CSJ - SL1387-2022

OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL1387-2022 Radicación n.° 64914 Acta 14 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de abril de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ROSS MARY PINTO CARMONA contra la sentencia proferida el 31 de mayo de 2013 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente

contra la FUNDACIÓN SAN JUAN DE DIOS EN

LIQUIDACIÓN, DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA,

BENEFICENCIA DE CUNDINAMARCA, LA NACIÓN –

MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, LA

NACIÓN – MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, al

que fue vinculado BOGOTÁ D.C. en calidad de litis consorte necesario.

I. ANTECEDENTES La citada accionante convocó a juicio a las entidades demandadas, con el propósito que se declare: i) que con la

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Radicación n.° 64914 Fundación San Juan de Dios – Instituto Materno Infantil existió un contrato de trabajo a término indefinido, vigente desde el 24 de septiembre de 1987, bajo el cual se desempeñó como «Auxiliar de Contabilidad»; que no había solución de continuidad o terminación del nexo contractual hasta la fecha de presentación de la demanda; iii) que debía percibir una remuneración básica mensual de «$625.697 más $93.854 por prima de antigüedad, más $20.160 por prima de

alimentación, más $53.400 por subsidio de transporte, para un total mensual de $793.111 en el año 2006»; iv) que tiene derecho a los beneficios extralegales pactados en las convenciones colectivas de trabajo suscritas por la Fundación San Juan de Dios y el sindicato SINTRAHOSCLISAS; v) que hubo una sustitución de empleadores entre la Fundación San Juan de Dios y la Beneficencia de Cundinamarca. Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se condenara a las entidades demandadas, en forma solidaria, a excepción de La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público al pago de: i) los factores salariales convencionales (auxilio de transporte, prima de alimentación, prima de antigüedad y subsidio familiar) por no habérseles reconocido entre septiembre de 2005 y diciembre de 2006 y; ii) los salarios completos causados desde enero de 2007 hasta la fecha de presentación de la demanda. También solicitó el reconocimiento y pago de la prima de navidad, primas semestrales, intereses a las cesantías, primas de vacaciones, indemnización moratoria, sanción por retardo en la cancelación de los intereses a las cesantías, prima de

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Radicación n.° 64914 antigüedad, incrementos salariales, aportes al sistema de seguridad social en pensiones, pensión de jubilación convencional, indexación, lo que resulte probado extra o ultra petita y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que la Fundación San Juan de Dios, fue constituida como una

entidad privada, cuyos estatutos fueron consagrados en los Decretos 290 de 1979, 374 de 1979 y 371 de 1998; su actividad principal era la prestación de los servicios de salud, por manera que pertenece al subsector privado del sistema de seguridad social en salud. Expresó que presta sus servicios a dicha entidad desde el 24 de septiembre de 1987, como «Auxiliar de Contabilidad»; que estuvo cobijada por las convenciones colectivas de trabajo suscritas en junio de 1982, enero de 1984, abril de 1986, marzo de 1988, febrero de 1990, febrero de 1992, mayo de 1994, febrero de 1996 y marzo de 1998, entre la Fundación San Juan de Dios y el Sindicato de Trabajadores de Hospitales, Clínicas y Sanatorios de Cundinamarca y Bogotá D.C. «SINTRAHOSCLISAS», en las cuales se consagraron, entre otras, las prerrogativas deprecadas. Relató que, no obstante a que en escrito del 13 de diciembre de 2006 puso en conocimiento de la Fundación accionada su estado de embarazo, aquella profirió Resolución «en la que la declaró insubsistente» (sin precisar fecha de ello). Aseveró que nunca fueron pagados los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensiones, ni le fueron practicados los incrementos anuales extralegales; que

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Radicación n.° 64914 para agotar vía gubernativa e interrumpir la prescripción, radicó sendos derechos de petición ante las accionadas.

