CSJ - SL13809-2017

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL13809-2017 Radicación n.° 49098 Acta 07 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GABRIEL ARMANDO GALEANO MUÑOZ, contra la sentencia proferida por la Sala Primera Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 06 de agosto de 2010, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONESy el vinculado como litisconsorte necesario,

MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. «E.M.A».

I. ANTECEDENTES GABRIEL ARMANDO GALEANO MUÑOZ llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

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Radicación n.° 49098 COLPENSIONES-, para que se le ordene «el cambio de la pensión de vejez, por la pensión especial de vejez» de que trata el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y, del Decreto 1281 de 1994, por haber estado expuesto al factor de riesgo. Retroactivo e indexación de todas las sumas y, costas del proceso Sustentó su petición en que prestó sus servicios mediante contrato laboral con la empresa Monómeros

Colombo Venezolanos S. A., durante el periodo comprendido entre el 13 de julio de 1971 y el 29 de mayo de 1979, esto es, durante 8 años, en los cargos de Técnico III, Técnico II, Técnico I y Técnico Master. Y enviado a la misma empresa a través de otras firmas, en el cargo de metalista en la planta 5, 7 y 11 y, Técnico I en la planta 7, 5 y 0. Indica las empresas y los períodos. En todo ese tiempo estuvo expuesto al factor de riesgo, porque en ella se procesan, en las diferentes plantas interconectadas, sustancias químicas clasificadas como cancerígenas. Que la demandada MONÓMEROS COLOMBO VENEZONALOS, le expidió certificación laboral indicándole que: De acuerdo a los estudios realizados por la empresa y por la Aseguradora de Riesgos Profesionales La Ganadera de Vida S.A., para determinar la existencia de los oficios de alto riesgo en nuestra Empresa, de los que nos informa el Decreto 1281 de junio 23 de 1994 indican que en la empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A. (E.M.A) no hay oficios de alto riesgo por exposición a altas temperaturas y solo existen los siguientes oficios de alto riesgo y por los cuales la Empresa está obligada a pagar a partir de 1998, año en el cual los parámetros de exposición a Benceno cambian de 10 ppm a 0.5 ppm (norma ACGHI) y las siguientes personas son las que están expuestas: Técnico de Extracción de la planta 7 o de Caprolactama, Analista de

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Radicación n.° 49098 Laboratorio de la Planta 7 o de Caprolactama y Técnico de Tanques y estos oficios pueden ser desempeñados por TÉCNICOS

III, II, I y TÉCNICO MÁSTER.

Que presentó solicitud de pensión de vejez al ISS, entidad que le negó su derecho, aduciendo que no cumplía con los requisitos, a saber: a) cotización de 6 puntos adicionales como lo establece el artículo 5 del Decreto 1281 de 1994 para la pensión especial de vejez, por desarrollar actividades de alto riesgo; b) no laborar en tales actividades y, c) no contar con la edad ni las semanas cotizadas. Que, actualmente, hay más de 15 ex compañeros que laboraron en las mismas condiciones y en diferentes plantas y cargos no reconocidos como de alto riesgo, pero, a pesar de ello, les fue reconocida esta pensión por el ISS. Que el Tribunal Superior de Barranquilla confirmó una sentencia que concedió esta pensión a un ex trabajador de la empresa, quien ocupó los mismos cargos suyos. Indica que la empresa fue clasificada en el año 1994 por la ARP del ISS y con el aval del entonces Ministerio del Trabajo, como empresa de alto riesgo-clase v (máximo riesgo). Y que, durante la prestación de sus servicios, estuvo expuesto a sustancias cancerígenas y, que, de acuerdo con la certificación de los cargos desempeñados, concluye que los oficios o actividades de alto riesgo existentes en la empresa son: «Técnico de Extracción de la planta 7 o de Caprolactama,

Analista de Laboratorio de la Planta 7 o de Caprolactama y Técnico de Tanques de la sección 8 y, que estos oficios pueden ser desempeñados por TÉCNICOS III, II, I y TÉCNICO

