CSJ - SL1398-2020

OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1398-2020 Radicación n.º 75754 Acta 012 Estudiado, discutido, y aprobado en sala virtual. Bogotá, DC, catorce (14) de abril de dos mil veinte (2020). Decide la sala el recurso de casación interpuesto por AMPARO GARCÍA VALOIS, contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en el proceso que instauró

contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE

GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, UGPP, al que fueron vinculados por pasiva CENOVIA GUTIÉRREZ,

MARÍA ELODIA RIVAS ABADÍA y la NACIÓN, MINISTERIO

DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

I. ANTECEDENTES

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Radicación n.° 75754 Amparo García Valois llamó a juicio a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, con el fin de que esta le reconociera y pagara la pensión de sobrevivientes originada en el fallecimiento de su compañero permanente, Luis Alfonso Pasquel Vásquez, ocurrido el 4 de octubre de 2010, como única beneficiaria de la prestación, con las mesadas ordinarias y adicionales, junto con los intereses moratorios y la indexación. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el señor Pasquel Vásquez obtuvo la pensión de jubilación

vitalicia, concedida por la empresa Puertos de Colombia, mediante la Resolución n.º 027374 del 12 de junio de 1974; que él falleció el 4 de octubre de 2010; que vivió con el causante como compañera permanente, durante siete años, hasta la fecha del deceso. Añadió que agotó la reclamación administrativa del «[…] derecho a la sustitución pensional»; que el pensionado la inscribió como su única beneficiaria en pensiones el 28 de diciembre de 2009 ante la Inspección del Trabajo de Buenaventura, por lo que, mediante la Resolución n.º 462 del 25 de abril de 2011 fue ordenado el: «[…] traspaso provisional de la pensión» a su favor; que luego de pedir el reconocimiento definitivo de la sustitución pensional, la prestación le fue negada mediante la Resolución n.º 001004 del 5 de septiembre de 2011.

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Radicación n.° 75754 Luego de narrar las condiciones de su vida en común y de la dependencia económica respecto del señor Pasquel Vásquez, relató que este la afilió como su beneficiaria de los servicios médicos que atendía el Fondo de Pasivo Social de Puertos de Colombia; que la Asociación de Jubilados y Pensionados de la misma empresa, Ajupecol, le entregó el auxilio funerario por valor de $400.000, por la muerte de su compañero, quien, desde el 21 de agosto de 2009 le solicitó a esa asociación que excluyera de tal auxilio a la señora María Elodia Rivas Abadía, por no tener vida marital con ella

«[…] desde hace más de cuatro (4) años», para inscribirla como beneficiaria de esa prestación. Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dio por cierto que el causante tenía la condición de pensionado por jubilación y su fallecimiento, también aceptó que él inscribió a la demandante como su beneficiaria, conforme a la Ley 44 de 1980; el resto de los hechos dijo que no le constaban. En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó: «la actora no cumple con los supuesto (sic) de hecho de la norma para acceder a la sustitución pensional – inexistencia del derecho reclamado», buena fe de la demandada, inexistencia de la obligación y prescripción. En cuanto a la señora Cenovia Gutiérrez, el extremo demandante informó de su fallecimiento, para lo cual aportó copia del respectivo registro civil de defunción (f.º 69).

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Radicación n.° 75754 Posteriormente, al ser convocada por el despacho sustanciador, compareció la señora María Elodia Rivas quien formuló escrito de intervención excluyente, en el cual sostuvo que convivió como compañera permanente del señor Pasquel Vásquez «[…] por aproximadamente 7 años esto es desde el año 1988» hasta que él falleció, tiempo durante el cual era su «[…] beneficiaria universal», tanto en la atención médica como en un contrato exequial suscrito con la cooperativa Coopercol Ltda.; que reclamó la pensión de sobrevivientes, pero que