Indicó que el Consejo de Estado, mediante fallos de 8 de marzo y 24 de mayo de 2005, declaró la nulidad de los decretos que crearon la entidad, de modo que, como consecuencia de dicha decisión, operó desde entonces el fenómeno jurídico de la sustitución de empleadores. Añadió que las entidades demandadas respondan solidariamente por las acreencias reclamadas. Expresó que en Acuerdo del 16 de julio de 2016 se adoptó la liquidación de la Fundación San Juan de Dios; que el Ministerio de Protección Social, antes Ministerio de Salud, desde 1979, intervino al Hospital San Juan de Dios y al Instituto Materno Infantil lo que persistió hasta el 21 de septiembre de 2005; y, que, como trabajadora de la accionada, es beneficiaria del fondo del pasivo prestacional del sector salud (f.º 46-60). Al dar respuesta a la demanda, la Nación – Ministerio de la Protección Social (f.º 68-85) se opuso a las pretensiones incoadas por la demandante. Aceptó lo relacionado con la actividad principal de la Fundación San Juan de Dios, la reclamación elevada por la actora, las decisiones de nulidad proferidas por el Consejo de Estado, la expedición del acto administrativo a través del cual se dispuso la liquidación de aquella entidad, su intervención en la misma y que la calidad de beneficiaria de la demandante del fondo del pasivo

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Radicación n.° 64914 prestacional del sector salud. Sobre los demás, expresó no ser ciertos, no constarle, o que debían probarse.

En su defensa, adujo que la actora no tenía un vínculo administrativo que le permitiera conocer o decidir en los procesos de contratación de personal de los hospitales de la Fundación San Juan de Dios. Formuló las excepciones que denominó, general o innominada, falta de jurisdicción y competencia, inexistencia de la obligación, de falta de legitimación por pasiva, inexistencia de la obligación, y prescripción de la acción. La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público (f.° 97-121) presentó escrito de oposición a la prosperidad de las pretensiones y, de los hechos dijo no constarle o no aceptar ninguno de ellos. Argumentó que no participó como empleador, contratante o tercero en la relación laboral que pretende la demandante. Propuso las excepciones de prescripción, falta de jurisdicción y competencia, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la relación laboral, inexistencia de solidaridad o de vínculo entre la demandada y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, improcedencia a la aplicación de la convención colectiva, «excepción de pago. La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público ha dado cumplimiento a lo ordenado por la SU484-2008». La Fundación San Juan de Dios – en liquidación (f.° 142-166) se opuso a las pretensiones. Aceptó las decisiones de nulidad proferidas por el Consejo de Estado; sobre los

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Radicación n.° 64914 demás hechos dijo no constarles o no ser ciertos. Expresó

que no se suscribió un contrato de trabajo a término indefinido con la actora, pues dada su naturaleza jurídica, sus funcionarios son empleados públicos. Propuso las excepciones de prescripción, falta de jurisdicción y competencia, prescripción, inexistencia del demandado, falta de causa, cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación, buena fe y, la genérica. El Departamento de Cundinamarca, en escrito de contestación a la demanda se opuso a la prosperidad de las pretensiones (f.º 371-401). De los fundamentos fácticos aceptó el carácter privado de la Fundación San Juan de Dios y su actividad principal, la reclamación presentada por la actora, las decisiones del Consejo de Estado, la suscripción del Acuerdo por el cual fue liquidada, la intervención del Ministerio de la Protección Social; de los restantes aseguró no constarles o no ser ciertos.