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Radicación n.° 49098 MÁSTER». Habiendo laborado en esos últimos (Técnico). Y que, lo ampara el régimen de transición establecido en los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 8 del Decreto 1281 de 1994, así como el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, por tener más de 40 años de edad al momento de entrar en vigencia tales disposiciones. (f.° 2 a 11 cuaderno principal) El ISS contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, carencia del derecho reclamado, falta de causa para demandar y prescripción. Frente a los hechos, manifestó ser cierto que el demandante prestó sus servicios a MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS, desde el 13 de julio de 1971 hasta el 29 de mayo de 1979, en los cargos de Técnico III, II, I y Técnico Master y, que, solicitó la pensión de vejez, la cual se resolvió mediante Resolución 1492 de

2000. Expuso la demandada, que el ex trabajador no es beneficiario del régimen de transición, ni por derecho adquirido, señalado en el artículo 12 del Decreto 1281 de

1994. Aún, si lo estuviera y, hubiera laborado en las plantas y cargos que señala el informe de la ARP del ISS, no cumple

con la cotización de semanas en alto riesgo exigidas por la norma. (f.° 71 a 74 del cuaderno principal) La sociedad MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. (E.M.A.), fue llamada y admitida como litisconsorte necesaria (f.° 80 del cuaderno principal), entidad que, al hacerse parte en el proceso, aceptó que el demandante le había prestado sus servicios. Pero nunca lo hizo en oficios de alto riesgo y, en 1979, cuando se retiró de Monómeros, no se

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Radicación n.° 49098 había expedido el Acuerdo 049 del ISS, ni el Decreto 1281 de

1994. Que tampoco es cierto que las plantas hayan sido clasificadas como cancerígenas. El único producto es el benceno, el cual, sólo, desde 1998, fue clasificado por la máxima autoridad internacional, la AGIH, como comprobadamente cancerígeno, pues antes era considerado solo como sospechosamente, cuando el Decreto 1281 de 1994 exige que lo sea comprobadamente cancerígeno. Que no porque diga la certificación que un oficio lo pueda desempeñar un trabajador, es que lo haya hecho. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de las obligaciones reclamadas y falta de causa para pedir (f.° 83 a 86 del cuaderno principal).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 29 de mayo de 2007, absolvió a las demandadas de las pretensiones. (f.° 261 a 269

del cuaderno principal).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación interpuesta por el demandante, la Sala Primera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del 6 de agosto de 2010, confirmó la sentencia de primer grado (f.° 366 a 372 del cuaderno del Tribunal).

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Radicación n.° 49098 En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal como fundamento de su decisión, señaló que, para el reconocimiento de la pensión especial de vejez, en el caso de sustancias comprobadamente cancerígenas, es requisito imprescindible la exposición a las mismas; esto es, que el puesto de trabajo, individualmente considerado, se mantenga en exposición directa de aquellas; exigencia sobre la que no existe evidencia, toda vez que la parte actora, quien tenía la responsabilidad probatoria, de acuerdo con lo establecido en el art. 177 del C.P.C., no probó su exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas, o en un ambiente circundado por altas temperaturas. Agregó, que, la ley prevé, para la aplicación del Art. 15 del Acuerdo 049 de 1990, o en su defecto, en el Art. 2° del Decreto 1281 de 1994, la calificación de las dependencias de salud ocupacional del ISS o la comprobación de la exposición a los factores de riesgo por el Ministerio del Trabajo y la Seguridad Social – Dirección Técnica de Seguridad Industrial, elementos que no se evidencian en el proceso. Finalmente argumentó que, no existe acreditación de que el trabajador hubiese estado afiliado en algún momento

a un régimen especial «desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1990» [sic], de modo que no existen razones para que se gravase al empleador a la cotización adicional del 6% y, menos aún, exigirle al ISS que responda por ese importe, al que, por aquella razón, no le asistía la obligación de exigir coactivamente el pago de los aportes deficitarios, de

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Radicación n.° 49098 conformidad con lo establecido por el art. 13 del Decreto 1161 de 1994.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 4 a 15 del cuaderno de la Corte).

