciones reclamadas. A su turno, el entonces Ministerio de la Protección Social, se opuso al éxito de las pretensiones. En cuanto a los hechos, manifestó no constarle por no ser empleador del demandante. Formuló las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de, derecho, cobro de lo no debido, prescripción e imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas. Por último, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público edificó su defensa, en que no tiene ninguna relación jurídica con el demandante y la responsabilidad solidaria pretendida carece de sustento jurídico. En su defensa propuso las

excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación y del derecho.

IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., a través de fallo de 10 de marzo de 201 1, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicación n. 53640

Al resolver el grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la del a quo. En sustento de su decisión, el Tribunal dejó por sentado que: (i) el Fondo accionado le reconoció al actor una pensión de jubilación calculada con base en el 75% del promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios, según lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y fii) que el accionante causó la pensión el 12 de octubre de 2008, cuando cumplió la edad mínima. Con esas premisas, sostuvo que la forma de liquidar el ingreso base de liquidación de las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985, es el dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o en el artículo 21 ibidem, puesacotó- el régimen de transición previsto en el citado artículo 36 de esa normativa, solo conservó la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto de la pensión. Advirtió que al 1 de abril de 1994, al demandante le hacían falta más 10 años para adquirir el derecho, razón

por la cual el ingreso base de liquidación, en efecto, debía ser calculado con el promedio de los salarios o rentas cotizadas durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Radicación n. 53640 Igualmente, encontró demostrado que el Fondo accionado al momento de efectuar el cálculo pensional, indexó los salarios que sirvieron de base para calcular el IBL al año 2008, con lo que dio cumplimiento a los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional y a la sentencia SL 30602, 13 de dic. 2007.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por ol Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque en su integridad el fallo del a quo y acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica.

VI. CARGO ÚNICO Por la vía directa y en la modalidad de interpretación errónea, le atribuye a la sentencia recurrida la transgresión de los «artículos 8 de la Ley 153 de 1987; 4, 19, 467 y 468 del CST; 8 de la Ley 171 de 1961; 8 del Decreto 2251 de Radicación n. 53640 1965; 1215, 1530, 1536, 1613, 1614, 1626, 1627, 1649,

1771, 2224 y 2241 del C.C; 11 de la Ley 6 de 1945; 178 del C.C.A; 831 del C. Co; 145 del CPT; 307 y 308 del C.P.C.». Aclara, que no discute que el actor (i) prestó servicios personales al Estado por más de 20 años en el Ministerio de Defensa Nacional y en la Caja Agraria; (ii) que se retiró del servicio el 27 de junio de 1999 y que el salario promedio que devengó en el último año de servicios fue de $2.976.452,58; y (iii) que el fondo de pasivos demandado le reconoció la pensión de jubilación oficial acorde con lo establecido en la Ley 33 de 1985, a partir del 12 de octubre de 2008. En desarrollo de su acusación, la censura afirma que el Tribunal realizó una exégesis equivocada de los preceptos «enunciados en el cargo, al deducir la improcedencia de la indexación del ingreso base de liquidación de la mesada inicial de la pensión de jubilación oficial, contraviniendo además, jurisprudencia reiterada de la Honorable Corte en su Sala de Casación Laboral, como del Consejo de Estado, sobre la interpretación y aplicación del régimen de transición de que trata el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993». Como sustento de su planteamiento, transcribe las sentencias CSJ SL 13336, 30 nov. 2000, SL 32020, 6 dic. 2007 y del Consejo de Estado, radicación n. 470-99, 21 Radicación n. 53640 sep. 2000, y concluye que debió tenerse en cuenta para

liquidar su pensión el «promedio devengado en el último año de servicios, que para el caso, se reitera es la suma de $2.976.452,58». Finalmente, expone que el último salario que devengó el accionante debió indexarse, como quiera que no percibió ni cotizó suma alguna para pensión desde el momento en que se desvinculó de la extinta Caja Agraria (27-06-1999) y la fecha en que adquirió el status pensional (12-10-2008), por lo cual, una vez realizadas las operaciones matemáticas respectivas, su primera mesada pensional debió ascender a $3.973.119,27.

