CSJ - SL1396-2018

1'5 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL1396-2018 Radicación n. 56240 Acta 12 Bogotá, D. C., dos (2) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ELECTRICARIBE S.A. ESP, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el 31 de enero de 2012, dentro del proceso ordinario adelantado contra la recurrente y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES por el señor TEODORO

OROZCO GONZÁLEZ.

I. ANTECEDENTES Teodoro Orozco González llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con el fin de que fuera condenado

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Radicación n. 56240 a: pagarle el valor adeudado por concepto de la retención del retroactivo de la pensión de vejez que asciende a $55.252.834, la indexación de dicha cantidad, los intereses moratorios y las costas. Como fundamento de las peticiones afirmó, que: prestó servicios a la Electrificadora de Bolivar desde el mes de agosto de 1978 hasta el 1% de noviembre de 1998, entre la citada entidad y la Electrificadora de la Costa Atlántica S.A.

ESP, ocurrió sustitución patronal a partir del 4 de agosto de 1998, esta última le reconoció pensión de jubilación convencional mediante comunicación de fecha 30 de octubre de 1998 a partir del 1% de noviembre de dicha anualidad; posteriormente, el Instituto de Seguros Sociales, por Resolución 11126 de 25 de septiembre de 2007, le otorgó pensión de vejez a partir del 9 de noviembre de 2005 y, dejó en suspenso el giro del retroactivo pensional hasta que la justicia laboral definiera a quien le corresponde (f£ 1 as5 cuaderno del juzgado). El a quo, luego de revisar los hechos de la demanda, en providencia de 27 de marzo de 2008, ordenó vincular a la empresa Electrocosta S.A. ESP, con el fin de que hiciera valer sus derechos como demandada (f. 55 y 56 cuaderno del juzgado) El ISS -hoy Colpensionesal responder la demanda, se opuso a las pretensiones. De los hechos sólo aceptó el reconocimiento de la pensión de vejez al demandante; propuso la excepción de prescripción.

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2 1 Radicación n. 56240 Adujo en su defensa, que conforme a los «artículos 17, 18 y 34 del Decreto 758 de 1990», la discusión sobre la compatibilidad o compartibilidad pensional y el consecuente pago del retroactivo pensional, condujo a una controversia que debía ser resuelta judicialmente en sentencia ejecutoriada y por ello, se abstuvo de pagar. (f. 61 a 64

cuaderno del juzgado). La Electrificadora del Caribe S.A. ESP, entidad absorbente de la Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. ESP, se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó: la vinculación laboral del actor con Electrificadora de Bolívar y sus extremos temporales, la sustitución patronal, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación convencional, el otorgamiento de la pensión de vejez por el ISS y, aclaró que la misma fue compartida. Propuso las excepciones que denominó inexistencia de causa para pedir y falta de legitimación tanto por activa como por pasiva. En su defensa manifestó, que el demandante fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte, que era beneficiario del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que esto «conlleva para el actor la aplicación de una norma sobre compartibilidad pensional, el artículo quinto del Decreto 813 de 1994, modificado por el artículo segundo del Decreto 1160 de 1994, que 0 es el propio Artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990», norma que ninguna excepción ofrece respecto a la

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Radicación n. 56240 compartibilidad pensional, por la circunstancia de que el régimen convencional o extralegal aplicable al demandante así lo precisare, quedando de cargo del empleador el mayor valor si lo hubiere (f. 80 a 87 cuaderno del juzgado).

