CSJ - SL13802-2017

4 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descentestión N” 2 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL13802-2017 Radicación n.” 50389 Acta 07 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por EMILIANO CARDONA GALLON, contra la sentencia proferida el veintiocho (28) de octubre de dos mil diez (2010), por la Sala Segunda Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso que instauró el recurrente contra CAMAGUEY S.A. Il ANTECEDENTES EMILIANO CARDONA GALLON llamó a juicio a CAMAGUEY S.A. con el fin de que se declare que la accionada no cotizó de acuerdo al salario real del demandante, y que transcurrió siete años sin que haya ' pagado las mesadas en proporción al porcentaje que le corresponde que es del 69,33%; que, en consecuencia, SCLAJPT-10 V.OO Radicación n. 50389 condene a la empresa demandada al pago de la pensión vitalicia en proporción al 69.33% no reportado al ISS, y a la cancelación de las mesadas atrasadas desde el 12 de febrero de 2000, más el incremento de la pensión contemplado en el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, correspondiente al 14% por cónyuge y 7% por hijos menores a cargo (f.” 1 a 4 del cuaderno principal).

Como fundamento de sus peticiones, afirmó que laboró en la empresa Camagtey S.A., por medio de un contrato de trabajo verbal, a partir del 1 de octubre de 1979 hasta el 17 de septiembre de 1991, fecha en la que renunció; que desempeñó el cargo de jefe del departamento de mantenimiento; que se pactó un salario de $30.900 mensuales que eran cancelados quincenalmente; que la entidad manejaba dos nóminas y las quincena se dividían, un valor por Agropecuaria Camagtiey y otro valor por la nómina llamada Miguel Ariza; que la entidad demandada certificó el salario del actor en $ 80.000 por mes y en los aportes al ISS se refleja un salario de $30.150; que el representante legal de la llamada a juicio manifestó que continuaría cotizando al ISS hasta la fecha en que debía pensionarse, con un aporte mayor hasta que se le nivelara el sueldo real, el cual solo lo hizo por el tiempo de 14 meses; que el ISS, por Resolución n. 003648 del 2002 reconoció la pensión de vejez por el porcentaje cotizado por la empresa, es decir, del 30.67% y no el 69.33%, y que solicitó, en varias ocasiones, el pago de la diferencia pensional a la demandada sin que se le diera respuesta alguna ( f£ ly 2 del cuaderno principal) SCLAJPT-10 V.00 er ás Radicación n. 50389 CAMAGUEY S.A., al contestar la demanda, se apuso a las pretensiones y, con respecto a los hechos, negó que el actor ingresó a laborar a partir de 1% de octubre de 1979,

sino que lo hizo desde el 1 de noviembre del mismo año; que el contrato de trabajo fue escrito a término indefinido y no verbal; que el salario inicial fue de $10.900 y no de $30.900, tal como lo indica el contrato de trabajo; que la terminación fue el 13 de septiembre de 1991 y no el 17 del mismo mes y año; negó también que la empresa trabajara con dos nóminas y aduce que los pagos se realizaban por Agropecuaria Camaguúey; manifestó no constarie que el demandante hiciere algún reclamo al jefe de personal que a la fecha está fallecido y expresó que el representante legal nunca prometió cotizaciones pensionales adicionales; y que haber mantenido al actor afiliado al ISS fue un error corregido. Propuso, en su defensa, las excepciones de méritos de cosa juzgada, prescripción, e inexistencia de las obligaciones (f. 24 al 37 del cuaderno principal). IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia del 5 de octubre de 2009, absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda (f. 89 al 92 del cuaderno principal).

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al decidir la apelación del demandante, la Sala Segunda Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, mediante fallo del 28 de octubre de 2010, confirmó la decisión de primera instancia (f£. 128 al 139 del cuaderno

principal). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal fijó el problema jurídico en determinar si le asistió razón al a quo para absolver a la demandada del reconocimiento y pago de pensión en proporción al 69.33% del salario, no reportado al ISS. Advirtió de ante mano, que mo valoraría los documentos vistos a folios 7 a 9, por no encontrarse firmados por la parte a quien se le oponen. Para respaldar su decisión, examinó la certificación vista a folio 6 del cuaderno de las instancia, de fecha 30 de julio de 1984, suscrita por el señor Policarpo Lafont Guerrero, en su condición de Jefe del Departamento de Personal Agropecuaria Camagtiey Ltda., del cual concluyó que el actor, para el año 1984, devengaba un salario de $80.000, pero dicho valor no coincidia con el expresado en la demanda que era de $30.900, e impidió, según lo manifestado por el fallador, tener certeza de cuál fue el verdadero salario para esa época.

