CSJ - SL1385-2019

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N.- 2 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1385-2019 Radicación n.° 61019 Acta 12 Bogotá, D. C., nueve (9) de abril de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RAMIRO RUEDA BUENO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el seis (6) de marzo de dos mil trece (2013), en el proceso que le instauró a CODENSA S. A. ESP. Se reconoce personería a la doctora MARÍA CLAUDIA LÓPEZ ANDRADE, identificada con la CC 34.549.010 y con T.P 116.137 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de CODENSA S. A. ESP, en los términos del poder obrante a folio 48 del cuaderno de la Corte.

I. «ANTECEDENTES RAMIRO RUEDA BUENO llamó a juicio a CODENSA S.

A. ESP, con el fin de que en la liquidación del auxilio de

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Radicación n.® 61019 cesantías y la pensión de jubilación, se incluyera la totalidad de las sumas pagadas en el último año de servicios, tales como salarios, prestaciones, primas legales y extralegales, cuota parte del quinquenio, vacaciones acumuladas, junto con sus primas y todos aquellos beneficios con carácter salarial establecidos en la convención colectiva de trabajo, de

la cual era beneficiario. En consecuencia, se condenara el reajuste del monto del auxilio definitivo de las cesantías, la mesada pensional reconocida a la terminación del contrato y las sucesivas, incluyendo todos los factores pagados en el último año de servicios; la indemnización moratoria; la indexación de las sumas referidas; lo que resultare probado ultra y extra petita y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, en que prestó sus servicios a la accionada, desde el 2 de abril de 1984 hasta el 31 de mayo de 2009; que, en la última fecha referida, suscribieron un acuerdo de transacción laboral, por el cual se dio por terminado el contrato de trabajo por mutuo acuerdo; que, en dicha acta, la empresa le otorgó pensión de jubilación en los siguientes términos: La empresa le concede la pensión de jubilación en el 100%, de acuerdo con lo establecido en la Convención Colectiva de Trabajo vigente y procede a la liquidación con base en los factores para liquidar esta prestación devengados en el último año de servicios comprendido entre el 1 de junio de 2008 al 31 de mayo de 2009. Informó, que el monto inicial de la mesada pensional fue de $9.405.431.00 mensuales; que en el acta referida no

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Radicación n. 61019 señalaron los factores tenidos en cuenta para calcular la prestación reconocida; que para establecer el monto de la pensión se tomó como base las sumas causadas en el último año de servicios, esto es, del 1° de junio de 2008 al 31 de

mayo de 2009, pero no se incluyeron la totalidad de los factores devengados en esa anualidad, tales como las primas de vacaciones de 2007 y 2008, los descuentos de energía, subsidio de alimentación, auxilios de estudio de secundaria, de becas universitarias, salario variable, medicina prepagada, seguro de vida y vacaciones en dinero; que el monto de las primas de vacaciones devengadas «en esa última anualidad» fue de $22.282.415; que el artículo 34 de la convención colectiva señalaba que, de acuerdo con la antigúedad, el monto de la pensión de jubilación seria asi: Tiempo de servicio % de la pensión 20 años cumplidos 85% 21 años cumplidos 88 % 22 años cumplidos 91% 23 años cumplidos 94 % 24 años cumplidos 97 % 25 anos cumplidos 100 % Agregó, que la norma referida no indicó cómo calcular el ingreso base de liquidación necesario para determinar los porcentajes anteriores y el monto de la pensión; que el parágrafo 1° del acuerdo colectivo establecía «que en los aspectos no señalados en ese artículo se procederá de acuerdo con las normas que estipula la ley»; que, de conformidad con los comprobantes de nómina de junio y diciembre de 2008, el pago de las primas de vacaciones fue de $9.889.410; que para mayo de 2009 fue de $1.745.077 y de $3.077.155, por concepto de vacaciones en dinero; que antes de la