VII. RÉPLICA El Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia al oponerse al cargo, aduce que contiene graves errores de técnica que conducen a su rechazo, porque no atacó todos los argumentos que sirvieron de apoyo a la sentencia, tales como que: la pensión fue reconocida con fundamento en la Ley 33 de 1985, el actor al 1. de abril de 1994 le faltaban más de 10 años para cumplir la edad de pensión, el ingreso base de liquidación se determina conforme los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.

A Radicación n. 53640 Agrega que no se integró la proposición jurídica con los preceptos sustanciales que sirvieron de soporte a la decisión de segunda instancia -1.% de la Ley 33 de 1985 y artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993-; aunado a que las normas denunciadas no consagran ningún derecho reclamado en la demanda. Afirma que el Tribunal no dedujo

ninguna «mprocedencia de la indexación» sino que, por el contrario, determinó que según las normas aplicables al caso, la accionada si actualizó los salarios base de liquidación. Respecto al fondo del asunto, asevera que no le asiste derecho a la reliquidación de la pensión legal de jubilación teniendo en cuenta lo que devengó el accionante en el último año de servicios, conforme lo establecía la Ley 33 de 1985, porque la jurisprudencia de esta Corte tiene adoctrinado que a los beneficiarios del régimen de transición, se les aplica únicamente lo relacionado con el tiempo de servicios, la edad y el porcentaje, no así lo referente al ingreso base de liquidación, el cual se rige por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993. La Fiduprevisora S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo de Remanentes de la Caja Agraria en Liquidación, manifiesta en términos generales que el recurrente no cuestiona los fundamentos que dieron lugar a la sentencia de segundo grado, y que las normas enunciadas en la proposición jurídica no fueron desarrolladas en la demostración del cargo. Radicación n. 53640 Las demás entidades públicas convocadas a juicio guardaron silencio.

VII. CONSIDERACIONES Al margen de otros desaciertos técnicos, la Sala advierte que el recurrente da por sentado situaciones que no fueron concluidas por el ad quem, quien en momento alguno dedujo la «improcedencia de la indexación del ingreso base de liquidación», por el contrario, su planteamiento se

edificó en que la pensión de jubilación fue debidamente indexada en la forma dispuesta en la Ley 100 de 1993. De esta manera, el embate jurídico propuesto por el recurrente esta llamado al fracaso, toda vez que su discurso es incoherente al no guardar relación con las verdaderas razones que tuvo en cuenta el juez plural para confirmar el fallo de primer grado. En cuanto al argumento según el cual la pensión debe liquidarse con el promedio de lo devengado en el último año de servicio, se reitera la pacífica jurisprudencia de esta Sala en la que se ha dejado por sentado, que el régimen de transición solo conservó lo relativo a edad, tiempo de servicios y monto porcentual de la prestación; los demás aspectos, tales como el ingreso base de liquidación, quedaron sometidos al imperio normativo de la Ley 100 de 1993. AL Radicación n. 53640 Al respecto, en sentencia CSJ SL4983-2017, se puntualizó: Pues bien, esta Sala de la Corte, con estricta sujeción a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ha considerado de forma reiterada, uniforme y pacífica (CSJ SL 44238, 15 feb. 2011, CSJ SL 53037, 17 abr. 2012, CSJ SL 5702013, CSJ SL4649-2014, CSJ SL17476-2014, CSI SL2982-2015, entre otras), que el régimen de transición únicamente preserva tres aspectos del régimen anterior: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. De suerte que, los

demás aspectos de la prestación, tales como el ingreso base de liquidación, son los consagrados en la Ley 100 de 1993. Al amparo de esta construcción jurídica, ha dicho la Sala que el concepto monto hace referencia únicamente al porcentaje o tasa de reemplazo que se aplica, más no a la base reguladora de la pensión o a los ingresos en que se fundamenta la liquidación. Por lo tanto, aunque el monto y el ingreso base de liquidación son dos conceptos que están íntimamente ligados para cuantificar la pensión, son diferentes. Ha puesto también de relieve esta Corporación, que el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas beneficiarias del régimen de transición que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993 les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, se rige por lo previsto en el inciso 3 del artículo 36 ibidem y, para aquellos que les faltare 10 años o más para consolidar su derecho, se liquida de acuerdo con lo contemplado en el artículo 21 de la misma normativa. Lo cual, en modo alguno, vulnera el principio de inescindibilidad de la norma, porque es en virtud del mandato expreso de la Ley 100 de 1993 que el cálculo debe hacerse en esa forma. Bajo tal criterio jurisprudencial, resulta claro que la conclusión del ad quem es acertada, como quiera que el demandante al 1. de abril de 1994 le hacían falta más 10 años para adquirir el derecho a la pensión, luego el ingreso base de liquidación de la pensión debía calcularse conforme el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Radicación n. 53640 En hilo con lo brevemente expuesto, el cargo es infundado. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3-500.000) m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 30 de junio de 2011 por la

Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en el proceso ordinario laboral que JAMILSON ANTONIO NORIEGA SALGADO adelanta contra

LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO

PÚBLICO, MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL,

FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. y el FONDO DE PASIVO

DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n. 53640 > Par

YE FERNANDO CÁSTILLO CADENA <a o voto ; _

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN

————

MP. CLARA CECILA

E H h 4 Se deja constancia que en la fecha se fi] cCicto oe sel b- $

Bogotá, <br

| MP CLARA CECILIA DUES AS €

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L constancia que enl a fecha y ha ueza al «torrada la presi: República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral

CLARA CECILIA DUEÑAS

Magistrada Ponente SALVAMENTO DE VOTO Radicación n'53640

REFERENCIA: JAMILSON ANTONIO NORIEGA

SALGADO VS. LA NACIÓN - MINISTERIO DE PROTECCIÓN

SOCIAL Y OTROS.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, en esta ocasión me permito salvar el voto, en tanto considero que no se ha explicado con suficiencia los motivos para aplicar el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en algunas de las pensiones de vejez que se otorgan con base en el artículo 36 de este cuerpo normativo, es decir, aquellas que se reconocen en sede de transición del sistema. No existe duda alguna, por lo menos para esta Sala de Casación, de que el régimen de transición sólo protege la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto consagrado en el régimen anterior; como tampoco que la expresión monto, se refiere a la tasa de reemplazo o Radicación n.53640 proporción sobre el ingreso de base que determina la cuantía de la pensión. Esta exégesis de la Sala se ve reforzada cuando la misma ley, a punto seguido, reza que «las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las

disposiciones contenidas en la presente ley», para, inmediatamente, proceder a definir la figura del Ingreso Base de Liquidación —IBL. Así las cosas, en nuestro criterio, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fija tanto los elementos necesarios para la causación del derecho como aquellos indispensables para la cuantificación de la mesada, a decir, el monto y la base de liquidación. Por tanto, ese precepto consagra todo lo necesario para la determinación y cuantificación del derecho pensional, lo que genera, prima facie, la imposibilidad de aplicar otras disposiciones jurídicas de similar contenido para la definición de la cuantía de la pensión. En este sentido, emerge palmario, el principio de inescindibilidad de la norma jurídica, al no existir razón alguna para acudir a otro texto normativo bajo el pretexto de que existe un vacío en la Ley. Al respecto, considero que existen dos problemas que deben ser analizados al momento de estudiar el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones en régimen de transición: i) la interpretación del inciso tercero del artículo a Radicación n.53640 36 de la Ley 100 de 1993; y ii) la posibilidad de sustituir la aplicación del inciso 3 del mencionado artículo 36 con la del artículo 21 en determinados eventos.

1. La interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993

El inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, admite al menos dos alcances que pueden conducir a resultados diferentes en la cuantificación de la prestación. La primera se basa en un derecho de opción; mientras que

la segunda considera que la norma tiene varios supuestos de tiempo para su estimación. Lo anterior se explica así: a) Derecho de opción La estructura normativa para dar fundamento a esta interpretación, es del siguiente tenor: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Radicación n.53640 Esta primera interpretación, itérese, se soporta en el derecho de opción, en la medida en que se considera que el inciso tercero del artículo 36 mo regula todas las situaciones que pudieran derivarse del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, dado que solo cobija a quienes les falta 10 o menos años para cumplir los requisitos de acceso a la pensión, población para la cual se instituye un derecho de opción en la fijación del Ingreso Base de Liquidación, ya que la mesada se liquida con el promedio del tiempo que les falte para adquirir el derecho, siempre que sea inferior a 10 años, o el cotizado durante” «oda la vida», dejando por fuera la determinación del IBL para quienes les falte diez o más años para acceder a la pensión en sede de transición. En este último evento, y ante el vacío normativo, debe aplicarse el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. b. La norma tiene varios supuestos de tiempo para

