CSJ - SL13791-2017

17 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N.-2 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL13791-2017 Radicación n.” 48923 Acta 08 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ADA LUZ SOMOSA RODRÍGUEZ, contra la sentencia proferida el 30 de julio de 2010 por la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que le formuló al INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES.

I. ANTECEDENTES Entre las partes atrás mencionadas, se inició un proceso laboral, con el fin de que se declare la existencia de un contrato de trabajo entre el 16 de marzo de 1995 hasta el 25 de junio de 2003.

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Radicación n. 48923 Como consecuencia de lo anterior, solicitó su reintegro en las misma condiciones de empleo que gozaba al momento de la terminación del contrato, sin solución de continuidad, y con el pago de todos los salarios aumentados en la forma indicada en la convención colectiva o la ley, así como las prestaciones sociales, legales y convencionales, causadas durante el tiempo que dure la desvinculación, junto con la devolución de los descuentos efectuados mensualmente por retención en la fuente, y los aportes a la seguridad social que debía hacer al ISS en salud y pensiones.

Subsidiariamente requirió se le reconociera el auxilio de cesantías; los intereses sobre las mismas según artículo 62 de la convención colectiva; la indemnización consagrada en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990; las primas de servicios, según artículo 50 de la convención colectiva; la prima de navidad; las vacaciones; la prima de vacaciones; la indemnización por terminación unilateral del contrato conforme al artículo 5% de la convención colectiva; las dotaciones de vestido y calzado; la indemnización moratoria; la devolución de los descuentos efectuados mensualmente por retención en la fuente, y aportes a la seguridad social por pensión y salud; la prima de antigtiedad, y los demás beneficios convencionales (f. 1 a 6 del cuaderno principal). Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que entre el 16 de marzo de 1995 y el 25 de junio de 2003, prestó sus servicios personales en forma ininterrumpida al Instituto de Seguro Social en la Gerencia Zona Occidente, Gerencia EPS, CAA Carlos Echeverri Herrera, CAA Norte, CAA Hernando

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Radicación n. 48923 Zuleta Holguín del ISS Seccional Cundinamarca, como médico especialista oftalmología, bajo la subordinación y dependencia de la correspondiente gerencia, en un horario de lunes a viernes de 6:00 a.m. a 1:00 p.m., y utilizando los bienes de la empresa. Adujo que los pagos se los hacían mensualmente, y que el último salario devengado fue la suma de $2.165.580; y

que es beneficiaria de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el demandado y Sintraseguridadsocial, ya que este es reconocido como mayoritario. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones, porque suscribió contratos de prestación de servicios con la accionada, sin que representara subordinación alguna. No aceptó ninguno de los hechos con los que se sustentaron las pretensiones. En su defensa propuso las excepciones de prescripción, buena fe, cobro de lo no debido, cumplimiento de las obligaciones por parte del ISS, carencia del derecho reclamado, y falta de legitimidad en la causa para demandar (£. 96 a 105 del cuaderno principal). IL SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, mediante fallo del 29 de mayo de 2009, resolvió (f . 370 a 387 del cuaderno del Tribunal): SCLAIPT-10 V.00 o ES Radicación n. 48923 Primero. - Condenar a la entidad demandada Seguro social Representada (sic) legalmente por Gilberto Toro o quien haga sus veces, a pagar a la demandante señora Ada Luz Somosa las siguientes sumas: $160.013.39 por cesantías. $1.066,6p7or intereses a las cesantías. $153.587,07 por concepto de vacaciones $153.587,07 por concepto de prima de vacaciones. $160.102.00 por concepto de prima de servicios. Segundo. - Declarar probada la excepción parcialmente la excepción (sic) de prescripción del 5 de junio de 2003 hacia atrás

conforme a lo considerado en la parte motiva de esta providencia. Declarar no probados (sic) las restantes excepciones respecto de las peticiones que encontraron prosperidad. Tercero. - Absolver al demandado de las restantes pretensiones formuladas en su contra por la demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, conoció del proceso la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, y mediante fallo del 30 de julio de 2010, modificó y adicionó la decisión de primer grado (f.14 a 22 del cuaderno

del tribunal), así:

1. ADICIONAR la sentencia de primera instancia en el sentido de declarar que entre ADA LUZ SOMOSA RODRIGUEZ y el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL existió un contrato de trabajo desde el 16 de marzo de 1995 hasta el 25 de junio de 2003.