esta fue otorgada provisionalmente a la demandante inicial; aseguró ser la única beneficiaria de esa prestación y, en consecuencia, pidió que le fuera reconocida en su totalidad, con cargo a la UGPP, por tener mejor derecho, desde el momento del deceso del causante y con la corrección monetaria sobre las mesadas atrasadas. La señora García Valois dio respuesta al escrito de intervención, oponiéndose a las pretensiones allí planteadas y reafirmando que el derecho pensional le correspondía, bajo argumentos similares a los que expuso en la demanda inicial. Por su parte, la demandada UGPP no se pronunció respecto del escrito de la señora Rivas.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Buenaventura, mediante fallo del 23 de julio de 2015, absolvió a la UGPP de todas las pretensiones formuladas por la demandante y la interviniente, a quienes impuso las costas

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Radicación n.° 75754 del proceso. Finalmente, ordenó la consulta de la decisión, en caso de no ser impugnada.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, al resolver los recursos de apelación interpuestos por las reclamantes, mediante fallo del 30 de junio de 2016, confirmó el proveído de primer grado.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el tribunal, como fundamento de su decisión, consideró que la norma aplicable al caso era el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, por lo que las aspirantes debieron demostrar que la vida marital

con el causante duró al menos cinco años continuos con anterioridad al fallecimiento. Para ese efecto, analizó el interrogatorio de parte que rindió María Elodia Rivas, el testimonio de Alejandro Pasquel Mosquera –hijo del difunto–, el documento en el que el causante constituyó como beneficiaria del auxilio por muerte a Amparo García Valois ante Ajupecol, las declaraciones de Harold Mina Valverde y de José Yordi Montero Díaz, el documento del pago de $400.000 por concepto de auxilio de muerte del pensionado, y la Resolución n.º 001004 del 5 de septiembre de 2011, pruebas de las que concluyó que la demandante vivió con el causante desde el 1 de septiembre de 2006, por lo que, a la fecha de su óbito, el 4 de octubre de 2010, «[…] contaba con solo cuatro (4) años de convivencia; lo

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Radicación n.° 75754 que lleva a concluir que a esa misma data, la interviniente ad excludendum, no convivía con el ex pensionado». Estimó que el documento de folios 19 y 20, repetido en folios 278 y 279, que contiene la designación como beneficiaria pensional de la demandante inicial, en coincidencia con la afiliación de la misma como beneficiaria del auxilio por muerte, daban lugar a establecer la convivencia solo desde la fecha atrás indicada, mientras que el reconocimiento de la interviniente en esa misma condición ocurrió para los años 2002 y 2004; agregó que no accedió a las pruebas pedidas por la parte demandante porque las ya allegadas eran suficientes para tomar la decisión y que bajo

esa perspectiva, no había lugar a conceder la pensión a ninguna de las reclamantes, a quienes eximió del pago de las costas de la alzada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la corte case la decisión impugnada, para que, en sede de instancia, «[…] CASE la sentencia de segunda instancia mencionada en líneas anteriores y reconozca la pensión de sobreviviente (sic) y/o sustitución pensional juntos (sic) con las pretensiones de la demanda inicial a la señora AMPARO GARCIA (sic) VALOIS»

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Radicación n.° 75754 Con tal propósito formuló cuatro cargos, por la causal primera de casación, que no fueron objeto de oposición y que serán resueltos de manera conjunta, dado que comparten un objetivo común y sus argumentos resultan semejantes. Seguidamente, en un acápite rotulado «MOTIVACION (sic) DE LA CASACION (sic)», señaló que la providencia bajo ataque violó el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003

VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia por considerarla «[…] violatoria de la ley sustancial por vía indirecta en la modalidad de la aplicación indebida solicitadas (sic) por el suscrito, y también hubo falta de apreciación en la sentencia de segunda instancia de las pruebas documentales solicitadas, en su

integridad». Como errores de hecho manifiestos señaló: -1- […] dar por probado sin estarlo que mi protegida no convivio (sic) con el fallecido durante los últimos 7 años, por la falta de valoración de las pruebas testimoniales por cuanto los testigos de la parte demandante en este caso el señor HAROLD MINA VALVERDE visibles a folio 89 y YORDI MONTERO DIAZ (sic) a folio 92 le indicaron al despacho que el pensionado LUIS ALFONSO PASQUEL VASQUEZ y Ia recurrente convivieron en unión marital de hecho desde el año 2003 hasta el fallecimiento del pensionado. El honorable Tribunal superior del distrito judicial de Buga-Sala cuarta de decisión laboral al decidir con su omisión en no solicitar a la demandada entidad se allegara al proceso la hoja de vida completa del pensionado no permitió valerse de material