Como medios exceptivos formuló: prescripción, falta de jurisdicción, falta de legitimación en la causa para ser demandada, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, inexistencia de relación causal entre el Departamento de Cundinamarca y la demandante, inexistencia de sustitución patronal, y la de subrogación de obligaciones contraídas por la Fundación San Juan de Dios, y de la solidaridad del Departamento de Cundinamarca en el pago de dichas obligaciones. Expresó que la Fundación San Juan de Dios no pertenecía a ese ente departamental y que la accionante no fue su funcionaria; por tanto, no

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Radicación n.° 64914 estaba llamada a responder por las pretensiones invocadas en la demanda inicial. La Beneficencia de Cundinamarca se opuso a los pedimentos del escrito inicial. Señaló que los hechos relacionados con el derecho de petición elevado por la demandante, la declaratoria de nulidad de los decretos de creación de la Fundación, la suscripción del Acuerdo para la liquidación de la Fundación San Juan de Dios, y la intervención del Ministerio de la Protección Social, eran ciertos; sobre los demás precisó no constarle. Argumentó que la demandante nunca le prestó sus servicios, y que debían tenerse en cuenta los efectos de la sentencia proferida el 8 de marzo de 2005 por el Consejo de Estado. Formuló las excepciones de prescripción, falta de integración del litisconsorcio, falta de jurisdicción, falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido e improcedencia de la aplicación de la convención colectiva por falta de requisitos (f.° 438-470). En audiencia de 22 de abril de 2010 (f.º637-638) el juzgado de conocimiento dispuso vincular a Bogotá D.C. en calidad de litis consorte necesario, quien al dar respuesta a la demanda (f.º 651-689) se opuso a las pretensiones de la actora y, frente a los hechos manifestó no constarle o no ser ciertos. Propuso la excepción de prescripción y las que denominó ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales, falta de competencia, falta de jurisdicción, cosa juzgada, falta de agotamiento de vía gubernativa, ausencia

de la relación laboral con la demandante, falta de

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Radicación n.° 64914 legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones demandadas, carencia de presupuestos para reclamar las pretensiones convencionales por falta de vinculación, buena fe, pago, compensación y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Adjunto Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, con sentencia de 28 de octubre de 2011 (f.º 931944) absolvió a las demandadas de todas pretensiones elevadas en su contra.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación de la demandante, mediante fallo de 31 de mayo de 2013 (f.º 32-47) confirmó la decisión de primer grado sin la imposición de costas a la parte vencida.

Para llegar a la anterior determinación, en lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem precisó que la actora prestó sus servicios desde el 24 de septiembre de 1987 en el cargo de auxiliar de contabilidad a la Fundación San Juan de Dios. Tras citar la sentencia CC SU-484-2008 y la de «18» de marzo de 2005 del Consejo de Estado, en torno a la

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Radicación n.° 64914 declaratoria de nulidad de los Decretos 290 y 1374 de 1979 y 371 de 1998, señalar el efecto de la misma a partir de la

fecha en que se expidió cada uno de ellos y el decaimiento de la Resolución 10869 de 6 de diciembre de 1979 en que el Ministerio de Salud reconoció personería a la Fundación San Juan de Dios, explicó que dada la determinación del Consejo de Estado, las entidades que conformaban aquella entidad retornaron a hacer parte de la Beneficencia de Cundinamarca y, por tanto, sus servidores tenían el carácter de empleados públicos al prestar servicios en un establecimiento público del orden departamental. Adujo que la demandante se encontraba regida por los artículos 5 del Decreto 3135 de 26 de diciembre de 1968 y 26 de la Ley 10 de 1990; acotó que, de acuerdo a dichas disposiciones, las personas que prestaran sus servicios en clínicas u hospitales serían consideradas empleados públicos salvo quienes desarrollaran funciones en el mantenimiento de la planta física o de servicios generales, quienes tenían la calidad de trabajadores oficiales. Aseguró que, pese a los reproches elevados en el recurso de alzada, la accionante no había allegado al proceso el contrato de trabajo que alegaba y, que contrario a ello, se encontraba en el expediente la Resolución 900 de 20 de diciembre de 2006 en la que se reconocía su calidad de empleada pública y se le declaraba insubsistente. Estimó que las funciones desplegadas por Pinto Carmona, desde su vinculación a la Fundación demandada

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Radicación n.° 64914 y hasta el último día en que prestó su fuerza de trabajo, no se asemejaban a las de los trabajadores oficiales.