IL SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena,

por fallo de 6 de agosto de 2009, dispuso: PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de fondo propuestas por la parte demandada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: SEGUNDO: (sic) CONDENAR a la entidad demandada ELECTROCOSTA S.A. E.S.P. a pagar al actor TEODORO OROZCO GONZLAEZ, las sumas que por concepto de la diferencia que se produjo al compartirse la pensión de jubilación convencional otorgada por la empresa y la pensión de vejez otorgada por el ISS hasta la fecha, oordenándole (sic) que le continúe pagando la pensión convencional completa sin tener en cuenta el mayor valor conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: CONDENAR a la entidad demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a pagar al actor TEODORO OROZCO

GONZÁLEZ, la suma de CINCUENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS TREINTA PESIS M/CTE ($53.995.930), por concepto de RETROACTIVO PENSIONAL conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

CUARTO: CONDENAR a la entidad demandada INSTITUTO DE LOS (sic) SEGUROS SOCIALES, a pagar al actor TEODORO

OROZCO GONZÁLEZ, la suma de CINCO MILONES NOVECIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS PESOS M/ CTE ($5.939.552) por concepto de INDEXACIÓN, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

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QUINTO: ABSOLVER a la entidad demandada INSTITUTO DE LOS

(sic) SEGUROS SOCIALES de las demás prestaciones de la demanda.

SEXTO: SIN COSTAS en ésta instancia al INSTITUTO DE LOS (sic) SEGUROS SOCIALES, por las razones esgrimidas en la parte motiva de ésta sentencia.

Para sustentar la decisión, el a quo, copió apartes de las sentencias de esta Sala de fechas 30 de enero de 2001 y 18 de diciembre de 2000, cuyo radicado no identificó y, que considera tratan el tema que se discute; aseguró, que en este caso es evidente que la intención de la normatividad extralegal era la de reconocer una pensión jubilatoria, independiente de la que otorgara el ISS, pues no de otra forma puede entenderse la expresión «Sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el IS> , asi que la compartibilidad inicial de la pensión, por expreso mandato convencional se transformó en compatibilidad, razón por la que al actor se le deben pagar las dos pensiones a que tiene derecho (f£. 151 a 162 cuaderno del juzgado).

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso de apelación de la

Electrificadora del Caribe S.A., ESP, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, profirió fallo el 31 de enero de 2012, en virtud del cual confirmó el de primer grado, sin condena en costas. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal delimitó el objeto de su estudio a las materias objeto del

recurso de apelación, y concretó su actuación a definir, si la

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Radicación n. 56240 pensión otorgada por la recurrente es compartible o compatible con la que otorgó el Instituto de Seguros Sociales al demandante. Para lo anterior, inicialmente aseguró que era necesario precisar cuándo una pensión extralegal o convencional es compatible con la legal y cuándo es compartida o reemplazada por la de ley, pues de conformidad con la ley y la jurisprudencia, existe un momento que determina la diferencia, antes y después del al 17 de octubre de 1985, fecha de vigencia de la reforma introducida por el art. 5 del Acuerdo 029 del mismo año, aprobado por el art. 1 del Decreto 2879 de la referida anualidad. A continuación, transcribió el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985 y el 18 del Acuerdo 049 de 1990, de la segunda disposición se refirió al parágrafo, que señala: «Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales», razón por la que procedió a examinar las convenciones colectivas de trabajo aportadas, concretamente el artículo 5 de la vigente para los años 19761978 y el artículo 20 de la correspondiente a los años 19821983, los cuales copió en su integridad; además, transcribió un pasaje de la sentencia de esta Sala, CSJ SL, 19 jul. 2005,

rad. 23749 y concluyó:

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Radicación n. 56240 Cierto es que la pensión de jubilación convencional reconocida al actor tiene en principio vocación de compartibilidad. Pero ocurre que el Artículo 20 anteriormente transcrito es perentorio al ordenar que la pensión convencional se liquida sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconozca el 1.S.S., lo que sin lugar a dudas lleva a entender que esa pensión convencional, independientemente de la pensión de vejez que reconoce el instituto, debe liquidarse en suma igual (sic) ciento por ciento del salario devengado por el trabajador durante su último año de servicio, de donde se deduce una clarísima compatibilidad. En consecuencia, de lo anterior esta sala entrara a confirmar la decisión del Juez de primera instancia.