2. REVOCAR el numeral segundo de la sentencia apelada, para en su lugar declarar parcialmente probada la excepción de prescripción respecto de las vacaciones causadas con anterioridad al 25 de junio de 1999, y respecto de las primas de navidad causadas con anterioridad al 25 de junio de 2000.

3. REVOCAR PARCIALMENTE el numeral primero de la sentencia apelada, en cuanto a las condenas efectuadas por cesantías y vacaciones, para en su lugar condenar a la demandada al pago de las siguientes sumas de dinero: $17.104.335 por concepto de cesantías. $4.331.160 por concepto de vacaciones.

4. CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a la señora ADA LUZ SOMOSA RODRIGUEZ la suma de

$5.110.905 por concepto de prima de navidad.

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5. CONFIRMAR la sentencia apelada en sus demás partes.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, para negar la solicitud de reintegro (pretensión principal) e indemnización por despido injusto (pretensión subsidiaria), que, sobre la terminación del contrato de trabajo sin justa causa, la jurisprudencia ha señalado que el trabajador debe demostrar el despido y al empleador le corresponde demostrar la justa causa invocada, y manifiesta que revisado el expediente no existe prueba del despido, puesto que de los documentos aportados, ni de los testimonios recibidos se encuentra acreditada esa situación, por lo que, debía negar esa pretensión. Para soportar su decisión transcribió la sentencia CSJ SL, 11 oct. 1973. Y con respecto a la solicitud de derechos convencionales, manifestó que la convención colectiva de trabajo suscrita entre el sindicato y la demandada, en su artículo 3%, estableció como beneficiarios de la convención, no solo los afiliados al sindicato, sino todos aquellos trabajadores oficiales que no renunciaran expresamente a los beneficios convencionales, para concluir ...sin embargo las pretensiones relacionadas con derechos convencionales a favor de la accionante serán negadas por cuanto no se demostró el cumplimiento del requisito que impone el artículo 68 de la Ley 50 de 1990 en virtud del cual los trabajadores no sindicalizados deben pagar al sindicato, durante la vigencia de la convención colectiva, una suma igual a la cuota ordinaria con que

contribuyen los afiliados al sindicato para poder recibir los beneficios convencionales» (f. 21 del cuademo del tribunal).

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Radicación n. 48923 Los mismos argumentos, dijo le servían para negar el reconocimiento de los derechos convencionales. Con respecto a la solicitud de la indemnización moratoria contemplada en el artículo 1 del Decreto 797 de 1948, se plantea por el Tribunal, que la indemnización moratoria no opera de manera automática, y que la imposición de la sanción es cuando se demuestra que el empleador actúa de mala fe, y que con las evidencias procesales se demuestra que la demandada entendió que no estaba obligada a reconocer las prestaciones sociales, y sostuvo que la postura de la demandada obedeció a razones serias y objetivas (aunque equivocadas), lo que no se podía entender que el empleador actuó de mala fe. Por lo que no le reconoce esta pretensión a la demandante.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f£.4a 18 del cuaderno de casación).