Así concluyó que, dada la calidad de empleada pública de la accionante, no le era aplicable, de conformidad con el artículo 416 del CST, las convenciones colectivas celebradas entre la Fundación San Juan de Dios y el Sindicato de Trabajadores Sintrahosclisas, para lo que se apoyó en la sentencia CSJ SL, 4 ag. 2011, rad. 40779. Finalmente, expresó que en razón a que la actora no se había desempeñado como trabajadora oficial, no había lugar a la declaratoria de la existencia de un contrato de trabajo en los términos solicitados en el escrito inicial del proceso.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se revoque el fallo absolutorio dictado por el juez de conocimiento y en su lugar se acceda a: 3.1. Declarar la existencia del contrato de trabajo a término indefinido cuya vigencia se dio del 24 de septiembre de 1987 al 23 de agosto de 2007, celebrado entre la FUNDACIÓN SAN JUAN DE DIOS y ROSS MARY PINTO CARMONA, para el desempeño del cargo de Auxiliar de Contabilidad en el INSTITUTO MATERNO

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Radicación n.° 64914 INFANTIL. 3.2. Que se declare que el referido contrato de trabajo a término indefinido se celebró entre las partes bajo las normas del derecho

sustantivo laboral privado. 3.3. Que como consecuencia de la declaración pedida en los apartes 3.1. y 3.2., se condene a las entidades demandadas

FUNDACIÓN SAN JUAN DE DIOS EN LIQUIDACIÓN, LA NACIÓN

– MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, BOGOTÁ

D.C., DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA y BENEFICENCIA DE CUNDINAMARCA, al reconocimiento y pago de las siguientes acreencias, en la forma indicada en el petitum de la demanda inicial, deducidas aquellas cantidades de dinero que con posterioridad de la presentación de la demanda hubiese percibido mi poderdante: a) Los factores salariales (prima de antigüedad, prima de alimentación, subsidio de transporte) de septiembre de 2005 al 20 de diciembre de 2006, incrementados; b) Los salarios completos del 21 de diciembre de 2006 al 23 de agosto de 2007. c) Los incrementos salariales equivalentes al 18,5% anual por los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007; d) La prima de navidad de los años 2006 y 2007; e) Las primas semestrales de los años 2006, 2007; f) Las primas de vacaciones de los años 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007; g) En aplicación del principio de extra petita la reliquidación de las cesantías definitivas causadas durante la vigencia del contrato de trabajo;

h) Los intereses a la cesantía causados a 31 de diciembre de 2003 y hasta cuando el pago se produzca; i) La indemnización moratoria por el no pago de los salarios incrementados en 18.5%, incluidos sus factores, las primas de vacaciones, las primas de navidad, las primas de servicio y las cesantías definitivas. j) La indemnización por el no pago completo de la cesantía e indemnización por la no cancelación oportuna y completa de los intereses a la cesantía; k) La indemnización por haberse dado terminación al contrato de trabajo entre la demandante inicial y la Fundación San Juan de Dios en Liquidación, el día 20 de diciembre de 2006 según lo manifiesta la contestación de demanda de la FUNDACIÓN SAN JUAN DE DIOS, al referirse al hecho cuarto del escrito de demanda, cuando afirma que a la ex trabajadora se le declaró insubsistente mediante Resolución No. 900 del

