CSJ - SL13796-2017

142 Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 2 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente 5113796-2017 Radicación n. 54296 Acta 08 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUZ MARINA ROZO TORRES, contra la sentencia del 30 de junio de 2011 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso que la recurrente le promovió al INSTITUTO DE LOS

SEGUROS SOCIAL.

Téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, a la Administradora Colombiana de Pensiones — Colpensiones, conforme al documento de folio 35 a 36 del cuaderno de la Corte.

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Radicación n. 54296

I. ANTECEDENTES LUZ MARINA ROZO TORRES, llamó a juicio al INSTITUTO DE LOS SEGURO SOCIALES, con el fin de obtener la pensión de sobrevivientes como compañera permanente del señor Oscar Humberto Alarcón Rico, desde la fecha de su fallecimiento, esto es, a partir del 6 de octubre de 2006, junto con la indexación de la primera mesada e intereses moratorios (f. 1 al 10 del cuaderno principal).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el señor Oscar Humberto Alarcón Rico, feneció el 6 de octubre de 2006; que cotizó al ISS 644 semanas desde 08 de agosto de 1977 hasta el 24 de diciembre de 1989; que convivió con

el fallecido por un espacio de 30 años hasta el día de su muerte, que procrearon tres hijos, de los cuales, uno era menor, y que solicitó la pensión en nombre propio y en representación de Joan Sebastián Alarcón Rozo; Adujo que su solicitud fue negada con la Resolución n. 015309 del 28 de julio, y que dejó en suspenso el derecho que podría tener el menor, en tanto no se había acreditado el parentesco con el occiso; que contra la decisión anterior, formuló recurso de reposición, que fue resuelto con la Resolución n. 5265 del 13 de abril de 2010. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones, y en cuanto a los hechos, aceptó la fecha inicial y final de las cotizaciones a pensión realizadas SCLAIPT-10 V.OO ]eL Radicación n. 54296 por el causante; así como las 644 semanas aportadas en todo el tiempo laborado. En su defensa, propuso las excepciones de falta de causa para demandar, prescripción y compensación. (f. 79 al 81 del cuaderno principal). IL SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 4 de octubre de 2010 condenó al demandado, al pago de la pensión de sobrevivientes desde el 6 de octubre de 2006, en cuantía que no podia ser inferior a un salario mínimo legal mensual, junto con los intereses moratorios (f. 94 al 99 del cuaderno principal).

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Por apelación del demandado, conoció del proceso la Sala Sexta del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, quien, con la sentencia cuestionada en casación, revocó la de primer grado, y en su lugar, absolvió al accionado (f. 128 al 136 del cuaderno principal). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, en primera medida, precisó que la norma aplicable para definir el derecho a la pensión de sobrevivientes era la vigente al momento de la muerte del afiliado, y como quiera que éste falleció el 6 de octubre de 2006, debía acudirse al artículo 12 del Decreto 797 de 2003.

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Radicación n. 54296 Adujo además que el principio de la condición más beneficiosa, no era viable respecto a la norma antes mencionada, y citó la sentencia de casación CSJ SL, 18 jun. 2010, rad. 39512. Posteriormente, descendió ala historia laboral aportada al proceso, para concluir que no se acreditaron las 50 semanas cotizadas dentro de los últimos 3 años anteriores a la muerte del señor Oscar Humberto Alarcón Rico (q.e.p.d.), y por lo tanto, no se acreditó el requisito previsto en el numeral 2 del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, luego no le asiste derecho a la demandante a la pensión de sobrevivientes.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (£. 7

al 15 del cuaderno de la Corte).

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado.

Con tal propósito formula dos cargos, que oportunamente fueron replicados, y que se estudiaran conjuntamente en la medida que se presentan por la misma

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94 Radicación n. 54296 vía, se valen de igual o similar argumentación, y persiguen un mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de: Violar directamente la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea del artículo 46 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo primero de la Ley 797 de 2003; en armonía con lo dispuesto en los artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Política de 1991; en conformidad con lo dispuesto en los artículos 6? literal b), 25 literal a) y 27 numeral 1? literal a) del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en armonía con lo dispuesto en los artículos 11, 36 y 288 de la Ley 100 de 1993; en relación con los artículos 1% 16y 21 del Código Sustantivo del Trabajo y, en relación con el artículo 8” de la Ley 133 de 1987.