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, para que, en sede de instancia, se adicione la sentencia declarando que el contrato de trabajo se le terminó a la trabajadora en forma unilateral y sin justa causa, se declare no probada la

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excepción de buena fe, y se condene al reintegro de la recurrente al cargo que ocupaba al momento de terminársele unilateralmente el contrato de trabajo a uno similar sin solución de continuidad, junto con el pago de todos los salarios aumentados en la forma indicada en la convención colectiva y aparejando el pago de las prestaciones sociales de todo el tiempo desde su ingreso al ISS hasta su despido. Además, como condena subsidiaria en caso de negarse el reintegro, solicita se adicione a la parte condenas de la sentencia la suma de $21.872.358 como indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo; indemnización de $72.186 diarios como indemnización moratoria por el no pago de las deudas laborales a partir del 10 de noviembre de 2003 cuando se vencieron los 90 días que tenía para ello, y hasta que se efectué el pago; intereses por cesantías $2.150,421 conforme al artículo 62 de la convención colectiva; primas por servicios $17.324.640 según el artículo 50 de la convención colectiva; primas de vacaciones por $14.933.479 según el artículo 49 de la convención colectiva. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados oportunamente, los cuales se pasan a estudiar.

VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia recurrida de violar, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los

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Radicación n. 48923 artículos 38 del Decreto 2351 de 1965 (el cual modificó el artículo 471 del Código Sustantivo del Trabajo) en relación

con los artículos 3%, 467, 468,469 del Código Sustantivo del Trabajo y los artículos 11, 12 46, 49 de la Ley 6 de 1945; Decreto 2615/46 art. 2%; Decreto Ley 797 de 1949 art. 1% código civil artículos 9, 66, 768 y 769; D.R. 1950/73 artículo 7% Ley 344/96 art.13; Decreto 1252 de 2002, 23, 24, 25, 54, 65, 127, 186, 249, 253, 306 y 467, 469, 470 (modificado por el artículo 37 del Decreto Legislativo 2351 de 1965) y 471 (modificado por el artículo 38 del Decreto Legislativo 2351 de 1965) del Código Sustantivo del Trabajo; 12 y 17 de la Ley 6 de 1945, 6 del Decreto 1160 de 1947, 8” y 11 del Decreto Ley 3135 de 1968 y 51 del Decreto 1848 de 1969; infracción directa del art. 32 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 2 del Decreto 252 de 1997. Como errores evidentes de hecho en que incurrió el Tribunal, planteó: (i) No dar por demostrado, estándolo, que la relación laboral que originó el contrato de trabajo celebrado entre ADA LUZ SOMOSA RODRIGUEZ y el ISS terminó el 25 de junio de 2003 sin justa causa Y por decisión unilateral del empleador. (ii) No dar por demostrado, estándolo, que la trabajadora ADA LUZ SOMOSA RODRIGUEZ es beneficiaria de la convención colectiva,

conforme lo determina el artículo tercero de la misma convención. ii) No dar por demostrado, estándolo, que el artículo 117 de la convención colectiva vigente entre el 1SS y Sintraseguridadsocial, determina que todos los trabajadores vinculados al ISS lo hacen mediante contrato a término indefinido. iv) No dar por demostrado, estándolo, que el artículo 5 de la convención colectiva vigente entre el ISS y Sintraseguridadsocial, determina que los contratos de trabajo solo podrán ser terminados por el ISS unilateralmente por las justas causas establecidas en el artículo 7 del decreto 2351 de 1965, con previo cumplimiento de SCLAIPT-10 V.00 sz Radicación n. 48923 los establecido en el artículo 1 del mismo decreto, y de lo establecido en el inciso 16 del artículo 108 de la convención colectiva.

1. No dar por demostrado estándolo, que el 1SS no dio aplicación a lo establecido en el inciso 16 del artículo 108 de la convención colectiva de trabajo vigentes, en cuanto al procedimiento para la aplicación de las justas causas para dar por terminado el contrato de trabajo. vi) No dar por demostrado, estándolo, que el ISS terminó en forma unilateral y sin justa causa el contrato de trabajo a la actora, y violando la convención colectiva.