IV. DEMANDA DE CASACIÓN Interpuesto por la Electrificadora del Caribe S.A.

Electricaribe S.A. ESP, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Procura la recurrente que esta Sala de la Corte: [....] CASE TOTALMENTE la sentencia recurrida, en cuanto confirmó en su totalidad la sentencia condenatoria proferida por el

Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena. Una vez constituida la Honorable Corte en sede de instancia, comedidamente solicitó se sirva REVOCAR la decisión del A Quo y, en su lugar, ABSOLVER a ELECTRICARIBE de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, declarando probadas las excepciones propuestas y condenando a la parte demandante en

costas de primera instancia. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado oportunamente.

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VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia, por violar en forma indirecta, en la modalidad de aplicación indebida: [....] el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, expedido por el 1SS y aprobado por Decreto 2879 de 1985, modificado por el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, expedido por el ISS y aprobado por Decreto 758 de 1990, con causa en la falta de aplicación de los artículos 5 del Decreto 813 de 1994, en la versión modificada por el artículo 2 del Decreto 1160 del mismo año y 45 del Decreto 1745 de 1995, en relación con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 12 y 41 del citado Acuerdo 049; 36 de la Ley 100 de 1993; 40 del Decreto Reglamentario 692 de 1994; 467 a 480 del Código Sustantivo del Trabajo; 27, 1618, 1620 y 1622 del Código

Civil y 48 de la Constitución Política (Acto Legislativo No. 1/05), así como los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. Como violación medio, la aplicación indebida del artículo 61 del CPT y SS. Asegura que la violación de las normas sustanciales indicadas, se produjo, como consecuencia de los manifiestos errores de hecho, que presenta así:

1. No dar por demostrado, estándolo, que se reconoció la

pensión de jubilación al demandante por tiempo servido como trabajador oficial beneficiario del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993.

2. Dar por demostrado, sin estarlo, que al reconocer ELECTROCOSTA, hoy ELECTRICARIBE, al demandante la pensión de jubilación, lo hizo con fundamento en lo dispuesto en el artículo 20 de la Convención Colectiva 1982-1983.

3. No dar por demostrado, estándolo, que el artículo 20 de la Convención Colectiva vigente en ELECTRIBOL durante los años 1982 y 1983, es aplicable únicamente “para efectos de la liquidación” de la pensión de Jubilación y no para regular su pago de manera compatible y, por lo tanto, no compartible con la pensión que reconociere el ISS.

4. No dar por demostrado, estándolo, que en el acto de reconocimiento de la pensión de jubilación al actor, se determinó

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Radicación n. 56240 expresamente su compartibilidad con la pensión de vejez que reconociera el ISS. Precisa que los errores de hecho se originaron en la falta de apreciación de unas pruebas y en la equivocada estimación de otras:

Pruebas no apreciadas:

1. Certificación expedida por la Cámara de Comercio de Cartagena (folios 69 a 79).

2. Certificación expedida por el Contralor, el Contador y el Liquidador de ELECTRIBOL (folio 100).

Como pruebas erróneamente apreciadas, enuncia:

1. Convención Colectiva de Trabajo 1982-1983, (folios 21 a 36).

2. Comunicación por medio de la cual ELECTROCOSTA, hoy ELECTRICARIBE, reconoció al señor TEODORO OROZCO GONZÁLEZ la pensión de jubilación de que trata el artículo 5 de la Convención Colectiva de Trabajo 1976-1977, hasta cuando el ISS le reconociera la pensión de vejez y que a partir de esa fecha ELECTROCOSTA sólo cancelaría la diferencia existente entre la pensión de vejez reconocida por el 1SS y la pensión que estuviere pagando la demandada (folio 7). 3 Convención Colectiva de Trabajo 1976-1978, (folios 14 a 20). 4 Resolución 11126 del 25 de septiembre de 2007 expedida por el ISS (folios 9 a 12).