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Radicación n.° 64914 20 de diciembre de 2006, encontrándose en estado de embarazo y habérsele dado aviso por escrito a la empleadora de dicha situación desde el 13 de diciembre de 2006 (fol. 17 a 24 del cuaderno principal). l) La pensión de jubilación, a partir del 15 de julio de 2007, en adelante; m) Subsidiariamente, los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, por el número de semanas comprendidas entre el 24 de septiembre de 1987 al 23 de agosto de 2007. n) La indexación de todas las pretensiones que la causen o la

admitan. 3.4. Que se condene en costas a los demandados en virtud de los trámites de este recurso extraordinario. Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula cuatro cargos, que son replicados por la Beneficencia de Cundinamarca, el Departamento de Cundinamarca, la Fundación San Juan de Dios, y La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público. La Sala estudiará de manera conjunta las acusaciones segunda y cuarta en tanto se dirigen por la misma vía, se complementan y persiguen el mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 66, 84 (subrogado por el artículo 14 del Decreto Extraordinario 2304 de 1989) en concordancia con el 175 del CCA; por aplicación indebida del artículo 26 de la Ley 10 de 1990 y 5 del Decreto 3135 de 1968, «violaciones medios» que condujeron a la infracción directa del artículo 5 del Decreto 3130 de 1968, 3, 4, 5, 9, 13, 14, 16, 22, 23, 51, 53, 55, 61, 140, 353, 354, 356, 374 numeral 2, 416, 467, 468, 470 del

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Radicación n.° 64914 CST. Asegura, que «también existió violación fin» por infracción directa los artículos 29, 53, 58, 228 de la CP; que igualmente se presentó la infracción directa de la Ley 524 de

1999 que aprobó el Convenio 154 de la OIT y el artículo 5 del Decreto 3130 de 1968. Lo anterior, en cuanto el juzgador colegiado extendió, de manera absoluta, los efectos ex tunc de la providencia «aún de una relación laboral que terminó el 15 de agosto de 2007» y consideró que se producían desde el momento en que se expidieron los actos anulados, por lo que las cosas debían retrotraerse al estado en que se encontraban antes de su expedición; esto es, que el Instituto Materno Infantil pasaba a su condición primigenia de institución de salud departamental de propiedad de la Beneficencia de Cundinamarca y, que en consecuencia, el nexo laboral era el propio del régimen jurídico de las entidades de derecho público, sus servidores son empleados públicos y sus relaciones se rigen por una situación legal y reglamentaria, establecida por la ley o por el reglamento, encasillando a la demandante en el artículo 26 de la Ley 10 de 1990 (aplicación indebida) como empleada pública, negando su vinculación a través de una relación laboral de carácter particular (infracción directa) y dentro de los términos de la norma general del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, dadas las funciones por ella desempeñadas. Indica además, que la sentencia recurrida al pretender darle efectos absolutos al carácter retroactivo del fallo del Consejo de Estado, incurre en la violación directa por

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Radicación n.° 64914 interpretación errónea de los artículos 66 y 84 en

concordancia con el 175 del CCA, al aplicar éste último aisladamente sin tener en cuenta las restricciones del artículo 66 de la misma normatividad y que establece que: «los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo», «violación media» que llevó a una interpretación errónea del artículo 26 de la Ley 10 de 1990 y a una aplicación indebida del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, al encuadrar a la demandante en dichas normas como empleada pública, cuando en realidad su vinculación laboral con la Fundación San Juan de Dios en el Instituto Materno Infantil fue la propia de una trabajadora particular. Agrega que el Instituto Materno Infantil no tuvo personería jurídica, pues pertenecía a la Fundación San Juan de Dios, que es una institución de utilidad común, que desde su creación fue calificada como un ente de derecho privado, cuyos trabajadores fueron vinculados a través de contratos de trabajo regidos por la legislación laboral sustantiva. A continuación, se remonta al estudio de los diferentes decretos y resoluciones relacionados con la creación, estatutos, naturaleza jurídica y objeto de la Fundación San Juan de Dios, así como a lo consagrado en las convenciones colectivas suscritas entre la entidad y la organización sindical Sintrahosclisas, para concluir que la normatividad que rigió en esta última corresponde a una propia de derecho