Afirmó, que las pruebas respecto de las cuales se cometieron los yerros antes mencionados son: apreciar erróneamente la convención colectiva de trabajo que reposa af” 108 a 178 del cuaderno principal, especialmente las cláusulas 3“, 5%, 108 y 117, y no apreciar la contestación del

hecho séptimo de la demanda que aparece a f. 98 y 99 del cuaderno principal. En la demostración del cargo, aduce, que el Tribunal apreció erróneamente la cláusula tercera de la convención colectiva, pues en ella se amparan los derecho convencionales de los trabajadores que no hayan renunciado expresamente a dichos beneficios, y que la jurisprudencia ha sido reiterativa en establecer que a quienes se les declara judicialmente la existencia del contrato realidad son beneficiarios de la convención, y se ha ordenado inclusive el reintegro, citando la sentencia CSJ SL, 30 abr. 2004, rad. 21260. Sostuvo, que el ad quem, para negar los derechos convencionales, justificó su negativa en que si bien es cierto

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Radicación n. 48923 la convención suscrita entre la partes es con un sindicato mayoritario, por lo que son beneficiarios de la convención los trabajadores afiliados y no afiliados al sindicatos, siempre que no hubiesen renunciado expresamente a ella, sin embargo, no demostró lo contemplado en el artículo 68 de la ley 50 de 1990, es decir el requisito del pago de una suma igual a la cuota ordinaria con lo que contribuyen los afiliados al sindicato para ser beneficiario de la convención. Considera que ese requisito no es exigible para estos casos, en los que se declara la existencia del contrato realidad, tal como lo tiene adoctrinado la jurisprudencia de la Corte, y por ende es dable para la recurrente ser beneficiaria de los derechos convencionales.

Explicó que de acuerdo a lo regulado en la cláusula 117 de la convención, su contrato es a término indefinido y al no estar dentro de las causales exonerativas de la indemnización consagradas en la cláusula 5 convencional la cual se transcribe, así: «La terminación unilateral del contrato de trabajo no da lugar a la indemnización prevista en este artículo en los siguientes eventos: -si se acuerda o se ordena establecer el contrato en los mismos términos y condiciones a que lo regían a la fecha de su ruptura, si es como consecuencia de una sanción disciplinaria». Concluyó, que al no darse ninguna de estas excepciones, la terminación del contrato es unilateral. De otro lado, el ISS no siguió el procedimiento convencional consagrado en el artículo 5 en armonía al artículo 108 ordinal 16 de la mencionada convención, por lo que la terminación del contrato es injusta.

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ES Radicación n. 48923 Especificó que el error de hecho que cobija el fallo de ad quem, se evidencia, puesto que no apreció la contestación del hecho séptimo de la demanda (f.? 98 y 99 del cuaderno principal), la que transcribió para considerar que dicha pieza procesal no cumple con los supuestos del artículo 31 del Código Procesal del Trabajo, por lo que se le debió imponer la sanción procesal contenida en la norma y tener por probado el hecho y sin perjuicio de la decisión de primera instancia, que declaró confesó al ISS por su inasistencia a la audiencia de conciliación.

VII. RÉPLICA

Se opone a la demanda de casación, por cuanto el escrito que sustenta el recurso, presenta graves e insuperables fallas de técnica que impiden pronunciarse sobre el fondo del mismo, como lo son haber formulado el cargo por la vía indirecta buscando el reintegro, pero no se atacó o destruyó, todo el supuesto probatorio del Tribunal para negar dicha pretensión. Y frente a la pretensión de los beneficios convencionales, como el Tribunal consideró que los trabajadores no sindicalizados debían cancelarle a la organización sindical una suma igual a la cuota ordinaria de los afiliados, el ataque debió formularse por la vía directa, por tratarse de un debate evidentemente de puro derecho.