5. Escrito de la contestación de la demanda (folios 80 a 87).

6. Escrito contentivo del recurso de apelación (folios 164 a

176). En la demostración del cargo, después de transcribir el aparte final de la sentencia del ad-quem, indicó: L..] 9

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2. Tal determinación tiene causa en las siguientes deficiencias de

valoración probatoria por parte del Ad Quem: a. Aprecia erróneamente la comunicación por medio de la cual ELECTROCOSTA, hoy ELECTRICARIBE, reconoció la pensión al demandante (folio 7). Esta deficiencia, le impide observar que en dicha comunicación la demandada expresamente manifiesta al demandante que reconocerá la pensión de jubilación de que trata "el artículo 5 de la Convención Colectiva 76-77, vigente, hasta cuando el Instituto del Seguro Social le

reconozca su pensión de vejez" (el resaltado es mío) y que “a partir de esa fecha la Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. solo le cancelará la diferencia existente entre ésta y el valor de la pensión que le pague ELECTROCOSTA en ese momento”. Desconoce el Tribunal que en el expediente no obra prueba alguna que demuestre que el demandante hubiera objetado éste reconocimiento. No se detiene a observar que según el documento obrante a folio 7, antes mencionado, la pensión de jubilación de jubilación reconocida Nor ñELECTROCOSTA, hoy ELECTRICARIBE, tuvo lugar en vigencia del Decreto 2879 de 1985 y, concretamente, del artículo 18 del Acuerdo 049/90 (D. 758/90) por medio del cual se modificó el artículo 5 del Acuerdo 029/85 (D. 2879/85) del ISS, aprobado mediante dicho decreto, es decir, que al ser reconocida con posterioridad al 17 de Octubre de 1985, de acogerse este sustento normativo, como lo hizo el Tribunal la conclusión no podía ser diferente a la de la compartibilidad entre dicha pensión de jubilación u la pensión de vejez reconocida por el 1ISS; especialmente si se tiene en cuenta que obra en el expediente tal reconocimiento (Resolución No. 11126 de Septiembre 25/07, visible a folios 9 a 12 del expediente) y que en la Convención Colectiva que sirvió de sustento al mismo, es decir, el artículo 5% de la Convención 1976-1978 (folios 14 a 20), ni en texto convencional alguno aparece

dispuesto expresamente la no compartibilidad. En efecto, el Tribunal erróneamente dejó de observar que el citado documento de reconocimiento señala que la pensión de jubilación se |concede con fundamento en lo previsto en el artículo 5% de la Convención Colectiva 1976-1978 Y, al apreciar equivocadamente esta prueba obrante a folio 7, igualmente apreció erróneamente el mencionado artículo 5 convencional, obrante a folio 15, el cual no prohíbe la compartibilidad.

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Radicación n. 56240 Cc. A contrario sensu, el Juez de Segundo Grado, se introduce en el análisis del artículo 20 de la Convención Colectiva 19821983 cuya aplicación al demandante no se acreditó y el cual no aparece como sustento de la carta de reconocimiento de la pensión de jubilación obrante a folio 7. Consecuentemente, apreció erróneamente lo manifestado a este respecto por la demandada en el escrito de apelación (folios 164 a 176). d. Si el Tribunal no hubiera incurrido en los yerros de valoración probatoria antes mencionados, no habría incurrido en los errores de hecho ya relacionados Y, consecuentemente, habría concluido que la pensión convencional de jubilación y la de vejez del ISS otorgadas al actor eran claramente compartibles y, por consiguiente, que el Acuerdo 049 de 1990, art. 18 (D.759/ 90), modificatorio del Acuerdo 029/85, art. 5% (D. 2879/85) debía aplicarse para absolver a mi

representada y no para condenarla.

3. Tampoco tuvo en consideración tuvo en consideración que del estudio de la Resolución por medio de la cual el ISS le otorgó la pensión de vejez al demandante (folios 9 y 12), se infiere que el actor es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Agregase a lo anterior que, por otra parte, como resultado de las anteriores deficiencias de apreciación probatoria, el Tribunal dejó de estimar la afirmación contenida en el hecho No. 1 de la demanda (folio 1), aceptado por la demandada (folio 80), en concordancia con la certificación obrante a folio 100y el certificado de la Cámara de Comercio visible a folio 67;documentos éstos de los cuales se infiere que el actor era un trabajador oficial, pues cumplió el requisito pensional de tiempo de servicio en ELECTRIBOL; empresa ésta que, de acuerdo con los argumentos citados, era claramente una empresa de naturaleza pública.