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Radicación n.° 75754 probatorio documental fundamental donde se encuentran documentos que demuestra (sic) la relación de compañeros permanente de mi mandante y el causante por espacio de (7) siete años continuos e ininterrumpido (sic), observado que dicha omisión sin lugar a duda fue caprichosa e inmotivada.

2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la convivencia inició el primero (1) de septiembre de 2006 cuando el pensionado la inscribió en la seguridad social en salud como beneficiaria, hecho que nuestra legislación colombiana en material (sic) de pensiones no contempla, fue sin lugar a equivocación una mala apreciación del material probatorio allegado al proceso, el cual sin lugar a

duda si se hubiera solicitado toda la foliatura de la hoja de vida se hubiera conocido la verdad procesal y accesoriamente en la sentencia se habría reconocido la pensión de sobreviviente a favor de mi mandante.

3. Dar por demostrado, sin estarlo, que la convivencia entre mi defendida y el fallecido inició cuatro años atrás a la fecha de la solicitud que hiciera el pensionado a la asociación de jubilados AJUPECOL donde el pensionado era asociado documento por medio del cual el señor PASQUEL VASQUEZ solicita en el año 2009 se excluyera como beneficiaria en auxilio funebre a la anterior compañera permanente, y a la vez se inscribiera como beneficiaria a mi defendida por cuanto dijo el pensionado que desde hace más de cuatro años (4) no conviven y a la vez el pensionado en el mismo escrito manifiesta que en su lugar se inscriba para recibir dicho beneficio a la señora AMPARO GARCIA VALOIS, quien es su actual compañera permanente. El despacho de segunda instancia considero (sic) que la fecha de la inscripción en el servicio médico de mi poderdante y la fecha de la exclusión como beneficiaria del auxilio fúnebre de la ex compañera del pensionado concuerdan en cuatro (4) años razón por la cual era suficiente para entrar a determinar en dicha unión de compañeros permanente (sic) entre mi mandante y el pensionado había nacido cuatro años atrás a la muerte del titular del derecho pensional, suposición errada que perjudico (sic) con intuiciones el reconocimiento de la pensión de mi mandante.

Atribuyó esos yerros a la no apreciación de: […] las pruebas documentales plasmada (sic) en la Resolución

00839 del 25 de enero de 2010, por medio del (sic) cual la demandada reconoce de manera provisional la pensión de sobreviviente de mi mandante conforme a la ley 44 de 1980, modificada por la ley 1204 de 2008 si el honorable Tribunal superior del distrito judicial de Buga-Sala cuarta (sic) decisión laboral fuera (sic) solicitado la historia laboral completa habría observado y analizado las declaraciones que se hicieron a

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Radicación n.° 75754 solicitud del pensionado para soportar la inscripción como beneficiaria a mi mandante. En cuanto a las pruebas erróneamente apreciadas señaló: […] la hoja de vida del trabajador, el hecho de no contar al momento de dictar sentencia con los 126 folios de la hoja de vida del causante y solo tomar la decisión en segunda instancia con 91 folios, en los 35 folios faltantes se encuentran las pruebas contundentes para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a favor de mi mandante. […] la inscripción como única beneficiaria que hiciera en vida el pensionado al designar en la ley 44 de 1980, a mi mandante con la finalidad de solemnizar y garantizarle a su beneficiaria una protección en el caso de su muerte en materia de pensión, para respaldar el tiempo de convivencia y poder integrar los requisitos de esta inscripción busca el pensionado dos testigos de la relación existente entre el pensionado y mi mandante y realiza dichas declaraciones extraprocesales donde manifiestan los declarantes que les consta que conviven en unión extramatrimonial bajo un