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Radicación n. 61019 desvinculación devengó tres primas de vacaciones en los

años de 2007, 2008 y 2009; otros conceptos devengados y pagados, entre el 1° de junio de 2008 al 31 de mayo de 2009, fueron: seguro de vida, descuento de energía, auxilios de secundaria, de becas universitarias, quinquenio proporcional, salario variable, que ascendieron a la suma de $14.469.480. Concluyó, que si se hubieran incluido las primas de vacaciones mencionadas, así como otros factores salariales establecidos en la convención colectiva de trabajo, la base salarial pensional habría sido superior al que utilizó la empresa para calcular la pensión que le otorgó (f.° 83 a 90, cuaderno principal). Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con los extremos laborales, el acuerdo de transacción laboral, el reconocimiento de la pensión de jubilación, el monto inicial de la mesada pensional, que no señalaron los factores para liquidar la pensión, el artículo 34 de la CCT, así como su parágrafo 1°; el pago de la prima de vacaciones 2008 y 2009 y los conceptos devengados entre el periodo de junio 1° de 2008 y mayo 31 de 2009. Agregó, que al accionante se le explicó, de manera detallada y concisa, los factores que se tuvieron en cuenta para liquidar la mesada pensional; que el artículo 34 de la CCT «establece que beneficios serán salario para efectos de liquidar prestaciones legales y extralegales», que la prima de

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Radicación n. 61019 vacaciones se causó entre abril de 2007 y 2009, pero se percibió en las fechas que señaló el trabajador; que los beneficios establecidos en la convención colectiva mo se tuvieron en cuenta como quiera que no son factor salarial para efectos de liquidación de prestaciones legales y extralegales». De los demás, adujo que no eran ciertos, no eran hechos o no le constaban. En su defensa, propuso como excepciones de fondo las de inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción y cosa juzgada (£. 124 a 139, ibídem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 18 de febrero de 2013 (f.° 186 a 188 CD,

ibídem), resolvió: PRIMERO: ABSOLVER a la demandada CODENSA S. A ESP, representada legalmente por el señor DAVID FELIPE ACOSTA CORREA, o por quien haga sus veces, de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, instaurada por el señor RAMIRO RUEDA BUENO, identificado con la cédula de ciudadanía n. 91.213.608 de Bucaramanga.

SEGUNDO: ABSTENERSE de pronunciamiento sobre excepciones de fondo propuestas, por lo aducido en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Como quiera que la parte demandante resultare vencida, se le CONDENA AL PAGO DE COSTAS, Tásense incluyendo el monto que corresponde a UN SALARIO MÍNIMO

LEGAL MENSUAL VIGENTE, por concepto de agencias en derecho.

CUARTO: De no ser apelada la presente decisión REMÍTANSE las presentes diligencias al H. Tribunal Superior de Bogotá —Sala

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Radicación n. 61019 Laboral, para surtir el grado jurisdiccional de CONSULTA (negrilla en el texto original).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de decisión del 6 de marzo de 2013, confirmó la sentencia de primer grado y condenó en costas al accionante (f° 193 a 201, ibídem).

Manifestó, que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si la prima de vacaciones convencional, devengada por el trabajador en el último año de servicios constituyó factor salarial para la liquidación del auxilio de cesantías y de la mesada pensional. Coligió que, de conformidad con las pruebas obrantes en el proceso, el actor prestó sus servicios a la empresa demandada, desde el 2 de abril de 1984 hasta el 31 de mayo de 2009; que el 1° de abril de 2009, la accionada reconoció la pensión de jubilación en cuantía inicial mensual de $9.405.431, de acuerdo con el artículo 34 de la CCT 20042007, celebrada con SINTRAELECOL; que estudiaría los artículos 30 y 34 del referido acuerdo colectivo, transcribiendo el primero de ellos; que el documento convencional no estableció si el derecho a la prima de vacaciones constituía salario, por tanto, se debería definir su