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte «case» la sentencia proferida por el Tribunal, para que, «dicte una nueva» que supla la sentencia de primera instancia, «ORDENANDO AL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES CONCEDER AL ACTOR LA PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ, bajo el régimen de

transición, ADEMÁS DEL RECONOCIMIENTO DE LOS INTERESES MORATORIOS, EL REAJUSTE, INDEXACIÓN Y LAS COSTAS […]» (f.° 15 del cuaderno de la Corte) Con tal propósito formula siete cargos, todos por la causal primera, que oportunamente fueron replicados por los opositores; el primero y quinto por la vía directa; en tanto que los restantes lo fueron por la indirecta. En consecuencia, se estudiarán en tres grupos: el primero correspondiente a los

cargos primero y quinto; el segundo grupo, a los cargos segundo, tercero, cuarto y sexto; y, el tercero relacionado con el cargo séptimo.

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Radicación n.° 49098 Pasa, entonces, la Corte, a estudiar el inicial conjunto de cargos, es decir el primero y el quinto.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria por «error in judicando, es decir error de derecho por infracción directa» en la modalidad de «falta de aplicación» del Art. 117 del Decreto 2150 de 1995, en concordancia con el Art. 4 del Decreto 2090 del 2003, lo que generó la aplicación indebida del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990. (f.° 6 cuaderno de la Corte) Denuncia que la comprobación a la exposición consagrada en el artículo 15 del Acuerdo 049 del 90, cuya facultad es exclusiva del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, hoy Ministerio de Trabajo, no constituye un requisito de actualidad, por tanto, solo basta que se trate de una empresa de alto riesgo para que todos sus trabajadores, sin excepción, estén expuestos a los factores de riesgo y atados al entorno ambiental de las empresas clasificadas como de alto riesgo.

Sostiene que, el Tribunal erró al no aplicar el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995, pues de haberlo hecho, se hubiera orientado la sentencia hacia el reconocimiento de la pensión especial al recurrente, toda vez que la exigencia que tomó el ad quem del artículo 15 del Decreto 758 de 1990, fue derogada por la norma violada, que exige para poder acceder

a dicha pensión, haber laborado en una empresa de alto riesgo, como es el caso de la demandada, que está clasificada

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Radicación n.° 49098 con el máximo grado V, lo cual supone «grave exposición a sustancias cancerígenas, como el benceno».

VII. CARGO QUINTO Acusa la sentencia recurrida por «error de derecho» por «infracción directa», en la modalidad de «falta de aplicación» de los artículos 24 del Decreto 3169 de 1964 y 51 del Decreto 3170 del mismo año, lo que produjo la indebida aplicación del art. 15 del Acuerdo 049 de 1990.

Sostiene el recurrente, que la demandada no demostró estar dentro de los supuestos previstos en las normas que consagran excepciones para la clasificación interna del personal de manera distinta y que, por ello, no es acreedor de la pensión especial de vejez cuando han sido clasificadas como de alto riesgo. En este sentido, la demandada no demostró que el actor se ocupó en actividades económicas diferentes a las que tiene que ver con el procesamiento de sustancias altamente tóxicas, como el benceno, la caprolactama, el ácido sulfúrico, etc., ni que el trabajador estuviera ubicado en sede de trabajo distinta a la del complejo industrial.

VIII. RÉPLICA El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, como parte opositora, señaló que la demanda de casación cuenta con graves e insuperables fallas de técnica que impiden pronunciamiento frente a la misma. Por ejemplo, mezclar