mismo techo de forma ininterrumpida desde hace seis (6) años y que de dicha unión no procrearon hijos. La inscripción la realizo (sic) el señor PASQUEL VASQUEZ, en la INSPECCION (sic) DEL TRABAJO DE BUENAVENTURA. Las mencionadas declaraciones no fueron valoradas por cuanto no aparecen en la historia laboral del causante. En la demostración del cargo dijo que la aludida violación normativa tuvo ocasión por cuanto entre folios 246 a 248 aparecía la solicitud dirigida a la juez de primer grado para que oficiara a la demandada, con la finalidad de obtener la historia laboral completa del causante, pues allí reposarían documentos «[…] importantes y necesarios para la toma de la decisión», y debido a que la entidad accionada solo remitió 91 de los 126 folios que anunció en su memorial de 24 de septiembre de 2013 (f.º 1 del cdno. n.º 3 y 277 del n.º 1), como aquella funcionaria no solicitó los documentos faltantes, pidió a la magistrada ponente que oficiara a la UGPP para que allegara copia íntegra de la historia laboral

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Radicación n.° 75754 del causante, petición que no fue atendida por esa colegiatura, lo que impidió una «[…] integral y adecuada valoración de las pruebas documentales que hacen parte de la historia laboral donde se encuentra (sic) declaraciones extraprocesales, autenticadas (debidamente firmada (sic) ante notario», las que demostrarían que entre ella y el pensionado fallecido existió una convivencia por espacio de siete años.

Para dar apoyo a este argumento, se basó en una providencia de la Sala de Casación Civil de esta corporación, en la que se señala que esa omisión constituye un error de iure, consistente en no hacer uso de las facultades conferidas en los artículos 179 y 180 del CPC, en cuanto a decreto y práctica oficiosa de pruebas. Luego expuso «[…] una correlación entre las pruebas testimoniales y las documentales aportadas por el suscrito», pues estas dieron cuenta de la unión marital de hecho entre el pensionado fallecido y la señora García Valois, situación que no valoró el tribunal, que dejó de apreciar documentos tales como «[…] la resolución por medio del (sic) cual se le hace el traspaso provisional de la pensión a mi mandante, el pago del auxilio funerarios (sic) y la hoja de vida del causante», insistiendo, respecto de esta última, en que el tribunal omitió decretar su expedición integral con destino al expediente, lo que impidió adoptar una decisión acorde con los intereses de la impugnante.

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VII. CARGO SEGUNDO Denunció la violación de la ley sustancial, por la vía indirecta, bajo el submotivo de indebida aplicación, originada en que la decisión adoptada por «[…] la juez de segunda instancia», se basó, […] en supuestos e intuiciones que nuestra legislación colombiana en materia de pensiones de sobreviviente no contempla, específicamente al concluir que la recurrente solo desde el día primero (1) de septiembre de 2006, fecha en la cual el señor LUIS ALFONSO PASQUEL VASQUEZ, vinculó como beneficiaria del

sistema de seguridad social en salud a la recurrente la cual dice inició a convivir con el pensionado, siendo esta afirmaciones e (sic) conclusiones un error de apreciación de las pruebas desarrolladas en el trámite procesal. A la vez incurre en error al suponer que dicha relación marital de hecho se había materializado solo por cuatro (4) años cuando la realidad fueron siete (7) años los que convivieron bajo el mismo techo en unión marital de hecho la recurrente y el pensionado fallecido. Seguidamente aseveró que múltiples pronunciamientos de las altas cortes colombianas han manifestado que «[…] no es un requisito positivo de peso el hecho de estar o no afiliada como beneficiaria del servicio de salud para acceder al reconocimiento de la pensión de sobreviviente o establecer de manera definitiva que el origen de la relación de compañeros permanentes nación (sic) con la afiliación» a ese servicio, y menos afirmar, como lo hizo el tribunal: […] que contrastaba la solicitud escrito (sic) de desafiliación que solicita el pensionado PASQUEL VASQUEZ de la exclusión del beneficio del auxilio fúnebre por informar el pensionado en su declaración que contaba con más de cuatro(4) de no convivir con la ad excludendum señora MARIA ELODIA RIVAS, fecha que coincidió con la fecha de la afiliación de mi mandante señora AMPARO GARCIA VALOIS, al sistema de seguridad social en salud es decir el día primero (1) de septiembre de 2006.