incidencia salarial y si se incluía para la liquidación de la mesada pensional, así como del auxilio de cesantías. SCLAJPT-10 V.00 6 o Radicación n. 61019 Señaló, que el artículo 127 del CST, al momento de estudiar los elementos integrantes del salario, estableció que no solo lo constituía la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todas aquellas «sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, pero, como contraprestación directa del servicio». En sustento de ello, rememoró apartes de la sentencia CSJ SL, 25 en. 2011, rad. 37037. Reiteró, que constituían salario los conceptos que nacían como contraprestación de la actividad laboral ejecutada; que no se podía colegir que los emolumentos dados por el empleador al trabajador para que disfrutara de un periodo de descanso tenían incidencia salarial, ya que para ser un factor constitutivo de este, se requiere que la parte pasiva de la relación contractual haya laborado por el periodo que pretende o que esté en cumplimiento de funciones, lo cual no se presenta con las vacaciones y con los emolumentos que por este concepto se han reconocido. A su vez, reprodujo apartes de la sentencia CSJ SL, 5 jun. 2012, rad. 40530 y resaltó lo siguiente: [...] su reconocimiento para el caso de la <prima de vacaciones>. está relacionado con el descanso remunerado, que como es sabido, no tiene naturaleza salarial, porque durante el mismo, obviamente, no hay prestación del servicio, lo que ratifica que es un derecho accesorio o consecuencial que no puede tener la connotación

salarial, a menos que las partes del contrato de trabajo o de la convención pacten en sentido distinto, lo que en esta oportunidad no acontece [...] (subrayado en el texto original). Aunado a lo anterior, consideró que debía confirmar la sentencia apelada, pues la naturaleza de la prima de vacaciones no era de retribución del servicio, sino de

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Radicación n. 61019 descanso remunerado y, por ende, no era factor constitutivo de salario. Finalmente, señaló que, ante la inconformidad del apelante con relación a qué se debía por incluir en la liquidación de la mesada pensional y el auxilio de cesantías la prima de vacaciones, porque el empleador en los comprobantes de nómina siempre incluyó ese porcentaje, daría respuesta en los términos de la sentencia de esta Corporación, que identificó «con radicado 40530», de la cual destacó: [...] habida cuenta que no todos los pagos, reconocimientos o beneficios tienen connotación salarial, ya que como sucede en el sub lite, ciertas prestaciones extralegales pueden tener un propósito distinto al de retribuir directa e inmediatamente la actividad, tarea o labor del trabajador, no constituyendo salario, así se reciban por causa o con ocasión de la relación subordinada de trabajo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte «case totalmente» la sentencia impugnada, en cuanto «absolvió a la empresa demandada de todas las peticiones aunadas en su contra en el escrito de la

demanda», para que, en sede de instancia (f. 13, cuaderno de la Corte),

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Radicación n. 61019 [...] revoque la absolución impartida por el Juzgador de primer grado y, en su lugar, acceda a las súplicas de la demanda, esto es, disponga que se han debido incluir la totalidad de las sumas pagadas al ex trabajador en el último año de servicios, tales como salarios, prestaciones, primas legales y extralegales, cuota parte del quinquenio, vacaciones acumuladas, primas de vacaciones y todos aquellos beneficios con carácter salarial establecidos en la convención colectiva de la cual era beneficiario el accionante, tanto para la liquidación final del auxilio de cesantías, como de la pensión de jubilación establecida en la convención colectiva de trabajo. En consecuencia, se ordene reajustar el monto de uno y otro derecho, así como la indemnización moratoria, indexación y en las costas del proceso. - Con tal propósito, formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y se estudiaran de manera conjunta, por dirigirse por la misma y perseguir el mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa, que la sentencia impugnada viola por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, [...] de los artículos 127 y 128 del CST, modificados por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990 en relación con los artículos 14, 15, 19, 21, 55, 129, 186, 253, 467 y 468 del mismo estatuto,

17 del Decreto Ley 2351 de 1956, 16 de la Ley 50 de 1991, 21 de la Ley 100 de 1993, y los artículos 25, 26, 27, 28, 29, 30, 32, 1618 y 1622 del Código Civil; artículo 33 de la Ley 100 de 1993; artículo 13 de la Ley 153 de 1887.