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Radicación n.° 49098 aspectos jurídicos y fácticos en los cargos formulados por la vía directa (f.° 33 del cuaderno de la Corte); Por su parte, MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A., se opone a la demanda de casación. Manifiesta inicialmente, que, en la petición el recurrente incurre en error al no solicitar la confirmación, modificación o revocatoria total o parcial de la sentencia del a quo; es decir no presentar una solicitud concreta en cuanto al fallo de primera instancia. Frente a los cargos primero y quinto, afirma que, el recurrente yerra al orientarlos por la vía directa y controvertir en los mismos la apreciación probatoria del Tribunal (pruebas relacionadas con la no exposición del demandante a sustancias cancerígenas), desconociendo que en esta vía la discusión es jurídica y no fáctica. En el primer cargo, tal como fue formulado por el recurrente, equivocadamente solicita que el caso se regule simultáneamente por las normas allí relacionadas, las cuales no aplican al asunto. Las pretensiones están enmarcadas en el Acuerdo 049 de 1990, luego hubiera hecho mal el Tribunal al aplicar aquellas. En efecto, dice que, entremezcla normas regulatorias de la pensión especial, en diferente tiempo, pidiendo aplicación simultánea de las mismas. Error en la acusación, al pedir que un mismo cargo esté regulado simultáneamente por tres artículos que rigieron en vigencias diferentes. Y que, obró

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Radicación n.° 49098 bien el Tribunal al aplicar el artículo 15 del Acuerdo 049, al

ser la norma que regula el problema jurídico planteado; como consecuencia, no se presentó el yerro imputado. Ahora, en relación con el quinto cargo, expresó que las normas invocadas por el recurrente, no regulan la pensión especial que pretende. El actor, confunde los conceptos de alto riesgo en pensión y la clase V o máxima en riesgos profesionales, que no son lo mismo; pues las normas de alto riesgo en pensiones y las de riesgos laborales, pertenecen a regímenes independientes y diferentes.

IX. CONSIDERACIONES En efecto, al ser rogado este recurso extraordinario, quien lo interpone debe acatar estrictamente la técnica desarrollada legal y jurisprudencialmente para que la demanda sea apreciada de fondo. Ello, sin perjuicio que, en ocasiones, a pesar de la debilidad técnica en la proposición de los cargos y el alcance de la impugnación, la Corte la pueda dar por superada, acudiendo a la interpretación de la pretensión impugnaticia, conjugándola con los hechos en que funda los motivos de casación, más no reemplazando al accionante en su carga procesal de argumentar y sustentar el recurso. Cuando no se puede pasar por alto esa falta de técnica, el recurso resulta inestimable.

Tal como lo sostienen las opositoras, la demanda presenta algunas deficiencias técnicas, que la hacen inestimable, precisamente, por ser el recurso de casación,

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Radicación n.° 49098 dispositivo. En principio, se tiene que, al fijar el alcance de la impugnación, bajo el título de «petitum» solicitó el recurrente

casar la sentencia de segunda instancia, y dictar una nueva que supla la de primera; es decir, no indicó con precisión qué debía hacerse con la sentencia de primer grado, si confirmarse, modificarse o revocarse. Esta falencia hace que, en principio, no se pueda estudiar de fondo el recurso; así lo ha venido sosteniendo la Corte, entre otras providencias, en la CSJ AL993-2017, de la siguiente manera: […] El alcance de la impugnación no está formulado de manera apropiada, pues debe recordarse que en casación el petitum de la demanda debe hacerse con absoluta claridad y precisión, pues dada la naturaleza dispositiva de este medio de impugnación no le es posible a la Corte suponer cuál es la pretensión o pretensiones de quien recurre. Por ello, debe el impugnante, luego de solicitar la casación total o parcial del fallo acusado, expresar cuál debe ser la decisión en sede de instancia, vale decir, si confirmar, modificar o revocar la sentencia de primer grado y, en los dos últimos eventos, señalar el sentido en que debe remplazarse, circunstancias omitidas en el presente caso, pues el recurrente presentó una confusa formulación del alcance de la impugnación, lo cual resulta extraño a la lógica y a la técnica de casación. La parte recurrente pide como alcance de la impugnación, que se case «parcialmente» la sentencia de segunda instancia, en cuanto «confirmó la de primera instancia», para que «se revoque (sic) las sentencias de primera y segunda instancia y se concedan las pretensiones de la demanda». Como puede verse incurre en varias imprecisiones, pues de un lado, si perseguía el quiebre parcial de