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VIII. CARGO TERCERO Endilgó a la sentencia de segundo grado la violación por

la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, 13, 25, 48 y 53 de la CP. Al momento de formular la sustentación del cargo transcribió el literal a) de la primera norma enunciada en precedencia y de su contenido dijo: […] expresión que por sí sola soportada en las pruebas tanto documentales como testimoniales da cuenta de que quien tiene derecho es mi poderdante ya que fue mi representada AMPARO GARCIA VALOIS quien convivio (sic) con el causante hasta el fallecimiento, al observar las afirmaciones de la juez de segunda instancia fácilmente se observar (sic) sus error (sic) de apreciación y la infracción directa a la ley sustancia (sic) antes mencionada por cuanto si dice erradamente que mi representada convivio (sic) como compañera permanente solo cuatro (4) atrás a la muerte del pensionado y toma como base la fecha en que solicito (sic) la exclusión del beneficio fúnebre a la interviniente ad excludendum señora MARIA ELODIA RIVAS el cual data de fecha 21 de octubre de 2009, fecha de la solicitud, es decir el inicio de la convivencia para la ilustre magistrada haciendo una resta nace en el año 2005 y el pensionado muere el día 4 de octubre de 2010 estaríamos en presencia que efectivamente mi representada convivio (sic) como compañera permanente con el señor LUIS ALFONSO PASQUEL VASQUEZ cinco (5) años y meses Claro está que pese a existir esta demostración de la violación directa de la ley sustancial del

artículo 47 de la ley 100 de 1993 modificada por la ley 797 de 2003 artículo 13 el suscrito sostiene la tesis demostrada en el proceso que la convivencia de compañeros permanentes nació efectivamente por espacio de (7) siete años continuos e ininterrumpidos viviendo bajo un mismo techo y dependiendo económicamente en todo mi representada del pensionado hasta la fecha de su muerte. Resaltó que el error radicó en que la «juez de segunda instancia» omitió aplicar el requisito de vida marital con el causante hasta la muerte de este y en un lapso no inferior a

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Radicación n.° 75754 cinco años continuos, la que quedó soportada en las pruebas documentales y testimoniales, con lo que se pudo establecer que ella era la beneficiaria de la prestación deprecada.

IX. CARGO CUARTO Con este cargo acusó la violación del mismo repertorio normativo indicado en el tercero, pero con la única variación del submotivo que configuró esa vulneración legal directa, pues en este escogió la aplicación indebida.

En cuanto a la sustentación, reiteró que las pruebas documentales y testimoniales eran suficientes para edificar un fallo que favoreciera su pretensión pensional, pues con ellas quedó establecida su condición de beneficiaria de los servicios de salud y un tiempo superior a los siete años de convivencia continua, hasta la muerte del pensionado, además de que este la designó como beneficiaria de la pensión, con la solemnidad de la declaración ante la Inspección del Trabajo de Buenaventura, lo que fue corroborado con unas declaraciones extraprocesales que no

figuran en el expediente, por no haber sido decretadas por los juzgadores de ambas instancias.