Señala como errores de hecho: a) Dar por demostrado, sin estarlo, que la prima de vacaciones establecida en el artículo 30 de la convención colectiva de trabajo suscrita entre la empleadora y la organización sindical Sintraelecol, era una suma ocasional que recibía el actor y no constituía una contraprestación directa del servicio, cuando lo que se demostró es que la misma se pagaba regularmente al accionante, en su condición de trabajador beneficiario del acuerdo convencional;

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Radicación n. 61019 b) Dar por demostrado, sin estarlo, que las partes que suscribieron la convención colectiva de trabajo, suprimieron el carácter salarial a la denominada prima de vacaciones establecida en el artículo 30 de la misma; ¢) No dar por demostrado, estándolo, que para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación la convención colectiva de trabajo no señaló los factores que se deben tener en cuenta para este efecto, Y, en consecuencia, que este vacio debió solucionarse por la vía de la aplicación del principio de Javorabilidad en la interpretación y aplicación de las fuentes formales de derecho; d) No dar por demostrado, estándolo, que las sumas recibidas por

el actor al momento de la terminación de la relación de trabajo, por concepto de prima de vacaciones, se recibieron como consecuencia directa de la actividad laboral desempeñada durante los años 2008 y 2009; e) Dar por demostrado, sin estarlo, que las partes que suscribieron la convención colectiva de trabajo, esto es, empresa y sindicato, celebraron un pacto de exclusión salarial, mediante el cual se suprimió el carácter remuneratorio y salarial a la prima de vacaciones, cuando en el expediente no obra prueba en ese sentido; f) No dar por demostrado, estándolo, que para calcular el monto de la pensión de jubilación y el ingreso base para la liquidación definitiva del auxilio de cesantías, la empleadora tuvo en cuenta la prima convencional de vacaciones devengada por el actor en el último año de servicios, y, por consiguiente, reconoció su carácter salarial, lo cual contradice su dicho en el sentido que esta no tiene carácter salarial. Indica, que los anteriores errores se originaron en la equivocada apreciación de las siguientes pruebas: a) El acta de transacción laboral celebrada entre el demandante y la empleadora, de fecha 29 de mayo de 2009, mediante la cual la empresa concedió una pensión mensual de jubilación con el 100%, de acuerdo con lo establecido en la convención colectiva de trabajo, “con base en los factores para liquidar esta prestación devengados en el último año de servicios comprendido entre el 1 de junio de 2008 al 31 de mayo de 2009..." (fis. 12 a 14); b)El documento que contiene la liquidación definitiva de acreencias laborales, de fecha 19 de mayo de 2009, en el cual

aparece que al demandante se le pagaron las primas de

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10 Radicación n. 61019 vacaciones en la suma de $1'745.077.00 y vacaciones en dinero por $3'077. 155.00 (fi. 15); c) El documento que obra a folio 123, en el cual se establece que para el cálculo de la mesada pensional a favor de mi representado, se incluyó la doceava parte de la prima de vacaciones por la suma de $887.327, lo cual demuestra que la empresa le reconoce el carácter salarial este beneficio; d) Los comprobantes de nómina que obran a folios 18 y 33 en el cual aparece que la empresa pagó al actor un retroactivo por concepto de prima de vacaciones por las sumas de $ 9'889.416.00 y $ 750.518.00, respectivamente; e) La convención colectiva de trabajo que obra a folios 38 a 82, que en sus artículos 30 y 34, establece la prima de vacaciones, como parte del capítulo de prestaciones extralegales y la pensión de jubilación, para cuya liquidación, además de los porcentajes que en ella se establecen, debe liquidarse a partir de "las normas que estipula la ley". Plantea las conclusiones del Tribunal y precisa que esta inteligencia no se encuentra ajustada al sentido de las normas que regulan el tema y que existió una inadecuada valoración de las pruebas obrantes en el plenario. Manifiesta que, de conformidad con el artículo 127 del CST, subrogado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, el salario se constituye, tanto por la remuneración ordinaria