Expuso: SCLAIPT-10 v.U0

H Radicación n. 50389 Por el contrario ias documentales obrantes en el expediente como la documental a folio 48 contentiva de la fotocopia del contrato individual de trabajo a término indefinido, el cual se encentra firmado por las partes, suscrito el 1% de noviembre de 1979, mediante el cual se vincula al actor como Jefe de Mantenimiento Matadero, con un salario de 10.000,00 mensuales (fl. 48). Y la visible a folio 45 en la que se indica como último sueldo la suma

de $162.144.00. En lo que respecta a los testimonios indicó: Son coincidentes en afirmar que conocieron al actor porque trabajaron juntos en la empresa demandada; que en la empresa existían dos nóminas, una con el señor Miguel Ariza Y otra con Camagiey. Algunos indicaron que en una le cancelaban el salario y en la otra las horas extras; sin embargo no arrojan certeza respecto de la situación del señor Emiliano Cardona por cuanto el primero aduce que se le cancelaba por la nómina del señor Miguel Ariza, el segunda (sic) manifiesta no constarle y el último indica que se le cancelaba una quincena por la empresa y otra quincena por el señor Miguel Ariza. Valorando las pruebas obrantes en el proceso, estima la Sala que el actor no acreditó que la demandada solo colizara sobre el 69.33% de su salario como aporte para pensión; porque en primer lugar no probó que devengara un salario superior al reconocido y en segundo lugar porque no allegó al plenario elemento de juicio que permitieran observar cuál era el ingreso base de cotización reportado al LS.S. para establecer la existencia de una posible diferencia con lo devengado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. (£. 7 al 11 cuaderno de la Corte)

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia,

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5 Radicación n. 50389 revoque la dictada por el Juzgado Cuarto Laboral del

Circuito de Barranquilla, y en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda. (f. 9 del cuaderno de la Corte) Con tal propósito y por la causal primera de casación, formula un cargo por la vía indirecta que no fue replicado oportunamente.

VI. CARGO PRIMERO Se formuló en los siguientes términos: La sentencia acusada viola la ley sustancial por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, de los arts. 252, 258, 269 del C.P.C., en relación con los artículos: 17 de la ley (sic) 100 de 1993 modificado por la ley 797 de 2003 art. 4; arts. 22, 23 de la Ley 100 de 1993, art.33 de la Ley 100 de 1993 modificado por la ley 797 de 2003 art. 9, art. 34 de la Ley 100 de 1993 modificado por la tey 797 de 2003 art. 10; art. 32 subrogado por el decreto 2351 de 1965 art.1 127 del C.ST., subrogado por la Ley 50 de 1990 art. 14.

En la demostración del cargo aduce que el sentenciador falló bajo los evidentes errores de hecho: 1.- No dar por demostrado, estándolo que el salario que realmente devengaba el demandado durante el tiempo que trabajo (sic) al servicio de la empresa demandada, era la suma de ($80.000.) mensual 2.- No dar por demostrado, estándolo, que la constancia sobre el salario devengado por el demandante, si está firmada. 3.- No dar por demostrado, estándolo, que la constancia de fecha 30 de julio de 1984, demuestra los extremos de la relación

laboral. 4.- No dar por demostrarlo, estándolo, que, al demandante, la empresa demandada cotizo al ISS para pensión sobre un salario SCLAJPT-10 V.00 6 q Radicación n. 50389 inferior desde 1979, al que aparece en la constancia del 30 de julio 1984. 5.- No dar por demostrado, estándolo, que el señor Policarpo Lafont, si fue jefe de personal de la empresa demandada. Y estableció como medios probatorios erróneamente apreciados: La constancia del 30 de Julio de 1984 firmada por POLICARPO LAFONT GUERRERO Jefe de Personal de la empresa demandada, donde consta el salario mensual devengado por el demandante, los extremos de la relación laboral (f.” 6). Periodos de afiliación del demandante al LS.S. en pensiones (fls. 7, 8 y 9). Testimonio del señor BRIGIDO MENDOZA SANTIAGO quien dice constarle que el señor POLICARPO LAFON GUERRERO fue Jefe de Personol de la empresa demandada (fl. 58) En lo que respecta a la demostración del cargo, EXpuso: [...] respecto al defecto factico aquí pre anotado deviene de confundir el hecho 1 y el hecho 4 de la demanda en relación con la constancia expedida por el Jefe de Personal de la Empresa (F. 6). Con toda precisión en el hecho 4 de la demanda se anuncia de manera correcta que el demandante le solicitó al jefe de época una constancia de su salario la que se hizo en la suma de $80.000 por mes, mientras que en la relación de las semanas