la sentencia de segunda instancia, debió indicar cuál es la parte de ella que intenta quebrar, pero no lo hizo así, pues simplemente solicitó la revocatoria de las sentencias de primer y segundo grado, lo cual resulta impropio, pues al anular el fallo de segunda instancia, la Corte, como tribunal de instancia, procede a revisar la sentencia del juzgado, no la del ad quem, pues esta al ser casada desaparece de la vida jurídica, por lo que no podría revocar o modificar un fallo inexistente. Y para culminar la serie de disonancias, pide en términos generales la revocatoria de las providencias de instancia y la concesión de las pretensiones de la demanda, sin citar cuál o cuáles deben subsistir y cuáles deben desaparecer, dada la solicitud de casación parcial del fallo.

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Radicación n.° 49098 Por las anteriores incongruencias, se impide la estimación de la demanda. […] Además, el ISS al oponerse a la prosperidad de la demanda de casación, alude a falla en la técnica que impide pronunciamiento de la Corte, concretamente al mezclar aspectos jurídicos y fácticos en los cargos formulados por la vía directa, cargos que en este aparte se estudian. En igual sentido se pronuncia la empresa MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. Sostiene que, yerra el recurrente al orientarlos por la vía directa y controvertir en los mismos la apreciación probatoria del Tribunal en relación con la no exposición del demandante a

sustancias cancerígenas, siendo que, en esta vía la discusión es jurídica y no fáctica. Asiste razón a los opositores, puesto que la vía directa solamente puede utilizarse para debatir aspectos netamente jurídicos, sin controvertir los hechos del proceso, lo que indica aceptación por parte del impugnante de la forma como se establecieron por el Tribunal (CSJ SL, 18 may. 2009, rad. 32198). En el sub lite el demandante cuestiona la falta de aplicación del artículo 117 del Decreto 2150 de 1995, que, de haberse aplicado, hubiera orientado la sentencia hacia el reconocimiento de la pensión especial, pues la exigencia que tomó el Tribunal del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, fue derogada por la norma violada, que solo exige laborar en una empresa de

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Radicación n.° 49098 alto riesgo, que en el caso de la demandada lo está con el máximo grado V, lo que supone una grave exposición a sustancias cancerígenas como el benceno, tal como aparece en el listado de sustancias anexo a la demanda. Con las últimas afirmaciones, controvierte el alcance dado por el ad quem a las pruebas que utilizó en su fallo confirmatorio, pues esa corporación concluyó que no tenía evidencia que corrobore la exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas o en un ambiente circundado por altas temperaturas, incurriendo así el casacionista, en la mezcla indebida de la discusión fáctica y

jurídica achacada por los opositores. Vale decir, pretendió por la vía estrictamente jurídica, controvertir la apreciación fáctica realizada por el Tribunal. Además, sustentó el cargo quinto bajo la premisa que, la demandada no demostró que el actor se ocupó en actividades económicas diferentes a las que tienen que ver con el procesamiento de sustancias tóxicas, ni que el trabajador estuviera ubicado en sede de trabajo distinta a la del complejo industrial. Razones suficientes para desestimar los cargos, pues reiteradamente lo ha venido indicando la Corte, entre otras, en sentencia CSJ SL11901-2017, en la cual dijo: […] A pesar de que los cargos se enfocan por la senda directa o del puro derecho, la cual exige del recurrente en casación plena conformidad con los presupuestos fácticos de la sentencia acusada, en su desarrollo alude a reproches de naturaleza fáctica, como al remitirse al contenido de la Resolución del Ministerio de