Alega, que el Tribunal no hizo una interpretación sistemática de las normas aplicables al caso concreto, y negó la pensión de sobrevivientes, en atención al principio de la condición más beneficiosa, instituida en el artículo 53 de la

Constitución Política. En tal sentido, adujo que el asegurado fallecido alcanzó los requisitos exigidos por el artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, es decir 644 semanas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y por lo tanto, satisfizo lo establecido en el artículo 25 del acuerdo 049 de 1990. Concluyó que al ser un derecho adquirido no puede ser vulnerado por leyes posteriores. SCLAJPT-10 v.DO Ss Radicación n. 54296 Argumentó, además, lo siguiente: En reiteradas ocasiones se ha sostenido que no se puede privar a un beneficiario de la pensión de sobreviviente, cuando el causante o cotizante ya había cumplido con uno de los requisitos mínimos para la obtención de este derecho, conforme a lo consagrado en la norma anterior como quiera que en vigencia de dicho acuerdo el causante ya había cumplido con uno de los requisitos mínimos exigidos para la obtención del derecho. En últimas no es dable inferir y por ende concluir como así lo hiciere el sentenciador, que el principio de la condición más beneficiosa no puede aplicarse a la situación concreta de la esposa del asegurado fallecido, por el mero hecho de haber fallecido éste en vigencia de una nueva normatividad. - De acuerdo a lo anterior, se confirma que el caso concreto, la sentencia infamada resulta contraria a los principios fundamentales constitucionales de condición más beneficiosa, de favorabilidad, de proporcionalidad y equidad, que arropan a la esposa del causante.

VIL CARGO SEGUNDO Dice: [...] Acuso la sentencia inpugnada de violar directamente la ley sustancial por infracción directa, en la modalidad de falta de aplicación de los artículos 6 literal b), 25 literal a) y 27 numeral 1 literal a) del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en armonía con lo dispuesto en los artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Política de 1991; en armonía con lo dispuesto en los articulos 1% 2% 11, (modificado por el art. 1% de la Ley 797de 2003, 13 literafl y 288 de la Ley 100 de 1993; en relación con los artículos 1% 16 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, lo que llevo a la aplicación indebidamente del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

En lo que refiere a la sustentación del cargo manifestó; [...] nos apartamos de la decisión de segunda instancia, en cuanto la norma aplicar para el caso concreto de la cónyuge de asegurado SELAIPT-10 v.09 Radicación n.? 54296 fallecido es el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad y no, erradamente lo consideró el Tribunal al aplicar para dirimir la alzada, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Las disposiciones dejadas de aplicar por el tribunal encajan perfectamente al caso concreto de la demandante, ello en virtud de los principios, esto es, conforme a los principios rectores de la

seguridad social integral y los artículos 48 y 53 de la Carta Política de 1991. El Honorable Tribunal infringió la ley sustancial al dejar de aplicar la norma que viene al caso concreto de la Actora, por cuanto se rebeló contra su mandato, para el entendido de considerar que, por el hecho de haber satisfecho el ex trabajador en vigencia de la Ley 797 de 2003 debe en sentido estricto aplicarse tal normativa, bajo el supuesto de no aplicarse para efectos del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes los postulados rectores de la seguridad social integral, puestos en la Carta Política de 1991, no como letra muerta, sino como desarrollo del mismo preámbulo empotrado como norma fundante en nuestro estatuto Superior,

VII. RÉPLICA El Instituto de los Seguros Social, realiza observaciones técnicas, que a su juicio, afectan el cargo primero, pues dice que no obstante estar el ataque dirigido por la vía directa, al momento de desarrollarlo, se acude a argumentos de índole fáctica, ajenos a la vía seleccionada.

Además, se opone a la prosperidad de las acusaciones, pues dice que la sentencia cuestionada, se ajustó a la jurisprudencia que al respecto ha producido esta Sala de la Corte,

IX. CONSIDERACIONES No encuentra la Sala la falencia técnica que el opositor le endilga al cargo, pues, contrario a lo dicho en la réplica, la