su estimación La segunda interpretación posible está dada por una lectura completa del inciso tercero original, sin tener en cuenta la sentencia de inexequibilidad C-168 de 1995, pero solo para establecer el alcance del mencionado inciso. Dicho aparte completo señalaba: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare 44 Radicación n.53640 menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley., el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado, y de un (1) año para los servidores públicos. Teniendo en cuenta que una norma, como supuesto, abarca todas las hipótesis sobre el tema a regular, y que el régimen de transición, en su versión original, tendría una duración superior a 20 años, dadas las edades a partir de las cuales se protegió la expectativa pensional, 35 años para las mujeres, 40 para los hombres, se puede encontrar que lo que se entiende del citado inciso como un derecho de opción no lo es y, más bien, que la ley regula todas las situaciones para determinar el Ingreso Base de Liquidación,

asi: - Para los afiliados que les falten dos años o menos para acceder al derecho a la pensión, el IBL se halla con el promedio de lo devengado en los dos últimos años, para trabajadores del sector privado, y de un año para los Radicación n.53640 servidores públicos. Se reitera esta forma de encontrar el IBL fue declarada inexequible, pero, claro está, hacía parte de la norma original. - Para los que le faltan menos de 10 años para acceder al derecho a la pensión, el IBL es el promedio de lo devengado en el tiempo que les haga falta para ello, debidamente actualizado con el IPC. - Para los que le faltan más de 10 años para acceder a la pensión es el promedio de lo cotizado durante todo el» tiempo, que le faltara para adquirir el derecho debidamente actualizado con el IPC. Esta interpretación emerge cristalina cuando la lectura del inciso se realiza en forma inversa, de atrás para adelante, colocándose como objeto principal de interpretación el tiempo que le hace falta al afiliado para el acceso a la pensión y teniendo, como supuesto, que el legislador previó todas las hipótesis posibles derivadas del régimen de transición. En efecto, la contraposición que hace la norma es entre los que le faltan menos de diez años para adquirir el derecho y los que le faltan más de diez años para tener el estatus de pensionado, cuando señala «si éste fuere superior» pues se está refiriendo al tiempo «que les hiciere falta para ello» con referencia a «los que les falte menos de diez años para adquirir el derecho». Radicación n.53640

Con esta interpretación se libera el contrasentido de entender que el IBL es el promedio del tiempo que les haga falta para adquirir el derecho siempre que sea inferior a diez años o todo el tiempo que les falta para adquirir el derecho si es superior a 10 años, pues la adquisición del estatus de pensionado se da en un solo momento, cual es, aquél en que se cumple con los requisitos mínimos de acceso a la pensión. Pero, además, adquiere mayor visibilidad cuando se acude a crear un rango de amparo diferenciado entre la protección de expectativas legítimas, muy cercanas y medianas, y meras expectativas, en tanto el IBL para las primeras se calcula de manera muy aproximada al régimen entonces vigente y, en el otro extremo, que corresponde a las meras expectativas, de la forma en que lo hace la nueva ley, incrementándose progresivamente el periodo de determinación del mismo con base en el tiempo que le hace falta al afiliado para adquirir el derecho. Este último alcance, en nuestro criterio, deja sin bases a la interpretación que propone, como un derecho de opción del afiliado, la doble determinación del IBL para escoger la que más le favorezca. -Las dificultades que se imponen con la lectura completa del inciso 3 del artículo 36 en su versión original Radicación n.53640 La segunda lectura propuesta es problemática desde el punto de vista de la equidad. Si un régimen de transición busca garantizar, en todo o parte, las mayores ventajas de favorabilidad del régimen precedente, es patente que las condiciones de acceso y cuantificación de la pensión, deben ser próximas a las de la legislación inmediatamente anterior