cotizadas solo aparecía una cotización de $30. 150. En el hecho 1 de la demanda se está aseverando el salario en las cotizaciones al ISS para pensiones, y no como erradamente lo entiende el Tribunal que ese fuera el salario real mensual, sino por el contrario el que nítidamente aparece a folio 6 en la constancia del Jefe de Personal. En lo que respecta a la constancia emitida por el jefe de personal, indica que, si el fallador de segundo grado le hubiera dado el análisis exacto al documento, de

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Radicación n. 50389 conformidad en lo manifestado en el hecho 4% de la demanda, su determinación sería distinta y hubiese providenciado de acuerdo a las pretensiones de la demanda. Expuso que los documentos que obran en los f. 7, 8 y 9 del cuaderno principal, que no fueron examinados por el Tribunal por no contener la firma de algún representante de la empresa demandada, en tal sentido, alega que es irrelevante tal situación, y resulta errada dicha interpretación, pues por tratarse de un reajuste pensional, no existe otro medio probatorio distinto que recurrir a la entidad captadora de las cotizaciones y así verificar los montos.

VII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en la deficiente aportación de pruebas por parte del demandante, quien afirmó devengar más del salario reportado por la demandada al Instituto de los Seguros Sociales como ingreso base de cotización.

En tal sentido concluyó que el actor no probó que ostentara un salario superior al reportado al 1SS, porque no allegó elementos de juicio que permitieran establecer el

ingreso base de cotización reportado a la administradora de pensiones, para presenciar la existencia de una posible diferencia con lo devengado.

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Radicación n. 50389 Entonces, se hace imperioso para la Sala rememorar que cuando el ataque se encamina por la vía de los hechos, no es cualquier error del fallador el que destruye al proveído, sino aquél que tenga el alcance de manifiesto o protuberante. Esa condición emerge frente a quebrantaciones fácticas evidentes, provenientes de dislates frente a los elementos de juicio que conforman el caudal probatorio, ya sea por haberlos apreciado en forma errónea o por no haberlos estimado. No es suficiente, que el casacionista exponga razones así sean sensatos sobre los posibles asertos erróneos del fallador o que se limite a enfrentar sus conclusiones con las de éste, sino que además de referir y enrostrar la equivocación ostensible, debe justificar, de conformidad con el contenido en documento, qué es lo que ellos en verdad acreditan y la relación con la desatinada visión del juez colegiado. La censura se esfuerza en demostrar que el Tribunal incurrió en varios errores manifiestos de hecho i) al arribar que el valor de $80.000 enunciado en la constancia expedida por la demandada no cra el salario devengado por el demandante para el año 1984, y úi) que el ingreso base de cotización reportado para la misma época por el empieador al ISS, en $30.150 por mes, es inferior al salario devengado por el actor. Bajo las aristas en precedencia, entonces, procede la

Sala a analizar las diferentes probanzas que el cargo ataca

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9 Radicación n. 50389 como errónea apreciación probatoria, lo cual arroja el siguiente resultado: La constancia del 30 de julio de 1984 firmada por el jefe de personal de la empresa demandada de folio 6 del cuaderno de instancia, a su tenor dice que el actor; [...] trabaja en esa empresa desde noviembre 2 de 1979, desempeñando el cargo de ingeniero en Jefe de la sección de Mantenimiento con una asignación mensual básica de $80. 000.00 demostrando capacidad y honorabilidad. Para constancia y a petición del interesado, se expide la presente a los 30 días del mes de julio de 1984. De la anterior, salta la vista que el documento no expresa que el salario fue el pagado desde el inicio de la labor encomendada sino que, solo da fe, el que tenía el actor a la fecha de expedición del documento. Tampoco demuestra los extremos de la relación laboral, pues de la demanda se extrae que el contrato de trabajo terminó el 17 de septiembre de 1991 y la fecha de elaboración del documento fue el 30 de junio de 1984, entonces mal podría el documento revelar los extremos del vínculo contractual cuando fue realizado antes de fenecer aquella. Ahora bien, para el Tribunal el documento no fue contundente, pues no fue certero en que el valor ahí expuesto era el salario de la época, debido a que en los hechos de la demanda se expuso que el salario pactado fue de $30.900, y se mantuvo vigente hasta el 17 de septiembre de 1991, fecha en que finalizó la relación laboral.