X. CONSIDERACIONES El recurso extraordinario de casación se orienta a enjuiciar la sentencia para establecer si, al dictarla, el tribunal observó las preceptivas jurídicas que, como parte del sistema normativo propio, estaba obligado a aplicar para

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Radicación n.° 75754 solucionar rectamente el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos constitucionales de las partes; por ello se ha dicho que ante la corte se confrontan, directa o indirectamente, las normas pertinentes al caso y la sentencia, no los argumentos de quienes actuaron en las instancias (CSJ SL595-2020). A fin de lograr que se cumpla la pluralidad de objetivos de la casación, la demanda que impulsa la labor de la corte no puede plantearse aduciendo razones a lo sumo admisibles en un alegato de instancia, en el cual es posible argüirlas con libertad, y es por eso que ese memorial debe reunir, no solo los requisitos meramente formales que permiten su admisión, sino que requiere de un planteamiento y desarrollo lógicos, que se muestren acordes con lo propuesto por quien hace valer el recurso, el cual, por la seriedad de los fines que persigue, exige que el impugnante cumpla cabalmente con la carga de demostrar la ilegalidad de la sentencia acusada. Visto lo anterior, encuentra la sala que los cargos contienen deficiencias de tal magnitud, que hacen imposible su estudio, como se pasa a explicar:

El cargo primero carece de proposición jurídica, lo que haría inviable su estudio, a menos que, por vía de flexibilización del recurso, y en ejercicio de la interpretación del contenido de la demanda de casación, se considere que la alusión que se hizo en el apartado «8. MOTIVACION (sic) DE CASACION (sic)» al literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de

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Radicación n.° 75754 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, resulte suficiente para llenar ese vacío. Superado ese primer escollo y como el embate se orienta por la vía de los hechos, especialmente en cuanto a unos documentos que serían parte de la historia laboral del causante, de los cuales la recurrente indicó que no están incorporados al expediente dado que no fueron decretados por el tribunal, viene al punto advertir que, si ella consideró que el juez colegiado desatendió su requerimiento de decretar y practicar esa prueba, en aras de subsanar tal deficiencia de orden procesal ha debido acudir a los mecanismos de impugnación contemplados en la codificación adjetiva de la materia, esto es dentro de los márgenes indicados en el artículo 83 del CPTSS, de los cuales no hizo uso en oportunidad legal, de suerte que este reproche de orden procesal no puede ser abordado en la esfera casacional, ya que el mismo constituiría un error in procedendo, que no corresponde a uno de los motivos por los cuales procede la casación laboral, según el artículo 87 ibidem. Para dar respuesta a similares argumentos de orden

procesal, en la sentencia CSJ SL471-2020 la corte enseñó: En primer lugar, este específico tópico ya fue resuelto en las instancias, pues en la primera se clausuró el debate probatorio sin que contra esta decisión proferida en audiencia se hubiese propuesto recurso alguno (f.° 173); de igual manera, contra el auto proferido por el Tribunal en segunda instancia de fecha 19 de febrero de 2015 (f.° 5), mediante el cual se fijó fecha para llevar a cabo la audiencia de oralidad en donde se resolvería el recurso de apelación, el demandado interpuso recurso de súplica, alegando, que se incluyera en dicho auto la práctica de pruebas testimoniales decretadas en primera instancia y no practicadas, siendo este

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Radicación n.° 75754 resuelto por el Tribunal, considerando que no era procedente, decisión pronunciada en la audiencia, antes de adentrarse el colegiado en el estudio de la apelación; luego por haberse planteado en la alzada, el ad quem aborda previamente el mismo asunto, y consideró, en síntesis, que en virtud de que la prueba allegada al plenario era suficiente para dilucidar el asunto sin asomo de dudas, no se decretaría ninguna actividad probatoria. Como se puede ver, el tema fue objeto de debate en instancias, aunado a que el juez plural, hizo uso de la potestad o facultad que le otorga el artículo 83 del CPTSS, pues tal como lo ha enseñado esta Corporación, en los casos en que se puede ordenar y practicar pruebas en segunda instancia, es potestativo del juez colegiado, y