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Radicación n.° 64914 privado y que fue la que gobernó la relación laboral con sus empleados. Precisa que, si bien el Consejo de Estado en el fallo

proferido dentro de la acción de nulidad traído a colación por el juez de segundo grado, consideró a la Fundación San Juan de Dios como un ente de derecho público, esta corporación en su Sala de Casación Laboral en «sentencia del 19 de septiembre de 1985», cuyo radicado no identifica, «tuvo la oportunidad de hacer un estudio sobre la naturaleza jurídica de la Fundación». Trae a colación los pronunciamientos que identificó como «de fecha 20 de octubre de 1986» de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y «sentencia proferida el día 3 de noviembre de 2005, dentro del Expediente 2500023-26000-2005-01423-01» y, las sentencias CC T010-2012 y CC SU484-2008, para ratificar la naturaleza privada de la Fundación demandada, sin ánimo de lucro y de utilidad común. Arguye que el carácter privado de la Fundación San Juan de Dios le permitió acceder a la ayuda económica del Estado prevista en la Ley 60 de 1993 a favor de las entidades que prestaban los servicios de salud que no tenían garantizado el pago de su pasivo prestacional causado y acumulado hasta el fin de la vigencia presupuestal de 1993; carácter que también fue reconocido por la Superintendencia Nacional de Salud a través de la Resolución 1317 del 22 de septiembre de 2004.

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Radicación n.° 64914 Pone de presente que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, el 9 de agosto de 2012, dentro del proceso con radicación 2076, al responder una consulta

elevada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público frente a los alcances de la sentencia CC SU-484-2008, consideró «que quienes estuvieron vinculados como empleados a los dos hospitales de la FUNDACIÓN SAN JUAN DE DIOS, tienen derecho a percibir todas aquellas indemnizaciones y prestaciones convencionales, es decir que implícitamente les está reconociendo su condición de empleados privados», de manera que la Fundación fue «un ente de derecho privado y la vinculación de sus trabajadores con ella, tenía igualmente tal condición desde el año 1979, fecha de su creación hasta el 14 de junio de 2005, data en que adquirió firmeza el fallo del Consejo de Estado». Luego de transcribir apartes de la sentencia CSJ SL, 25 jul. 2005, rad. 25529, expresa que los actos desarrollados por la fundación demandada durante la vigencia de las normas que la regularon están revestidos de la presunción de legalidad contenida en los artículos 1, 2, 6, 121, 123 y 124 de la CP y, en desarrolló de la misma originó situaciones particulares que consolidaron derechos adquiridos, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores, mucho menos, por una sentencia del Consejo de Estado. Asegura que, por ser beneficiaria de las prerrogativas de orden económico contempladas en las convenciones colectivas de trabajo, adquirió el derecho y lo consolidó, a

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Radicación n.° 64914 percibir el reconocimiento y pago de las acreencias laborales y pensión de jubilación reclamadas en este juicio, las que

tienen la condición de derechos adquiridos y consolidados. Manifiesta que el fallo acusado desconoce flagrantemente el denominado principio de la confianza legítima en las relaciones laborales, consagrado no solo en la sentencia CC SU484-2008, sino también en las providencias CC T020-2000 y CC C-478-1998, CC T1094-2005, pues omite tener en cuenta que el reconocimiento y pago de las acreencias laborales aquí reclamadas «se incorporaron en cuanto a su causación de modo definitivo al patrimonio de la demandante inicial». Así mismo, encuentra la censura que existe violación por la vía directa, por interpretación errónea del artículo 26 de la Ley 10 de 1990, si se considera que la norma le es aplicable a aquellas entidades públicas de cualquier orden, cuya planta de personal está conformada por empleados públicos y trabajadores oficiales, hipótesis que no se cumple en el caso de la Fundación San Juan de Dios, cuyo personal de empleados tenía carácter particular. Posteriormente analiza la forma de vinculación de las personas a las entidades públicas y luego de hacer un recorrido por diferentes normatividades, entre otras el Decreto Extraordinario 2350 de 1944, la Ley 6 de 1945, el Decreto Reglamentario 2127 de 1945 y la Constitución Política, precisa que ni por el criterio orgánico, ni por el funcional, la actora puede ser considerada como empleada