para evitar cambios demasiado bruscos en la expectativa pensional del afiliado. En este sentido, debe recordarse que los objetivos de la Ley 100 de 1993 eran en su orden i) proteger derechos” adquiridos; ii) garantizar las expectativas; y iii) crear un nuevo régimen de pensiones para aquellos excluidos de transición y nuevos afiliados. Ahora bien, por definición, cuando se salvaguardan expectativas, estas se traducen como un puente, soportado por el principio de favorabilidad entre la nueva legislación y la anterior, para amparar expectativas legítimas. Ello implica que la legislación anterior prima facie es más favorable que la nueva, lo cual deviene claro con la implementación del Sistema General de Pensiones, pues los requisitos de acceso y los elementos de cuantificación del derecho se tornan más exigentes para optar por la pensión. De ello se sigue que el régimen de transición no busca reconocer pensiones más favorables que las consagradas en el mismo régimen anterior, ni menos favorables que las del nuevo ordenamiento. Radicación n.53640 Con todo, si para un afiliado con derecho a transición, el nuevo régimen ordinario le resulta más favorable por alguna razón, que lo puede ser, el artículo 288 del estatuto de la seguridad social le permite optar por la prestación consagrada en la nueva ley, a condición, eso sí, de que se someta íntegramente a sus disposiciones. Llegados a este punto, si impone retornar al primer orden de transición, hoy declarado inexequible. Básicamente, en este orden, se protegía no sólo el tiempo de servicios o semanas de cotización, la edad y el monto de pensión, sino también la base de liquidación para

aquellas personas que les faltare dos años o menos para acceder a la pensión. Nótese que la forma de establecer la base de la pensión para el sector privado, según se desprende del apartado final del inciso tercero del artículo 36, es similar en cuanto al tiempo que se tiene en cuenta en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, dos años aproximados. Y para el sector público, dado el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, la base de liquidación se toma con el promedio del salario devengado durante el último año de servicios. Como se recuerda, la norma de protección de la base de liquidación para este primer orden, fue declarada inexequible por medio de la sentencia C-168 de 1995. Sin embargo, afloraba que el querer del legislador no era otro que proteger a aquellos que les faltaran dos años o menos Radicación n.53640 para acceder a la pensión, en cuanto a que las reglas de acceso y cuantificación del derecho fueran muy similares, si no iguales, a las del régimen anterior. A nuestros efectos, baste memorar que el motivo de inexequibilidad fue la discriminación que se daba entre los trabajadores del sector privado y del público en relación al tiempo para fijar la base de liquidación, dos años para los aquellos, un año para estos, pero no lo fue el de la posibilidad de segmentar el régimen de transición, pues en esa sentencia, se razonó: ad Y sobre la discriminación que, según el actor, se crea entre las personas que quedan comprendidas por el precepto demandado frente a las demás, cobijadas por el régimen anterior, cabe anotar que mal podría

considerarse que la situación de las personas que se van acercando por edad o tiempo de servicio a las contempladas en la ley para acceder a la pensión de vejez, es la misma de aquellas que apenas inician una vida laboral, llevan pocos años de servicio o su edad está bastante lejos de la exigida, pues a pesar de que en ambos casos se tienen meras expectativas, las que como tantas veces se ha reiterado, pueden ser reguladas por el legislador a su discreción, sus condiciones, por ser distintas, justifican un trato diferente. Recuérdese que la igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato, fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles 10 <A Radicación n.53640 tratamientos distintos; esta última hipótesis expresa la conocida regla de justicia que exige tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales en forma desigual En el segundo orden aparecen los afiliados a los que les falta diez años o menos para acceder a la pensión. Para ellos, el Ingreso Base de Liquidación se define como el promedio de lo devengado durante el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho. Atinente al nuevo régimen, la base de liquidación se toma con un tiempo inferior, lo que puede traer beneficios, toda vez que es más fácil mantener una determinada base salarial durante menos tiempo. Por su parte, en tercer orden se encuentran los beneficiarios de la transición que les falta más de 10 años para adquirir el derecho, a los que, a voces del artículo 36, se les liquida la base con el promedio de todo el tiempo que

les haga falta para ello, es decir, el lapso para adquirir el derecho. Es en este punto donde, en nuestro criterio, se configuró una manifiesta inequidad, en tanto, en el régimen ordinario las pensiones se liquidan, en principio, con base en el promedio de los salarios cotizados durante los ú