que recibe el trabajador por la contraprestación directa del servicio, así como de las «primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, trabajo suplementario o de horas extras, valor de los días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas o comisiones». Reproduce el artículo 128 del CST, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, del cual colige que para que los auxilios o beneficios establecidos en la convención

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Radicación n. 61019 colectiva o reconocidos en forma extralegal, no tengan el carácter salarial, es indispensable que «las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o especie», que dicha norma es clara y que solo las partes pueden quitar el carácter de salario a esos beneficios; que esta disposición debe examinarse en forma armónica con el artículo 127 del CST, modificado por el 14 de la Ley 50 de 1990. Sostiene, que esta Corporación ha señalado que la prima extralegal de vacaciones tiene un carácter habitual, por lo que es un elemento integrante del salario y que no le resta esa habitualidad el hecho de reconocerse con ocasión del disfrute de las vacaciones o su compensación, pues se reconoce por haberse prestado el servicio. Transcribe apartes de las sentencias CSJ SL, 22 mar. 1988, sin identificar radicado y la CC C-892-2009 y precisa que, de acuerdo con la providencia de esta Sala, identificada con «radicado 1539 de 1999, la prima de vacaciones «no siempre, ni automáticamente, tiene naturaleza salarial, pues

ello solo es posible determinarlo en el momento en que se demuestre que su finalidad fue la retribución de servicios». Hace alusión al artículo 30 de la CCT y asegura que la norma no deja dudas del carácter habitual de la prima de vacaciones, pues se recibe si el trabajador cumple con el tiempo de servicio para acceder a las vacaciones. A su vez, expresa que en el proceso no se demostró que existiera

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Radicación n. 61019 salvedad alguna acerca del carácter salarial de dicho beneficio y que ello le correspondía probarlo al empleador. Expone que, de acuerdo con el documento de diquidación definitiva de acreencias laborales», se constata que en el rubro denominado «otros devengos» la empleadora incluyó como factor de liquidación final para el auxilio de cesantías, la prima de servicios y para el cálculo de la mesada pensional, se tuvo en cuenta una doceava parte de la prima de vacaciones, por lo que dichos factores si se consideraron como salario. Asevera, que el Juez de segundo grado «apreció deficientemente el artículo 34 de la CCT» (£. 63, ibídem), ya que cuando la norma se refiere a que «el monto de la pensión equivale a un porcentaje según la antigiiedad del empleado», esa inteligencia debió comprender también los factores «devengados en el último año de servicios, comprendido entre el 1 de junio de 2008 al 31 de mayo de 2009», entre estos, la prima de vacaciones correspondiente a los meses de junio y diciembre de 2008 y febrero de 2009. Concluye, que la errada valoración de las pruebas por

parte del ad quem, conllevó a aplicar indebidamente los artículos 128 del CST y 15 de la Ley 15 de 1990, restándole el carácter de salario a la prima extralegal de vacaciones, la cual debió incluirse en la liquidación del auxilio de cesantías y de la mesada pensional (f. 13 a 19, ibídem). 13

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VII. RÉPLICA Considera que el Tribunal apreció correctamente las pruebas del plenario y les dio una interpretación adecuada a los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, por lo que «se debe conservar incólume la legalidad que a cobija a dicha providencia» (f.° 35 a 39, ibídem).

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, [...] los artículos 18 y 21 del Código Sustantivo de Trabajo, en relación con los artículos 53 de la Constitución Nacional, 14, 15, 19, 55, 129, 186, 467 y 468 del Código Sustantivo de Trabajo, artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, 21 de la Ley 100 de 1993; y los artículos 25, 26, 27, 28, 29, 30, 32, 1618 y 1622 del Código Civil; artículo 33 de la Ley 100 de 1.993; artículo 13 de la Ley 153 de 1887.