SCLAJPT-10 v.00 4 + Radicación n. 50389 De lo precedente, fluye palmario que el juzgador no soslayó el contenido de la probanza sino que, al confrontarla con lo confesado en la demanda, le generó recelo, y le restó confianza al documento; dichos razonamientos no comprometen el fallo del segundo grado, dado que el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, permite a los jueces del trabajo la amplia facultad para que libremente formen el convencimiento sobre los hechos que sustentan el proceso, sin sujeción a la tarifa legal, siendo ellos los que deben decir por qué un determinado medio de juicio les permitió crearse su convencimiento de una manera y no de otra. Por otra parte, nótese que el recurrente asevera que el Tribunal, realizó una interpretación errónea de las documentales de 7 a 9 del plenario, contentivo del reporte de semanas cotizadas, y ante ello indica: [...] si bien es cierto no están firmados por la parte demandada, lo que es un hecho cierto pero al mismo tiempo irrelevante, por tratarse de estar en discusión un reajuste pensional, no existe otro medio probatorio distinto que recurrir a la entidad captadora de dichas cotizaciones para poder verificar los montos que se hacían por dicho concepto y la fecha a partir de la cual se hicieron [...] Al respecto, encuentra la Corte que la acusación de tales pruebas no se hace en relación a su contenido, sino a las inferencias de valoración probatorio de los mismas, que no fueron apreciadas por el fallador, por no encontrarse firmadas por quien se les opone. Dicho en breve, se trata de

un supuesto yerro que debió atacarse por la vía del puro derecho y no por la fáctica, a lo que se añade que se trata

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Radicación n. 50389 de un documento declarativo proveniente de un tercero que tiene la misma connotación de testimonio, la que no es prueba calificada en casación. En este orden de ideas, la Corte no puede entrar a verificar si el Tribunal se equivocó al formar su convencimiento soportado en ese elemento probatorio, habida cuenta que esta no es una de las pruebas calificadas en casación para demostrar errores de hecho. Ello a la luz de lo que fluye con nitidez de la restricción prevista en el artículo 7% de la Ley 16 de 1969 que, según los claros términos de la ley y la reiterada jurisprudencia al respecto, no es prueba calificada en casación laboral, como posible fuente de error manifiesto de hecho conducente a la infracción de la ley. Aduce también, como medio probatorio erróneamente apreciado, el testimonio rendido por el señor Brigido Mendoza Santiago; sin embargo, advierte la Sala, que el error de hecho es motivo de casación cuando proviene de la falta de valoración o apreciación errónea de un documento auténtico, una confesión judicial o de una inspección judicial, por manera que la declaración realizada por el señor antes citado no es prueba calificada en casación; de ahí que debió, en primera medida, comprobarse el yerro endilgado con fundamento en medio de convicción idóneo, y cumplida tal tarea, entrar a valorario, situación que no

aconteció en el caso bajo examen.

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45 Radicación n. 50389 Así las cosas, no pudo cometer el juez de segundo grado el desacierto que le endilga el cargo, pues como lo tene ilustrado esta Corporación, para quebrar la decisión del Tribunal, debía el recurrente demostrar que erró ese fallador en la valoración del caudal probatorio idóneo, que le otorgó mayor poder de persuasión y que ese desacierto repercutió directamente en la decisión, lo que no se logró con el ataque. Por lo anterior, el cargo no resulta próspero. Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto no hubo replica. . VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada veintiocho (28) de octubre de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por EMILIANO CARDONA GALLON contra

CAMAGUEY S.A.

Costas como se dispuso en la parte motiva. Cópiese, mnotifiquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

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13 Radicación n. 50389 Pl

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Recubiica ar Colombie Certe Suprema ts Justicio Corte Suprema de Justica Sala de Caszcion Eaborat | Sata de Casación Labores Secretaria Aqunta Secretaria Adjunta Se deja constancia que en la fecha ue fijó edicto. fle deja constancia que en la fecha se desfija edicto. me DC 1 1 SEP MI 05:00 PH BogotDá. ,C ., | | SEP 2017. — 08:00 AM. z u Y —— República de Colembis Corte Suprema de Justicia Sala de Casacion Laboral Secrecana Adjunto 'Se deja constancia que en la fecha y hora señaladas, «queda ejecntoriada la presente providencia Bogotá, D.C.. A a ] / Hora: 95:008A SCLAJPT-10 v.00