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7 Radicación n. 54296 censura centra su inconformidad en la interpretación equivocada que realizó el Tribunal de las normas

mencionadas en la proposición jurídica, al desconocerse que el causante acredita los requisitos con una norma de la cual pretende su aplicación, y que exige un número de semanas diferentes al precepto que aplicó el Tribunal. En consecuencias, no le asiste razón a la parte opositora en los reparos técnicos que le hace al cargo en cuanto a la vía escogida. Superadas esas refutaciones, y en atención a los ataques que se presentan contra el fallo de segundo grado, corresponde a la Sala, en esta oportunidad, determinar si el Tribunal cerró al no acudir al Acuerdo 049 de 1990, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, para con sustento en él, conceder la pensión de sobreviviente, que desde la demanda se reclama. Dada la senda escogida por la censura, se mantienen incólumes los siguientes supuestos de hecho: (i) el señor OSCAR HUMBERTO ALARCÓN RICO falleció el 6 de octubre de 2006; (ii) le es aplicable el artículo 12 de la Ley 797 de 2003; (iii) acreditó un total de 644 semanas cotizadas al 24 de diciembre de 1989; y iv) no reunió 50 semanas de cotización dentro de los 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de la muerte, El recurrente radica su inconformidad en que el Tribunal, erró al aplicar la jurisprudencia que desarrolla el

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Radicación n. 54296 principio de la condición más beneficiosa, por cuanto considera que la misma «resulta contraria a los principios

fundamentales constitucionales de condición más beneficiosa, de Javorabilidad, de proporcionalidad y equidad, que arropaban a la esposa del causante», y propone que se aplique el Acuerdo 049 de 1990 que consagra la posibilidad de acceder a la pensión de sobrevivientes, con 300 semanas cotizadas en cualquier tiempo, las cuales efectuó en la vigencia de dicha normatividad, lo que hace obtener un derecho adquirido. A efectos de resolver la inconformidad del censor, no sobra reiterar que esta Sala de la Corte, de manera pacífica ha sostenido que la norma a aplicar, a efectos de determinar si asiste o no derecho al reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, no es otra sino la vigente al momento de fallecimiento del afiliado o pensionado. En este caso, lo sería el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que contiene dos hipótesis: La primera de ellas, es satisfacer 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la muerte, densidad que no acredita la censura, en la medida que la última cotización la efectuó el 24 de diciembre de 1989 (f£. 29 del cuaderno principal). La segunda, prevista en su parágrafo primero, que indica que se puede reconocer esa prestación si se aportaron el número de semanas mínimas exigidas para la pensión de vejez en el régimen de prima media, que no seria otro que el previsto en el artículo 33 original de la Ley 100 de 1993, que

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Radicación n. 54296 exige 1000 semanas a 2004, 1050 al 2005 y 1075 a 2006,

fecha en la que falleció el actor, las cuales no logró completar, en tanto que tan solo acreditó 644,14 (folio 82 del cuaderno principal). Además, de lo anterior, la jurisprudencia de la Corte ha extendido el alcance de ese parágrafo a los afiliados que fallecen pero que eran beneficiarios del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el entendido que el régimen anterior es el del Acuerdo 049 de 1990, «asimilando la fecha del fallecimiento del afiliado con la edad mínima requerida en el citado acuerdo», tal como se dijo, entre otras, en la sentencia de casación CSJ SL 9497 - 2017, posición que nuevamente se reitera, pero que tampoco es aplicable al señor Oscar Humberto Alarcón Rico, el causante, pues al nacer el 28 de diciembre de 1956 (f. 26 del cuaderno principal), solo tenía 37 años a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, y no reunía los 15 años de servicios o cotizaciones, dado que en toda su vida laboral, acreditó un total de 644,1429 semanas (f. 24), entre el 19 de abril de 1978, al 24 de diciembre de 1989. En cuanto a la aplicación de la condición más beneficiosa, conforme a la sentencia CSJ SL4650-2017, cuando el deceso ocurre en vigencia de la Ley 797 de 2003, este insuceso debe sobrevenir dentro de los tres años siguientes a la promulgación de la citada ley, es decir, por tarde el 29 de enero de 2006, por manera que como ocurrió

el 6 de octubre de 2006, se le debe aplicar en su plenitud sólo la multicitada ley.