Señala como errores de hecho: a) No dar por demostrado, estándolo, que en el transcurso de la

relación laboral, o por lo menos en el último año de servicios, las partes entendieron que el concepto de lo "devengado" que se menciona en el acta de transacción, incorporaba la totalidad de las sumas pagadas por la empresa al actor en la respectiva mensualidad y que, por consiguiente, en las relaciones cotidianas existentes en la empresa las expresiones "devengar" y "percibir" tenían el mismo significado, esto es, lo pagado en una mensualidad sin atención al momento de su causación; b) No dar por demostrado, estándolo, que en el concepto "devengados", que mes a mes la empleadora pagaba a mi mandante, se incluyeron pagos por concepto de primas de vacaciones, vacaciones en tiempo de años anteriores, y cuotas a seguridad social, seguro de vida, quinquenio proporcional, descuentos de energía, subsidio de alimentación, y auxilio de marcha por pensión, todos ellos establecidos en la convención colectiva de trabajo;

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14 Radicación n. 61019 ¢) No dar por demostrado, estándolo, que en el acta de transacción laboral de fecha 29 de mayo de 2.009, se hace alusión a la expresión "devengados" en el sentido que normalmente la empresa lo entendió en el transcurso de la relación laboral, tal como se constata en los comprobantes de nómina que mes a mes se entregaban a mi mandante. El examen de estas documentales no dejan lugar a duda sobre el sentido que para el empleadora tenía la expresión "devengados": d) No dar por demostrado, estándolo, que en la convención colectiva de trabajo se consagran los usos y costumbres como

fuentes de derecho (artículo 30), conforme a la ley y que, por consiguiente, existía un uso aceptado por las partes en el sentido de asimilar lo "devengado" como lo "pagado" o "percibido" en un determinado período de tiempo, y no como a último momento y en forma sorpresiva lo entendió la empleadora; e) Dar por demostrado, sin estarlo, que ante la ausencia de una norma convencional o legal que defina los factores que debe tener en cuenta la empresa para calcular el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, el empleador podía invocar su "mera liberalidad" la mera liberalidad para fijar el alcance de un beneficio de carácter bilateral, al margen de los principios generales establecidos en la convención colectiva de trabajo; f) No dar por demostrado, estándolo, que varios beneficios económicos establecidos en la convención colectiva de trabajo tienen carácter salarial y que, al tenor de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo de Trabajo, estos han debido tenerse en cuenta para calcular la base salarial sobre la que se liquidó el monto de la mesada pensional, pues en ningún momento la convención colectiva estableció que no constituyen salario en dinero o en especie. Entre estos beneficios se encuentran las "vacaciones en tiempo" y la "prima de vacaciones". Asegura, que los errores de hecho mencionados se derivan de la equivocada apreciación de las pruebas: a) El acta de transacción suscrita entre CODENSA S.A. ESP y el demandante, de fecha 29 de mayo de 2009, en que la empresa reconoce la pensión mensual de jubilación en un porcentaje igual

al 100% del ingreso base de liquidación, de acuerdo con lo establecido en la Convención Colectiva de Trabajo y la calcula “con base en los factores para liquidar esta prestación devengados en el último año de servicios comprendido entre el 10 de junio de 2.008 y el 31 de mayo de 2.009" (fis. 12 a 14 y 120 a 122); b) El documento de liquidación definitiva de acreencias laborales de fecha 19 de mayo de 2.009, en donde se tiene en cuenta para

