CSJ - SL1403-2023

CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1403-2023 Radicación n.° 92968 Acta 16 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el diecinueve (19) de noviembre de dos mil veinte (2020) en el proceso que le instauró GLORIA EUGENIA CALDERÓN BETANCUR a la recurrente y a la SOCIEDAD

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PORVENIR S. A.

Téngase al Dr. Oscar Andrés Blanco Rivera como apoderado de Porvenir S. A, conforme al memorial aportado al cuaderno digital de la Corte.

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Radicación n.º 92968

I. ANTECEDENTES Gloria Eugenia Calderón Betancur demandó a Colpensiones y Porvenir S. A., para que se declarara «la nulidad y/o ineficacia» del traslado del régimen de prima media con prestación definida (RPMPD) al de ahorro individual con solidaridad (RAIS) que realizó y en consecuencia se ordenara a la AFP a la cual se encuentra vinculada devolver las sumas y aportes, incluidos los rendimientos financieros al fondo público.

Posteriormente, se le reconociera la pensión de vejez por parte de la primera entidad, con el retroactivo

correspondiente junto a las condenas ultra y extra petita que se llegaren a determinar. Como sustento de sus pretensiones afirmó que: i) nació el 1º de abril de 1960; ii) en julio de 1987 se afilió al Instituto de Seguros Sociales, cotizando en ese régimen cerca de 400 semanas; iii) el 1.° de abril de 1995, se trasladó a la AFP Porvenir S. A. debido a que el asesor le indicó que iba a tener mejores beneficios que en la otra administradora, la cual se iba a acabar, sin que se le diera información técnica adecuada, cierta completa y comprensible sobre tal acto, pues ni siquiera se le realizó proyección de su mesada; iv) al momento de la presentación de la demanda tenía 57 años y 1518 ciclos aportados; v) presentó reclamaciones a las accionadas recibiendo respuesta negativa; vi) su mesada aproximada era de $1.478.800 en el RAIS mientras que en el RPM de $4.170.937 (f.° 1 a 10, cuaderno principal).

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Radicación n.º 92968 Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a lo pretendido. En relación con los hechos admitió la fecha de nacimiento de la actora y de la vinculación al Instituto de los Seguros Sociales, la reclamación administrativa y la respuesta brindada, de los demás enseñó que no le constaban o que no eran ciertos. Propuso las excepciones que denominó: «improcedencia de declarar ineficaz o nulo (sic) la afiliación al sistema de

ahorro individual con solidaridad administrado por la sociedad administradora de fondos de pensiones y cesantías Porvenir S. A.», prevalencia de la autonomía de la voluntad privada, prescripción e imposibilidad de condena en costas (f.º 47 a 56, ib). Porvenir S. A. también rechazó las pretensiones. Aceptó los hechos relativos a la vinculación al fondo privado y la solicitud presentada ante esta sociedad, de los demás reveló que no eran de su certeza o no tenía conocimiento al ser asuntos de terceros. Como elemento de defensa de mérito formuló los de: prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, «prescripción de las obligaciones de tracto sucesivo», enriquecimiento sin causa y la innominada o genérica (f.º 64 a 79, ib).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

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Radicación n.º 92968 El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, mediante decisión proferida el 18 de julio de 2019 resolvió (f.° 159 a 160 ibidem): PRIMERO: DECLARAR que la AFP PORVENIR S. A. faltó a su obligación de brindar información clara, veraz y oportuna a la señora Gloria Eugenia Calderón Betancur C.C. […] para su traslado del RPM al RAIS.

SEGUNDO: Declarar que por la falta de información que debía dar Porvenir S. A. a la demandante se le causó un grave daño en su acceso real y efectivo a la seguridad social en pensiones.

TERCERO: Declarar que Colpensiones es un tercero absoluto en el acto jurídico en el traslado de RPM al RAIS.

CUARTO: De acuerdo con las declaraciones anteriores, declarar la ineficacia del acto jurídico del traslado del RPM al RAIS realizado el 1º de abril de 1995 por la señora Gloria Eugenia Calderón Betancur C.C. […] a Porvenir S. A. en dicha ocasión.

QUINTO: Declarar que la AFP Porvenir S. A. es responsable profesionalmente por la declaratoria de ineficacia del traslado del RPM a RAIS, que realizara Gloria Eugenia Calderón Betancur, según lo indicado en el numeral anterior.