no una imperativa obligación, por lo que aplicó debidamente la preceptiva mencionada. En sentencia CSJ SL-5620, se enseñó: Adicionalmente el art. 83 del CPT y SS, modificado por el art. 41 de la L. 712 de 2001, establece los casos en que se puede ordenar y practicar pruebas en la segunda instancia, el primero «Cuando en la primera instancia y sin culpa de la parte interesada se hubieren dejado de practicar pruebas que fueron decretadas, podrá el tribunal, a petición de parte, ordenar su práctica» y la segunda, cuando el Tribunal dispone la práctica «de las demás pruebas que considere necesarias para resolver la apelación o la consulta» que corresponde a las facultades oficiosas del ad quem. En uno y otro caso es potestad del Juez Colegiado, de la cual podrá hacer uso durante el trámite de la segunda instancia, y no una imperativa obligación. Además de lo anterior, tiene adoctrinado esta Sala, que los errores in procedendo, no pueden ser discutidos en sede de casación, ya que no es un motivo de casación, como quiera que fue derogado por el artículo 23 de la Ley 16 de 1968. De esa forma lo ha dicho esta Corporación, en sentencia CSJ SL 872-2018, se dijo: […] pues, se recordará, la causal 3ª de casación del trabajo, prevista en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, referida a los vicios de actividad -errores in procedendodel proceso laboral, fue derogada por el artículo 23 de la Ley 16 de 1968, de suerte que, en el entendimiento de la Corte, éstos deben quedar superados en

su momento, etapa, estanco, oportunidad o trámite procesal respectivo, resultando su planteo en el recurso extraordinario totalmente ajeno a los motivos del recurso extraordinario. En sentencia CSJ SL 6932-2016, se enseñó: De lo anterior se concluye que la transgresión imputada al tribunal en ambos cargos corresponde al trámite mismo del proceso; esto es, se le atribuye un error in procedendo no in judicando, que son éstos de los que en realidad se ocupa la Corte en ámbito de casación pues los primeros tienen su propia sede de solución en instancias con la aplicación de las normas adjetivas.

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Radicación n.° 75754 Así lo ha enseñado la Corte en diferentes oportunidades; como lo expresara en sentencia CSJ SL, 10 jun. 2009, rad. 33304, reiterada en la CSJ SL 370-2013: Para dar respuesta al primer ataque, cumple precisar que las cuestiones estrictamente procesales encuentran en las instancias su escenario natural de debate y definición, a través de los mecanismos previstos en las normas de enjuiciamiento. No es el recurso extraordinario de casación el estadio procesal apropiado para ventilarlas, como que no ha sido creado en el propósito de solucionar fallas en el procedimiento o de procurar la práctica de pruebas que no se lograron evacuar oportunamente. Las normas procesales ponen al alcance de las partes las herramientas efectivas y útiles para ver de conseguir la enmienda de tales irregularidades o deficiencias en el trámite de una causa procesal, pero, se repite, en el ambiente amplio y generoso de las

instancias. De otra parte, como las normas del Código de Procedimiento Civil que fueron mencionadas en el cargo inicial no son de orden sustancial, sino procesal, debieron ser acusadas a través de la modalidad conocida como violación medio, que la jurisprudencia de esta sala ha admitido en aquellos eventos en que el desconocimiento de la ley adjetiva sirve de puente para que el juzgador quebrante normas sustanciales, como fue considerado en la sentencia CSJ SL21786-2017, en estos términos: «Ahora, los preceptos procesales únicamente se pueden acusar por violación medio y en relación con los de carácter sustancial, ya que la infracción de la ley en realidad se produce inicialmente sobre aquellos a través de los cuales se llega a los preceptos sustanciales (CSJ SL, 7 dic. 2010, rad. 39826)». Sin embargo, al cargo bajo estudio no se le puede atribuir tal orientación, por la forma en que quedó

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Radicación n.° 75754 estructurado, ni siquiera en un amplio ejercicio de interpretación de su texto. A pesar de lo dicho y para abundar en razones, si fuese posible darle ese entendimiento al ataque, y si de ahí surgiera que el juez colegiado erró al dejar de decretar una prueba documental en poder de la parte demandada –decisión que, según se explicó, es potestativa del tribunal, al tenor del inci