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Radicación n. 61019 calcularlas la prima de vacaciones, el bono de alimentación, el auxilio de transporte urbano, las cuotas a la seguridad social, el seguro de vida, el auxilio de marcha por pensión, la medicina prepagada y los descuentos en facturas de energía, (fis. 118 y 119); ¢) Los comprobantes de nómina correspondientes a los meses de junio (fi. 25), diciembre de 2008 (fl. 29) y febrero de 2009 (fis. 33) en los cuales se acredita que el actor recibió pagos por concepto de vacaciones en tiempo y prima de vacaciones de períodos anteriores a la última anualidad, bajo el concepto de "devengados" d) La convención colectiva de trabajo que en su artículo 34 establece el porcentaje sobre el cual debe liquidarse la pensión de jubilación de acuerdo con la antigiiedad acumulada. El ad quem no valoró adecuadamente el parágrafo 10 del artículo 34, en cuanto señala que "en los demás aspectos no tratados en este artículo, se procederá de acuerdo con las normas que estipula la

ley". Dentro de las normas que estipula la ley se encuentra precisamente los usos y costumbres como fuente generadora de derechos en favor de los trabajadores (fis. 40-82 Y, en especial, fis. 62 y 63); e) El interrogatorio de parte absuelto por la representante legal de la sociedad demandada, en el cual confiesa que es la empresa, unilateralmente y a su libre albedrío, la que fija los factores que deben tenerse en cuenta para calcular el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, al margen de los principios laborales de favorabilidad e in dubio pro operario que el ad quem ha debido colacionar para resolver la laguna existente en la convención colectiva de trabajo (CD —pruebas); f) El testimonio del señor Carlos Díaz Ochoa en el que se indica que la empresa es quien determina discrecionalmente los factores para liquidar la mesada pensional (CD — pruebas); 9) El documento que contiene el cálculo de la mesada pensional en donde la empresa, a su antojo, incorpora unos factores para la liquidación de la mesada y excluye otros que de conformidad con la convención colectiva de trabajo tienen carácter salarial según lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 (fl. 123). Manifiesta, que el cargo se formula por la vía indirecta, ya que el Tribunal erró en la apreciación de pruebas, llegando a una conclusión diferente y contraria a la que le correspondía y que la modalidad es la aplicación indebida, pues en la sentencia impugnada se distorsionó el verdadero

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Radicación n.” 61019 alcance de los artículos 127 y 128 del CST, 15 y 16 de la Ley 50 de 1990, en tanto que estas disposiciones no señalan los factores constitutivos del salario, sino también indican que los beneficios o auxilios habituales convencionales que concede el empleador al trabajador dejan de tener ese carácter cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie. Señala, que la norma convencional que se invocó para reconocer la pensión de jubilación, no indica cuáles son los factores que deben considerarse para liquidarla y para aplicar el porcentaje que allí se menciona; que para dilucidar ese vacio, el ad quem se remitió al acta de transacción, en la cual se indica que la liquidación de la pensión se realizará con base en los factores para liquidar esta prestación, devengados en el último año de servicios, comprendido entre el 1° de junio de 2008 y el 31 de mayo de 2009; que, a partir de una interpretación gramatical del concepto devengado y apoyándose en la sentencia de la Corte con «radicado 15306» el Tribunal, concluyó que el Juzgado se equivocó en la apreciación de la convención colectiva. Menciona, que para el ad quem en la liquidación no se debe tener en cuenta todo lo percibido en el último año de servicios, sino solo lo que se causó en esa anualidad; que, en punto a la circunstancia que en los comprobantes mensuales de pago se señala que las sumas pagadas se refieren a lo

devengado, el Tribunal señala que ese aspecto no es relevante, por cuanto algunos beneficios. económicos alli reconocidos no constituyen factor salarial, toda vez que no se 17

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Radicación n. 61019 reciben como una contraprestación por el servicio que presta el trabajador, que las anteriores conclusiones no se corresponden con el sentido de las normas que se invocan, ni con una valoración adecuada de las pruebas que fueron deficientemente valoradas por el Tribunal. Alude, que como no existe una norma convencional ni legal que indique de qué manera debe liquidarse la pensión de jubilación, para soluciona