VII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión de absolver al ente demandado, con respecto a las suplicas de la actora del e

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Radicación n. 48923 reintegro (como pretensión principal) e indemnización por despido injusto (pretensión subsidiaria), i) partiendo de la declaración de la existencia de la relación laboral que estuvo vigente desde 16 de marzo de 1995 hasta el 25 de junio de 2003 (f. 4 cuaderno 2); ii) que, según la jurisprudencia vigente sobre el tema de la terminación del contrato sin justa causa corresponde al trabajador demostrar el despido y al empleador la justa causa; iii) que no existe prueba que demuestre la ocurrencia del despido, hecho que debió ser acreditado por la parte actora. A su vez el ad quem, cimentó su decisión de absolver a la demandada, de las súplicas encaminadas al

reconocimiento y pago de los beneficios convencionales: i) aceptando la existencia de la convención colectiva suscrita entre el ente demandado y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social con vigencia 1 de noviembre de 2001 al 31 de octubre de 2004 (folios 109 a 178); ii) que la convención cuenta con la constancia de depósito; iii) que, según la cláusula tercera de la convención, son beneficiarios de la convención colectiva los afiliados al sindicatos y todos aquellos trabajadores que no renuncien expresamente a los beneficios de la misma; iv) que los no afiliados al sindicato para ser beneficiarios de la convención deben pagar al sindicato una suma igual a la cuota ordinaria con que contribuyen los afiliados del sindicatos, tal como lo regula el artículo 68 de la ley 50 de 1990, y al no estar demostrado el pago, no se puede recibir beneficios convencionales.

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A Radicación n. 48923 Es de anotar, que son dos aspectos centrales los que se atacan en el presente cargo, i) el referente al reintegro y en subsidio el pago de la indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo, y ii) lo atinente a los beneficios convencionales. Las dos pretensiones se encuentran armonizadas a la existencia de los beneficios convencionales a favor de la accionante, después de declarar la existencia del contrato realidad. Por lo que en primer lugar se definirá lo atinente a establecer si el Tribunal erró al determinar que la accionante no puede acceder a los beneficios convencionales por no

realizar aportes al sindicato, para luego adentrarnos al estudio del reintegro y en subsidio la indemnización por despido injusto de carácter convencional. - De la calidad de beneficiaria de la Convención Colectiva de Trabajo El Tribunal declaró que la actora no es beneficiaria del acuerdo convencional porque no acreditó, en el proceso, el pago que los no afiliados están obligados a hacer al sindicato, para ser beneficiarios de la convención. La recurrente estriba su inconformidad contra tal determinación, en el hecho de que, al ser el sindicato mayoritario, y no haber renunciado expresamente a las prerrogativas convencionales le son aplicables a todos los trabajadores sean o no sindicalizados, y a su vez la jurisprudencia ha determinado que a este tipo de trabajadores se les debe aplicar los beneficios convencionales, sin exigirles pago alguno, como lo pretende

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Radicación n. 48923 el ad quem. Para el efecto, acusa la falta de valoración de la convención colectiva. Pues bien, analizado el texto convencional, y tal como lo estableció el Tribunal, encuentra la Sala que las partes que lo suscribieron reconocieron expresamente que el Sindicato Nacional de Trabajadores del Instituto de Seguros Sociales — SINTRASEGURIDADSOCIAL-, actuaba como sindicato mayoritario. Así, en la cláusula tercera del acuerdo convencional se establece, que son beneficiarios tanto los afiliados a la organización sindical, como aquellos que, sin serlo, no renuncien a sus beneficios. Lo anterior, en los siguientes términos:

BENEFICIARIOS DE LA CONVENCIÓN: Serán beneficiarios de la presente convención colectiva de trabajo los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con lo establecido en las normas legales vigentes y los que por futuras modificaciones de estas normas asuman tal categoría, que sean afiliados al Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, o que sin serlo no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención, según lo previsto en los artículos 37, 38 y subsiguientes del Decreto Ley 2351 de 1965 (Código Sustantivo del Trabajo). Para efectos de la aplicación de lo establecido en el presente artículo, el ISS le reconoce su representación mayoritaria.