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Radicación n.° 64914 pública o trabajadora oficial, resultando así notorio, manifiesto, evidente, ostensible, que el juez de segundo grado

equivocó su calificación, revistiéndola de las características de empleada pública, aun cuando, como lo alega la Fundación, su vinculación con el Instituto Materno Infantil fue a través de una resolución y una posesión en el cargo, ya que estas formalidades no son las que le dan el carácter jurídico a la vinculación, sino la naturaleza de la entidad y la índole de la actividad desarrollada por la persona en aquella. Advierte además, que hay una violación por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del artículo 5 del Decreto 3130 de 1968, que define a las fundaciones o instituciones de utilidad común como personas jurídicas creadas por la iniciativa particular para atender sin ánimo de lucro servicios de interés social, conforme a la voluntad de los fundadores, las que determina la norma están sujetas a las reglas del derecho privado y no están adscritas ni vinculadas a la administración, como es el caso de la Fundación San Juan de Dios durante el periodo en que tuvo vigencia, por lo que, su condición de ente privado riñe con cualquier encasillamiento de su personal en la categoría de servidores públicos (empleados públicos o trabajadores oficiales) como en efecto lo hizo el Tribunal.

VII. RÉPLICA La Beneficencia de Cundinamarca recuerda que el Consejo de Estado declaró la nulidad de los decretos que crearon la Fundación San Juan de Dios, y que, en todo caso,

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Radicación n.° 64914 no puede asumir el cumplimiento de las obligaciones contraídas durante la existencia de esta entidad.

El Departamento de Cundinamarca señala que la naturaleza jurídica del vínculo que unió a la demandante no depende de la voluntad de las partes, sino de lo que establece la ley. Agrega que por las funciones que desarrollaba la actora, en virtud del cargo de auxiliar de contabilidad que desempeñó, debía catalogarse como empleada pública. La Fundación San Juan de Dios argumenta que en ningún desacierto incurre el Tribunal en razón a que dio aplicación al criterio orgánico que dispone que la clasificación de los funcionarios deriva de la naturaleza propia de la entidad para quien laboran, por lo que, a partir de la decisión del Consejo de Estado de declarar la nulidad de sus actos de creación, se estableció que su naturaleza corresponde a la de un establecimiento público y, por tal razón, sus funcionarios serán empleados públicos. La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público reproduce apartes de la decisión del Consejo de Estado que anuló los actos de creación de la Fundación San Juan de Dios, y sostiene que las personas que prestaron sus servicios al Instituto Materno Infantil, como lo hizo la demandante, siempre tuvieron la calidad de empleados públicos, por lo que «no era procedente el pago de acreencias derivadas de una Convención Colectiva que jamás podría regir su relación laboral de derecho público, al tenor de lo preceptuado en el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo». Se remite a lo

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Radicación n.° 64914 expuesto por esta corporación en sentencia CSJ SL, 28 ag. 2013, rad. 40504.

VIII. CONSIDERACIONES A pesar de que la formulación del cargo no es un modelo, de su planteamiento la Sala extrae un reparo jurídico susceptible de ser abordado en sede extraordinaria, que tiene que ver con el alcance y efectos dados a la decisión proferida por parte del Consejo de Estado, el 8 de marzo de 2005, en tanto estos llevaron al fallador de segundo grado a colegir que la Fundación San Juan de Dios tenía la naturaleza jurídica de establecimiento público, y sus funcionarios, la calidad de empleados públicos, lo que, desde la perspectiva de la censura, condujo el desconocimiento de derechos adquiridos como los perseguidos por la recurrente.

Vale la pena memorar que el Tribunal para adoptar la decisión que aquí se fustiga, se fundó en la sentencia CC SU484-2008, en lo relativ