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Radicación n.° 49098 Trabajo que autorizó el despido colectivo y cuando dice que, el juez de alzada no observó el contrato de trabajo ni el pacto colectivo, en especial, la forma «como está establecido por las partes los sueldos de donde se demuestra que el salario devengado por la actora le fue pagado por su condición», y que la asignación tenida en cuenta para la liquidación final de prestaciones sociales está muy por debajo de la que efectivamente devengaban los cargos de coordinador, o al señalar que se pudo demostrar que el último

cargo de la accionante fue el de Coordinadora Planeación de Operaciones, y que para la liquidación definitiva de prestaciones no se le tuvieron en cuenta todos los factores salariales; lo que indudablemente constituye una mixtura indebida de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, las cuales son excluyentes. En consecuencia, estos dos primeros cargos se desestiman. […] Por contera, y sumado a todo lo anterior, el censor incurre en la imprecisión de acusar el fallo de segunda instancia ser violatorio, por error de derecho, por infracción directa, en la modalidad de falta de aplicación del conjunto normativo citado, y sin embargo se abstiene de precisar o indicar el o los hechos demostrados con un medio probatorio no autorizado por la ley, por exigir éste una determinada solemnidad para su validez o cuando se deja de apreciar una prueba de esta naturaleza siendo el caso de hacerlo. Además, lo mezcla con modalidades propias de violación de ley por la vía directa. Por lo expuesto, estos dos cargos, el primero y el quinto, son inestimables. Pasa la Corte a estudiar el siguiente grupo de cargos, compuestos por el segundo, tercero, cuarto y sexto

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X. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida de ser «violatoria de forma indirecta» del Art. 117 del Decreto 2150 de 1995, en concordancia con el Art. 4 del Decreto 2090 del 2003, en la modalidad de «falta de aplicación», lo que generó la «indebida aplicación» del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto

758 del mismo año. (f.° 8 cuaderno de la Corte) Manifiesta que el Tribunal incurrió en los siguientes errores: «(i) No dar por probado estándolo que el actor trabajó en oficios de alto riesgo por exposición a sustancias cancerígenas»; y «(ii) dar por probado no estándolo que el actor no laboró en oficios de alto riesgo por exposición a sustancias cancerígenas». Lo anterior, por la «falta de apreciación» del certificado expedido por el ISS y anexado a la demanda, en el cual se indica la clasificación de MONÓMEROS, como empresa de alto riesgo, así como el certificado expedido por la administradora de riesgos profesionales del ISS, en la que se indica la clasificación de alta peligrosidad de los productos químicos utilizados por la demandada. Afirmó el recurrente que, de haberse apreciado los documentos previamente mencionados, hubiese concluido el Tribunal que la demandada brinda un entorno tóxico, de exposición a sustancias cancerígenas a todos los que laboran en ella, por lo cual el demandante, habiendo cumplido los requisitos, tendría derecho a la pensión especial, y le sería aplicable el art. 117 del Decreto 2159 [sic] de 1995, que no

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Radicación n.° 49098 exige prueba diferente que haber trabajado en una empresa de alto riesgo.

XI. CARGO TERCERO Acusa que la sentencia proferida por el Tribunal es «violatoria de forma indirecta» del Art. 117 del Decreto 2150 de 1995, en concordancia con el artículo 4 del Decreto 2090

de 2003, en la modalidad de «falta de aplicación», que produjo una «indebida aplicación» del Art. 15 del Acuerdo 049 del 90, aprobado por el Decreto 758 de 1990. (f.° 9 cuaderno de la Corte).

Los yerros del Tribunal fueron: «(i) no dar por probado estándolo, que el actor trabajó en oficios de alto riesgo por exposición a sustancias cancerígenas»; y «(ii) dar por probado no estándolo que el actor no laboró en oficios de alto riesgo por exposición a sustancias cancerígenas». Incurrió el Tribunal en dichos yerros, por la errónea apreciación del certificado expedido por la demandada y anexado al expediente, en el cual se describen los cargos u oficios desempeñados por el esposo «de la actora» (sic).

En virtud de lo anterior, sostiene el recurrente que el certificado en mención, describe los cargos desempeñados por el demandante durante sus años en la empresa, y que los mismos fueron desempeñados dentro de los linderos de la empresa clasificada como de máximo riesgo grado V. Y, que la demandada no demostró que el trabajador haya trabajado en sede distinta a la que se utilizan sustancias

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Radicación n.° 49098 tóxicas; que, por el contrario, el demandante trabajó en presencia de factores de riesgo, que le hacen acreedor de la pensión especial de vejez.