4. La naturaleza de trabajador oficial del demandante y su condición de beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; hechos estos, demostrados en el expediente y que expresamente puso de presente mi representada tanto en el escrito de contestación de la demanda, como en el que contiene el recurso de apelación, al no ser observados por el Ad Quem, con causa en la deficiencia de análisis probatorio antes explicada, no le permitió al Tribunal observar lo siguiente:

a. Que, inclusive, más allá del análisis de los Acuerdos del 1SS antes mencionados y de la misma Convención que subsumía la

pensión legal, tratándose de un trabajador que tenía el carácter de oficial el 1 de abril de 1994, beneficiario del régimen de transición antes referido, con mayor razón, no hay duda de la compartibilidad de la pensión de jubilación que le venía m

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Radicación n. 56240 reconociendo la empresa con la pensión de vejez reconocida por el ISS. b. En éste punto, el Tribunal también incurre en un yerro protuberante, por las siguientes consideraciones: 1) Sí el demandante es un trabajador oficial, beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100/93, y la pensión de jubilación le fue reconocida en forma compartida con la pensión de vejez del ISS, no es dable siquiera considerar en éste caso el mismo régimen de compartibilidad que se predica de los trabajadores particulares no beneficiarios de la transición-Ley 100; situación ésta oportunamente advertida por la demandada tanto en escrito de contestación de la demanda (folios 80 a 87) como en el contentivo del recurso de apelación (folios 164 a 176). 2) Este error de hecho del Ad Quem, lo llevó a la aplicación indebida de los Acuerdos 029/85 (D. 2879/05), art. 5 y 049/90 (D.758/90), art. 18 en mención, pues como lo sostuvo esa Honorable Corte en sentencia del 10 de Agosto de 2000, radicación 14163: (-) 3) Siel Ad Quem hubiera considerado la naturaleza del vínculo

del actor cuando se hizo beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hubiera debido aplicar los previsto en el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, en la versión modificada por el Decreto 1160 del mismo año, según remisión expresa que para el caso de los trabajadores oficiales consagra el artículo 45 del Decreto 1745 de 1995. Y como consecuencia de ésta aplicación también habría concluido en la compartibilidad entre la pensión de jubilación que venía reconociendo un empleador y la pensión de vejez que reconociere el ISS, tal como expresamente lo señaló mi representada en el acto de reconocimiento de la pensión de jubilación al actor, como lo consagra el documento obrante a folios 8 y 9. 4) En suma, si el Tribunal hubiera apreciado correctamente la carta de reconocimiento de pensión de jubilación al actor, así como la Resolución del ISS antes mencionadas, habría concluido que al no ser aplicables en éste caso los Acuerdos del ISS (029/85, art. 5-049/ 90, art. 18), al no existir en la norma de transición antes referida (D. 813/94 art. 5”) salvedad alguna y al haberse reconocido por ELECTROCOSTA la pensión de jubilación al actor teniendo en cuenta el tiempo servido como trabajador oficial, sin

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Radicación n. 56240 referencia alguna al artículo 20 de la Convención Colectiva 1982-1983, no había sustento para declarar la compatibilidad entre la pensión de jubilación reconocida por

mi representada al demandante y la pensión de vejez reconocida por el 1SS.

5. Agregase a lo expuesto que, en todo caso, el citado artículo 20 de la Convención Colectiva 1982-1983 tampoco consagra la compatibilidad que erróneamente aprecia el Tribunal, ni con base en él se reconoció la pensión de jubilación al demandante por parte de ELECTROCOSTA, hoy ELECTRICARIBE.