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144 Radicación n. 54296 Asi se reflexionó en la citada sentencia: De suerte que, a falta de normatividad expresa, el principio de la condición más beneficiosa emerge como un puente de amparo construido temporalmente para que transiten, entre la anterior y la nueva ley, aquellas personas que, itérese, tienen una situación jurídica concreta, con el único objetivo de que, en la medida que lo recorren, paulatinamente vayan construyendo los niveles» de cotización que la normativa actual exige. Pero ¿cuál es el tiempo de permanencia de esa «zona de paso» entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003? Bueno, para la Corte lo es de tres años, tiempo este que la nueva normativa (Ley 797 de 2003) dispuso como necesario para que los afiliados al sistema de pensiones reúnan la densidad de semanas de cotización-50y una vez verificada la contingencia de la muerte los causahabientes puedan acceder a la prestación correspondiente. Con ese fin, se obtiene un punto de equilibrio y se conserva razonablemente por un lapso determinadotres años-, los «derechos en curso de adquisición, respetándose así, para determinadas personas, las semanas mínimas establecidas en la Ley 100 de 1993, «con miras a la obtención de un derecho en materia de pensiones, cuya efectividad se subordina al cumplimiento ulterior de una condición», cual es, la muerte. Entonces, algo debe quedar muy claro. Solo es posible que la Ley

797 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 29 de enero de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima. Con estribo en ello se garantiza y protege, de forma interina pero suficiente, la cobertura al sistema general de segundad social frente a la contingencia de la murte, bajo la égida de la condición más beneficiosa. Después de allí no sería viable su aplicación, pues este principio no puede convertirse en un obstáculo de cambio normativo y de adecuación de los preceptos auna realidad social y económica diferente, toda vez que es de la esencia del sistema el ser dinámico, jamás estático. Expresado en otro giro, durante dicho periodo (29 de enero de 2003 - 29 de enero de 2006), el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 continúa produciendo sus efectos con venero en el principio de la condición más beneficiosa para las personas con expectativa legítima, ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo y cesan los efectos de este postulado constitucional. No puede la Corte pasar por alto que esta franja de tres años, a más de tornarse razonable y proporcional favorece, a quienes tenían dicha situación concreta al momento del tránsito legislativo.

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Ei Radicación n. 54296 Es inocultable que si las expectativas legítimas no pueden ser modificadas de manera abrupta o arbitraria, de ahí la razón de ser de la condición más beneficiosa, tampoco pueden permanecer inalterables como si fuesen unos derechos adquiridos. Dicho en breve: no se le puede otorgar el mismo tratamiento y protección a

las expectativas legítimas que a los derechos consolidados. Con tal óptica, es de verse que si los regímenes de transición tienen duración limitada y cuantificable en el tiempo, y que, para algún sector, Radicación n 45262 32 es posible que el legislador modifique los regímenes de transición con posterioridad a su consagración «porque éstos no pueden ser concebidos como normas pétreas», caben las siguientes preguntas ¿cómo entender que el principio de la condición más beneficiosa sí permanezca en vigor sin límite alguno en el tiempo? Si un régimen de transición no es permanente, ¿bajo qué argumento puede sostenerse que el uso de la condición más beneficiosa sí lo sea? si precisamente, como se explicó, los derechos adquiridos son diferentes a las expectativas legitimas. No hay argumentos que, prima facie, lo justifique. No se pierda de vista que ha transcurrido más de 13 años desde cuando acaeció el cambio normativo, 29 de enero de 2003, es decir, lapso de tiempo que incluso superó el término del régimen de transición dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, para las pensiones por vejez. Por tanto ¿se justifica mantener con vida lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, más allá del tercer año de vigencia de la Ley 797 de 2003, so pretexto de emplear la condición más beneficiosa, cuando, se repile esta ley dispuso un margen de tres años para satisfacer la densidad de semanas de cotización? De suyo, también se cumple con lo asentado por la Sala respecto a la deliberada voluntad del legislador en la reforma introducida

al sistema pensional con la Ley 797 de 2003, que propende por asegurar un equilibrio financiero, de manera que los niveles de protección qte hoy se ofrezcan, se puedan mantener a largo plazo. Desde la perspectiva anterior, si la condición más beneficiosa tiene cabida por vía de excepción y su aplicación es restrictiva, no es dable emplearla con un carácter indefinido. Tampoco es factible, en virtud del Radicación n 45262 33 principio de inescindibilidad de la ley, alterar la normativa que se ha de aplicar en virtud del principio examinadoPor lo visto, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la demandante. Como agencias en derecho se fija la suma de SCLAIPT-10 v.00 145 Radicación n. 54296 $3.500.000, que deberán incluirse en la liquidación que realice el juez de primera instancia, en conformidad con el artículo 366 del C.G.P.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de junio de 2011, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUZ

MARINA ROZO TORRES contra INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIAL. ca oe

1 Lo) Costas como se dijo en la parte motiva.

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