XII. CARGO CUARTO Acusa la sentencia recurrida por «infracción de forma

indirecta» del Art. 117 del Decreto 2150 de 1995, en la modalidad de «falta de aplicación», en concordancia con los Arts. 2 y 3 del Decreto 1281 de 1994 y, el ordinal 4 del art. 1 el mismo decreto, lo que produjo la «aplicación indebida» del Art. 15 del Decreto 758 de 1990 (f.° 9 cuaderno de la Corte). Afirma el recurrente que el Tribunal erró en los mismos dos presupuestos manifestados en los cargos anteriores, toda vez que erróneamente apreció el certificado expedido por la ARP SURATEP, donde se manifiestan los oficios de alto riesgo en la empresa MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS, que son: técnico de extracción en la planta 7 o de Caprolactama, analista de laboratorio de la planta 7 o de Caprolactama y, técnico de tanque de la sección 8. Sostiene que, a pesar de su oposición a esta prueba que resultaba conveniente para la empresa, pues le permitía librarse del pago del 6% para el reconocimiento de las pensiones especiales a sus trabajadores, no obstante la presunción de certeza de ese documento, no logra contrariar la realidad de alto riesgo de los oficios desempeñados por el actor, al resultar probado que lo hizo dentro del complejo industrial de MONÓMEROS, empresa clasificada como de

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Radicación n.° 49098 alto riesgo, y esta no probar que lo hizo en sitio diferente al de su actividad económica principal. Concluye que lo que queda por admitir en justicia, es que la prueba de haber ejercido un oficio de alto riesgo, no es

cualificada, pues el artículo 117 del Decreto 2150 la derogó. Luego existe la libertad probatoria para establecer ese alto riesgo, para lo que el expediente cuenta con pruebas idóneas, tales como la certificación en la que consta la clasificación de máximo riesgo grado V de la demandada.

XIII. CARGO SEXTO Acusa que el Tribunal cometió «error de hecho», por «infracción indirecta» en la modalidad de «falta de aplicación» de los artículos 24 del Decreto 3169 de 1964 y 51del Decreto 3170 del mimo año, lo que produjo la aplicación indebida del art. 15 del Acuerdo 049 de 1990.

Afirma el recurrente que el Tribunal erró en los mismos dos presupuestos manifestados en los cargos anteriores, generados en la «falta de apreciación» del certificado en donde consta que la demanda fue clasificada como empresa de alto riesgo grado V (máximo riesgo), por la utilización de sustancias tóxicas, cancerígenas en los procesos industriales. Al no darle la valoración a dicha prueba y omitir su mérito probatorio, el Tribunal negó la posibilidad al demandante del reconocimiento de la pensión especial de vejez que merece por haber laborado en oficios de alto riesgo.

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XIV. RÉPLICA El ISS, sostiene que los ataques encaminados por el sendero indirecto, no se debatieron. En este sentido, manifiesta que, si se aceptara que el casacionista destruyó los dos primeros sustentos del Tribunal para tomar su decisión - exposición a sustancias cancerígenas y

calificación de las dependencias de salud ocupacional -, al no discutir el tercero – afiliación al régimen especial -, sería el empleador quien incurrió en elusión y el único responsable del reconocimiento y pago de la pretendida pensión especial de vejez (f.° 33 y 34 del cuaderno de la Corte). MONÓMEROS, por su parte, indica que, en lo que respecta a los cargos segundo, tercero, cuarto y sexto, por estar orientados por la vía indirecta, se responden conjuntamente. Frente a los mismos, a pesar de orientarse por la vía indirecta, se presentan acusaciones de índole jurídica, acompañadas de cuestionamientos sobre la apreciación probatoria de los hechos del proceso. Indica, que no se presenta error en la apreciación probatoria, por cuanto, en el cargo segundo y sexto, la certificación del ISS que obra a folio 15, (clasificación de la empresa en riesgos profesionales), no fue dejada de apreciar, pues la misma no incide en el caso al no acreditar las circunstancia