SEXTO: Consecuencial a las anteriores declaraciones indicar que la señora Gloria Eugenia Calderón Betancur, sigue inmersa en el RPM, pero a cargo de la AFP Porvenir S. A..

SÉPTIMO: Ordenar a la AFP Porvenir S. A. pagar pensión de vejez a la demandante Gloria Eugenia Calderón Betancur C.C. […] a partir del momento de que esta certifique el retiro laboral dado que ya cumplió la edad y número de semanas cotizadas, la pensión de vejez se pagara por la AFP Porvenir S. A. bajo el régimen de prima media reglamentado por la Ley 100 de 1993, esta última modificada por la Ley 797 de 2003, e incluyendo entonces la mesada extraordinaria de cada año y sin perjuicio de los incrementos anuales de ley.

OCTAVO: Ordenar a la AFP Porvenir S. A. que dentro del mes siguiente del reconocimiento y pago de la pensión de vejez a la demandante, se solicite por escrito a Colpensiones, realizar

calculo actuarial pensional, con miras a subrogación pensional, en favor de Eugenia Calderón Betancur, para que a su vez Colpensiones realice dicho cálculo actuarial utilizando el instrumento financiero que para ello ha emitido la Superintendencia Financiera de Colombia, NOVENO: Absolver a Colpensiones de todas las pretensiones de

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Radicación n.º 92968 la parte demandante, pero ordenarle a Colpensiones que dentro de los dos meses siguientes a la solicitud por escrito que eleve Porvenir S. A., realice calculo actuarial pensional con miras a originar título pensional de subrogación pensional en favor de Eugenia Calderón Betancur, para que a su vez, emitido dicho titulo pensional sea presentado a Porvenir S. A. y esta entidad la pague a Colpensiones dentro del mes siguiente a dicha presentación. Colpensiones asumirá la pensión de vejez de Eugenia Calderón Betancur, al momento en que se pague en su integridad el cálculo actuarial pensional ordenado en este numeral.

DÉCIMO: Autorizar a la AFP Porvenir S. A. a utilizar parte del título pensional que deba pagar a Colpensiones utilizando los ahorros que la demandante tenga en su haber en dicha cuenta, bono pensional, intereses o cualquier otra suma de dinero que allegue a la cuenta de ahorros de la demandante.

DÉCIMO PRIMERO (sic): DECLARAR que no prosperan las excepciones propuestas por la demandada AFP PORVENIR SA como se explicó en la parte motiva de esta sentencia DÉCIMO SEGUNDO (sic) : COSTAS […]

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación de Porvenir S. A. y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 19 de noviembre 2020 (cuaderno digital de segundo grado), resolvió: REVOCAR la SENTENCIA proferida por el Juez Tercero Laboral del Circuito de Medellín el 18 de julio de 2019 para en su lugar, proferir las siguientes DECLARACIONES y CONDENAS: PRIMERO: DECLARAR la ineficacia de la afiliación de GLORIA EUGENIA CALDERÓN identificada […] al RÉGIMEN DE AHORRO INIDVIDUAL CON SOLIDARIDAD, a través de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. suscrita el 27 de marzo de 1995, por los motivos expuestos. En consecuencia, DECLARAR que para todos los efectos legales la afiliada nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el

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Radicación n.º 92968 régimen de prima media con prestación definida.

SEGUNDO: CONDENAR a PORVENIR S. A. a trasladar a COLPENSIONES, dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, la totalidad del capital ahorrado, juntos los rendimientos financieros. Y se le CONDENA a devolver los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, incluyendo así: CUOTAS DE ADMINISTRACIÓN,

PRIMAS PARA SEGURO PREVISIONAL y las SUMAS DESCONTADAS PARA GARANTÍA DE PENSIÓN MÍNIMA. El monto trasladado no puede ser inferior al valor total del aporte legal correspondiente en caso de que la demandante hubiere permanecido en el régimen de prima media y si así fuere, PORVENIR S. A. se encuentra obligada a asumir el pago de la diferencia, conforme lo analizado en la parte motiva de esta sentencia. El traslado de las sumas ordenadas se hará, dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, atendiendo a la edad de la actora.

TERCERO: ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONESreactivar la afiliación de GLORIA EUGENIA CALDERÓN sin solución de continuidad.

CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONESal reconocimiento y pago de la pensión de vejez a favor de la señora GLORIA EUGENIA CALDERÓN a partir del 1º de abril de 2018 en los términos y condiciones explicados en la parte motiva. El retroactivo pensional adeudado entre el 1º de abril de 2018 y el 30 de noviembre de 2020 -incluyendo la mesada adicional que se causa en noviembre-, equivale a un total de CIENTO CINCUENTA Y

CUATRO MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL

DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE PESOS ($154.259.267).

COLPENSIONES continuará pagando a GLORIA EUGENIA CALDERÓN una mesada pensional a partir del 01 de diciembre

de 2020 por valor de CUATRO MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS ($ 4.555.651), con una (1) mesada adicional al año, que será reajustada anualmente en los términos del artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

QUINTO: Se CONDENA a COLPENSIONES liquidar y pagar la INDEXACION de las mesadas que integran el retroactivo, calculando su valor de acuerdo con la siguiente formula y criterios: IF/II x VALOR A INDEXAR – VALOR A INDEXAR - IF: el IPC vigente al momento del pago - II: El IPC vigente al momento en que se debió pagar cada mesada - VALOR A INDEXAR: El valor de cada mesada SEXTO: Las excepciones formuladas por las demandadas, han

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Radicación n.º 92968 quedado implícitamente decididas con los razonamientos expresados en la presente providencia. SEXTO (sic): Se CONFIRMA la CONDENA en COSTAS en primera instancia a cargo de la AFP PRVENIR (sic) S. A. En esta instancia no se causaron costas. En lo que atañe al recurso de casación, indicó que analizaría en una primera etapa los deberes de las AFP en materia de información al momento de cambio de régimen y con ello determinaría si hay lugar a revocar la decisión, dejando sin efectos el traslado; luego, analizaría si era procedente el reconocimiento pensional requerido por la accionante. Determinó que desde la creación de los fondos privados de pensión, se estableció conforme lo previsto en el numeral 1º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, que tales

sociedades debían suministrar todos los detalles necesarios para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realizaran.

Así mismo que: […] conforme a lo previsto en el artículo 271 en concordancia con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, y por ello, si alguna persona jurídica o natural atenta en cualquier forma contra el derecho de afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, se genera como consecuencia la ineficacia de la afiliación.

Tales aspectos en consonancia con las sentencias CSJ SL, 2 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL19447-2017, CSJ

SL4296-2018, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1421-2019, CSJ

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Radicación n.º 92968 SL1688-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ STL3199-2020 y CSJ STL3202-2020, de las cuales extrajo su contenido, destacando especialmente en torno a la carga de la prueba que: […] es claro que en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, ello no se agota solo con traer los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada fue suficiente para la persona, lo que no se satisface únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada atienda las pautas para

que se adopte una decisión completamente libre. Por ello, de acuerdo con lo previsto en los artículos 97 y 98 del Estatuto Financiero vigente en 1994, referidos a la debida diligencia que debían emplear las AFP, no se trata únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición. Y es así como las sub reglas establecidas por la Alta Corporación definen que al momento de analizar si resulta procedente declarar la ineficacia de la afiliación: a) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; b) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional. Finalmente, baste señalar cómo el criterio jurisprudencial orientador para este tipo de casos, fue plasmado en el Código General del Proceso en el artículo 167, norma en la que se consagra la posibilidad de distribuir la carga de la prueba a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar todos los elementos que ayuden a esclarecer el objeto del litigio y que en casos como el que hoy ocupa la atención de la Sala, no hay duda que la parte que debe cumplir con esa carga

es el Fondo Privado: a)Maneja la carpeta con la historia de cada afiliado, con la información que le fue brindada al momento del trascendental acto del traslado o afiliación, y la que se le ha entregado a lo largo de su permanencia en el fondo, dirigida a orientarlo sobre las mejores opciones para que tome las decisiones que más le convengan; b) Conoce y tiene los datos de ubicación y preparación que recibió el asesor que tuvo a cargo la asesoría efectuada al afiliado y que hizo posible que éste firmara

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Radicación n.º 92968 el acto jurídico de vinculación o de traslado al fondo de pensiones. Indicó que si bien ellas referían a casos en los que los demandantes eran beneficiarios del régimen de transición, ello no implicaba que la ratio decidenci de tales proveídos no fuera aplicable a otros casos, por/que lo relevante es que se haya suministrado información clara, completa y suficiente en términos de transparencia y eficiencia. Posteriormente especificó que frente al caso en concreto, no era materia de discusión la fecha de nacimiento de la accionante, su afiliación al ISS y su traspaso a Porvenir

S. A., así mismo que suscribió formulario de vinculación a esta última sociedad, el cual si bien demostró consentimiento, no evidenció que el mismo fuera informado.