La afirmación precedente la sustento en las siguientes consideraciones: La citada Convención Colectiva es anterior al Acuerdo 029/85, a. luego mal puede regular una situación respecto de una norma que, como el Acuerdo 029/85, ni siquiera se había expedido en la fecha en la que dicha Convención se suscribió. El citado artículo 20 de la Convención Colectiva 1982-1983 es una norma meramente subsidiaria de la norma convencional con base en la cual se reconoció la pensión de jubilación al demandante, es decir, del artículo 5 de la convención colectiva 1976-1978; cuya interpretación debe hacerse de manera concordante con el acto de reconocimiento que obra a folio 7 del expediente, el cual no fue objetado por el demandante. Además, dicho artículo 20 solo regula lo relacionado con "la liquidación" de la pensión de jubilación y no con su reconocimiento. Este contexto, obrante en el expediente permite establecer que el sentido de la expresión "sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el ISS", a la luz de lo previsto en los artículos 1618, 1620 y 1622 del Código Civil permite establecer que una cláusula complementaria "para efectos de la liquidación de

una pensión" no puede modificar la literalidad de la cláusula convencional que la consagra, en éste caso el artículo 5 de la Convención Colectiva 1976-1978, el cual no establece y mal podía hacerlo regulaciones en materia de compatibilidad pensional, cuando de lo que del citado artículo 20 se infiere es que en todo caso la empresa reconocerá el 100% del salario promedio devengado del trabajador en el último año de servicio, aunque el ISS reconozca la pensión de vejez, es decir, que al garantizar tal 100%, se obliga a pagar el mayor valor para que en ningún caso la pensión del trabajador sea inferir a dicho 100%. Las deficiencias de análisis probatorio antes mencionadas condujeron al Tribunal a aplicar indebidamente una Convención Colectiva, de la cual no aparece no aparece (sic)

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Radicación n. 56240 demostrada su aplicación al demandante, vulnerando de similar manera la norma sustancial fuente, es decir el artículo 467 CST, lo cual a su vez lo condujo a aplicar también indebidamente el artículo 18 del Acuerdo 049/ 90 (D. 758/90), en la medida en que tratándose de un pensión reconocida en vigencia de éste acuerdo debió aplicarlo para absolver a mi representada y no para condenaria.

6. En suma, si el Tribunal no hubiera incurrido en las deficiencias de análisis probatorio antes demostradas, habría concluido:

a. Por una parte, que el artículo 5 del Acuerdo 029/85, en la versión modificada por el artículo 18 de Acuerdo 049/90, no es aplicable en éste caso, en la medida en que tratándose de

trabajadores oficiales beneficiarios del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, el caso en estudio se regula por lo previsto en el artículo 5 del Decreto Reglamentario 813/94 (D. 1160/94), por virtud de lo expresamente señalado en el artículo 45 del Decreto 1745 de 1995; normas éstas que, al no ser aplicadas por el Tribunal, lo condujeron a condenar a mi representada cuando debió absolverla. b. Por otra parte, que en todo caso el artículo 20 de la Convención Colectiva 1982-1983 no es aplicable y que, de todas maneras, de su contenido no se infiere la compatibilidad pensional que aduce el Ad Quem en la sentencia.

7. Finalmente, conviene tener en cuenta, contra lo aducido por el Ad Quem, que es necesario examinar cada caso, de acuerdo con la prueba obrante en el respectivo proceso, pues no se puede aplicar de manera genérica a toda demanda con pretensiones parecidas, los mismos criterios de procesos anteriores, para formar libremente el convencimiento.

Lo anterior teniendo especialmente en cuenta el sano lineamiento expresado por esa Honorable Corte, Sala Laboral, en sentencia del 8 de Agosto de 2003 (Radicación 20351), según el cual: (.-) Agregando que “los anteriores criterios adquieren mayor relevancia cuando se trata de hacer valer prerrogativas convencionales o arbitrales, que en casación son consideradas como pruebas del proceso”.