De conformidad con lo antes expuesto, se tiene que el art. 471 del CST, que regula la extensión de los efectos de la convención colectiva a terceros, preceptúa que cuando en la convención colectiva sea parte un sindicato cuyos afiliados excedan de la tercera parte del total de los trabajadores de la empresa, las normas de la convención se extienden a todos los trabajadores de la misma, sean o no sindicalizados.

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57 Radicación n.” 48923 De otro lado, en el caso sometido al recurso extraordinario, resulta evidente que la decisión del Tribunal obedece a la falta de pago de la cuota dirigida a la asociación sindical. Frente a la exigencia del pago de la cuota, resulta palpable que en este caso no es procedente, toda vez que, la forma como se presentó la relación laboral y se trastocó la

realidad por parte del ente demandado, hacía imposible el aporte de la accionada equivalente a la cuota sindical. La Sala ha tenido la oportunidad de referirse al tema objeto de debate, de si al declararse el contrato realidad, se puede acceder a los beneficios convencionales, así, entre otras en la sentencia CSJ SL, 16 sep. 2009, rad. 36609, reiterada en la CSJ SL-5523-2016 en las cuales se expuso: 2.- Sentado lo anterior, se advierte que no aparece que el juzgador de segundo grado se haya equivocado al concluir que el demandante era beneficiario de la convención colectiva de trabajo, que regía en el Seguro Social para el período 2001 a 2004, pues es lo que en principio se desprende del artículo 3 de ese acuerdo colectivo, lo que descarta un yerro manifiesto de hecho en su conclusión, así, en gracia de discusión se admitiera que la norma pudiera dar lugar a entendimientos distintos, como el sugerido por la censura. En efecto, los alcances dados a la disposición convencional aludida están precedidos de un entendimiento razonable, pues en ella se prevé que serán beneficiarios de la presente convención los trabajadores oficiales que sean afiliados al Sindicato Nacional de Trabajadores o de la Seguridad Social, o que sin serlo no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención, lo que permite entender que las partes estuvieron de acuerdo en que esa organización reunía como afiliados a más de una tercera parte de los trabajadores de la entidad, máxime que se remitieron expresamente al contenido de los artículos 37 y 38 del Decreto

2351 de 1965, que regulan lo concemiente a la extensión de la convención colectiva a terceros cuando el sindicato tenga un número de afiliados que exceda la tercera parte de los trabajadores de la empresa.

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Radicación n. 48923 Esa inferencia se corrobora con la manifestación del Seguro Social en cuanto reconoció a la organización sindical firmante el carácter de sindicato mayoritario, lo que, entendido en el marco de lo acordado en la cláusula convencional mencionada, deja ver claramente que se refiere a que el sindicato reúne un número de trabajadores afiliados superior a la tercera parte del total de los trabajadores de la entidad. La cláusula en referencia fue concebida por las partes en los siguientes términos: - (...) Así las cosas, si se admitió la calidad de sindicato mayoritario, se hizo pensando en la posibilidad de extender el convenio a terceros, en los términos de los artículos 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965. Por lo tanto, en esas condiciones, bastaba demostrar la calidad de trabajador oficial para beneficiarse de la convención colectiva de trabajo. Entonces, incurrió el Tribunal en un yerro manifiesto de apreciación respecto de las cláusulas de la convención colectiva suscrita entre las partes, con vigencia 2001-2004. En consecuencia, el cargo prospera en los estrictos términos anotados y, por ello, se casará la sentencia, en cuanto el ad quem no le concedió a la actora los beneficios

establecidos en la convención colectiva 2001-2004. Reintegro e indemnización por despido injusto Aduce la recurrente que el Tribunal se equivocó al dar por sentado que en el plenario no existe prueba que demuestre el despido unilateral y sin justa causa de que fue objeto, cuando ello está plenamente demostrado con lo contenido en las cláusulas 3, 5“, 108 y 117 de la convención colectiva, y la no apreciación de la contestación del hecho

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16 EA Radicación n. 48923 séptimo de la demanda que aparece a folios 98 y 99 del expediente. Sobre el particular, sea lo primero señalar que conforme la doctrina y la jurisprudencia, la prueba del despido le incumbe al trabajador, por tratarse de un hecho constitutivo de la responsabilidad del empleador, quien debe justificarlo o de lo contrario le corresponderá responder por el hecho que dio al traste con la estabilidad laboral. Pues bien, la accionante acude ante la jurisdicción con el fin de que se declare la existencia de la relación laboral y que la terminación de la misma obedeció a una decisión unilateral y sin justa causa, por lo que se hace acreedora al reintegro o en subsidio a la indemnización tarifada convencionalmente. Para lo anterior, allegó el medio de convicción que denuncia en el cargo como no apreciado por el Tribunal como es la convención colectiva que reposa a folios 108 a 178 principalmente las cláusulas que a continuación se transcriben:

Cláusula 3%: BENEFICIARIOS DE LA CONVENCIÓN:

Serán beneficiarios de la presente convención colectiva de trabajo los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con lo establecido en las normas legales vigentes y los que por futuras modificaciones de estas normas asuman tal categoría, que sean afiliados al Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, o que sin serlo no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención, según lo previsto en los artículos 37, 38 y subsiguientes del Decreto Ley 2351 de 1965 (Código Sustantivo

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Radicación n. 48923 del Trabajo). Para efectos de la aplicación de lo establecido en el presente artículo, el ISS le reconoce su representación mayoritaria. Cláusula 5%: ESTABILIDAD LABORAL: “El instituto garantiza la estabilidad en el empleo de sus trabajadores oficiales y en consecuencia no podrá dar por terminado unilateralmente un contrato individual de trabajo sino tan solo por alguna de las justas causas debidamente comprobadas y establecidas en el artículo 7 del Decreto ley 2351 de 1965... cuando el instituto de por terminado un contrato de trabajo de manera unilateral sin justa causa, deberá reconocer y pagar al trabajador oficial afectado una indemnización por despido así: “... Los servidores del instituto vinculados a la firma de la presente convención, no clasificados como empleados públicos en los estatutos del ISS son trabajadores oficiales con contrato de trabajo a término indefinido, a estos servidores no se les aplica el periodo de prueba, ni el plazo presuntivo...”.

Cláusula 108: COMITÉ DE RELACIONES LABORALES:

“...En caso de falta que conlleve la terminación del contrato de trabajo por una caulquiera de las justas causas previstas en el artículo 7 del Decreto 2351 de 1965, y antes de darle aplicación, el Comité de Relaciones Laborales podrá revisar todos los antecedentes que puedan dar lugar a tal decisión por parte del Instituto, si se da esta revisión el Comité de Relaciones Laborales no encontraré mérito para aplicar la sanción de terminación del contrato podrá entonces proceder a imponer la sanción disciplinaria que considere conveniente...” Cláusula 117: MODALIDADES DEL CONTRATO: Toda vinculación de personal que efectúe el Istituto para desempeñar actividades y funciones en los cargos de las plantas de personal para los Trabajadores oficiales, deberá hacerse mediante contrato a término indefinido. Al realizar, la Sala el estudio de la prueba documental, convención colectiva en las cláusulas antes transcritas, ninguna es capaz de derruir los argumentos planteados por el Tribunal, frente a la inexistencia de una prueba que demuestre el despido, carga procesal que se encontró radicada en cabeza de la recurrente.

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EZ Radicación n. 48923 Arguye en su favor la recurrente, que el Tribunal no observó la contestación al hecho séptimo de la demanda que reposa a folio 98 y 99, respuesta que no cumple con los presupuestos del artículo 31 del CPTSS, por lo que se debió dar por probado tal hecho. Cabe recordar, que en materia procesal el principio de preclusión o eventualidad, enseña respecto de los actos del proceso, que estos no pueden ser revisados nuevamente una

vez concluida la correspondiente etapa en que debian ser desarrollados, aun