8. Por lo anterior, corresponde a esa Honorable Corporación enmendar el yerro en que incurrió el Tribunal y, con el fin de

subsanar la deficiencia, proceder en sede de instancia en los términos del alcance de la impugnación.

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1 Radicación n. 56240

VII. RÉPLICA La entidad de seguridad social convocada, afirmó en el que el problema jurídico a resolver es si el demandante es beneficiario de la pensión de jubilación convencional otorgada por el empleador, de forma independiente con la prestación legal que concedió el ISS, esto es, si es posible la compatibilidad; además de ello, resolver quién es titular del retroactivo dejado en suspenso.

Se refirió a los diversos pronunciamientos que sobre el tema ha hecho esta Sala de la Corte y precisó que «corresponde a la jurisdicción ordinaria laboral, evaluar la situación sobre sí las partes expresamente acordaron la incompatibilidad entre las pensiones o no», ante lo cual, se somete a la decisión que tome la jurisdicción, toda vez que, según afirma, la entidad ya cumplió su obligación de otorgar la pensión de vejez al actor y no le corresponde pronunciarse acerca de si la empresa convocada debe cancelar o no la pensión convencional en forma simultánea con la reconocida por el Seguro Social. El demandante también se opuso a la prosperidad del recurso y para ello, asegura que la recurrente trae hechos nuevos, que jamás se discutieron en instancia, la calidad de trabajador oficial, si era beneficiario del régimen de transición y de los derechos convencionales. Agregó que la censura pretende dejar sin valor jurídico las convenciones firmadas con anterioridad a la vigencia del

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Radicación n. 56240 Decreto 758 de 1990, cuando en realidad una vez firmado el acuerdo es ley para las partes y rige hacia el futuro hasta cuando ellas mismas de común acuerdo la modifiquen o deroguen; expuso que el ad quem aplicó correctamente el artículo 20 de la Convención Colectiva 1982-1983 (f1. 35 Cdno. Ppal), pues estaba vigente en su integridad. Manifiesta que el recurrente ataca la interpretación que el Tribunal le dio a la Convención Colectiva, que consagra el derecho a la pensión, aspecto que no es de recibo en sede de casación. Copió pasajes de las sentencias de esta Sala CSJ SL, 2 sep. 2008, rad. 30267; CSJ SL, 29 jun. 2004, rad. 22312 y CSJ SL, 30 de jun. 2005, rad. 24938, referidas al tema objeto de estudio y para concluir, aseguró que el Tribunal aplicó correctamente los reglamentos expedidos por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobados por el Gobierno Nacional, como lo es el artículo 5 del «Decreto 758 de 1990», relativo a la compatibilidad de las pensiones allí reguladas; por lo que no existió error notorio en la sentencia acusada, debiéndose desestimar el cargo.

VII. CONSIDERACIONES Lo debatido en este asunto, se centra en establecer si la pensión de jubilación convencional, reconocida a Teodoro Orozco González, desde el 1 de noviembre de 1998, por la entonces Electrificadora de la Costa S.A. E.S.P., con base en

la C.C.T. por ser posterior al 17 de octubre de 1985, es SCLAIPT-10 v.00 16 Radicación n. 56240 compatible con la pensión de vejez que le otorgó el ISS, mediante Resolución 11126 de 25 de septiembre de 2007, a partir del 09/11/05. El ad quem, previo estudio del artículo 5% del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el art. 1 del Decreto 2879 de ese mismo año, y del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 de esa misma anualidad, indicó el que «la pensión de jubilación convencional reconocida al actor tiene en principio vocación de compartibilidad» con la de vejez que le concedió el ISS, en virtud de haber sido reconocida en fecha posterior al 17 de octubre de 1985, pero que: [...] el Artículo 20 anteriormente transcrito es perentorio al ordenar que la pensión convencional se liquida sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconozca el 1.S.S., lo que sin lugar a dudas lleva a entender que esa pensión convencional, independientemente de la pensión de vejez que reconoce el instituto, debe liquidarse en suma igual al ciento por ciento del salario devengado por el trabajador durant