Estableció que hallaba razón a la apelación de Porvenir

S. A. sobre el alejamiento de los hechos y pretensiones de la demanda, pues el a quo falló sobre circunstancias ajenas al asunto bajo estudio, puesto que de declararse la ineficacia,

lo que debió indicarse era que la señora Calderón Betancur se encontraba vinculada sin solución de continuidad al RPMPD. Determinó que en estos asuntos no era procedente la prescripción, conforme se explicó en decisión CSJ SL14212019. Detalló que respecto de las sumas a devolver, estas correspondían a todas aquellas que se hubieren generado

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Radicación n.º 92968 desde el acto que pierde efectos, incluyendo aportes, rendimientos, comisiones y gastos de administración, ello con el fin de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema, sin que se pudiera acoger el concepto del 17 de enero de 2020, con fundamento en el art. 28 del CPACA ya que se seguía la línea jurisprudencial anteriormente relacionada. En relación a la solicitud de pensiones, precisó que dada la declaratoria anterior, era Colpensiones quien debía responder por tal prestación, procediendo a determinar la causación de la misma conforme a las semanas cotizadas y la edad de la actora, otorgando la misma, desde el momento en que aquella dejó de hacer aportes, liquidando el valor de la mesada y el retroactivo correspondiente. Finalmente absolvió en costas a Colpensiones.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Administradora Colombiana de pensiones - Colpensiones, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que esta Corporación «case totalmente» la decisión del Tribunal, para que, en sede de instancia, se revoque el fallo inicial y en consecuencia sea

absuelta de todas las pretensiones incoadas en su contra.

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Radicación n.º 92968 Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados por Porvenir S. A. y la demandante, los cuales pasarán a examinarse conjuntamente, dada su afinidad temática y argumentativa.

VI. PRIMER CARGO Cuestiona la legalidad del fallo por vulnerar la ley por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de […] la regla jurídica contenida en el art. 167 del CGP, aplicable al procedimiento laboral por remisión del art. 145 del CPL, como medio, que condujo a la aplicación indebida del art. 271 de la Ley 100 de 1993, art. 97 del Estatuto Tributario, parágrafo 1º del artículo 2º de la Ley 1748 de 2014 y art. 1604 del Código Civil, la infracción directa del art. 4° del Decreto 2241 de 2010, arts. 1502 y 1503 del Código Civil.

Luego de resumir la sentencia de segundo grado, expresa que el ad quem erró al entender indebidamente los artículos 167 del CGP y 1604 del CC. En cuanto al primer precepto, aduce que no se aplicó debidamente la teoría de la carga dinámica de la prueba, pues ella no puede ser utilizada de forma genérica, sino que debe atenerse a las circunstancias particulares de cada caso y manifiesta: En los eventos de traslado de Régimen, El Tribunal Superior Sala Laboral de Medellín sin atender las situaciones particulares de cada caso, invierte la carga de la prueba en cabeza del fondo

privado y exime a la demandante de aportar soporte alguno que demuestre la existencia de un vicio, fuerza o dolo al momento de afiliarse al RAIS, obligando a que toda la carga probatoria recaiga exclusivamente en una de las partes, sin que exista un menor esfuerzo procesal en cabeza de la demandante, generando una

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Radicación n.º 92968 regla general en donde solo con el relato de los hechos de su parte, se da probado el engaño del cual aparentemente fue víctima la afiliada. La carga dinámica e inversión de la prueba al interior de un proceso judicial exige la igualdad entre las partes con parámetros de buena fe y lealtad procesal. Bajo estas circunstancias el principio “quien alega debe probar” cede su lugar al principio “quien puede debe probar”. Con relación a este último punto razona que en sentencia CC C086-2015, es menester analizar las particularidades de cada caso, teniendo en cuenta «(i) la posesión de la prueba en una de las partes, (ii) la existencia de circunstancias técnicas especiales, (iii) la previa y directa intervención en los hechos, (iv) el estado de indefensión o de incapacidad de una de las partes, “entre otras circunstancias similares”». Con fundamento en ello, refiere que en torno al primer elemento, establece que: Hasta el año 2010, los fondos privados cuentan exclusivamente con el consentimiento vertido en el formulario de afiliación, para probar el conocimiento y asentimiento del afiliado respecto del traslado, por cuanto las leyes que surgieron entre el año 1994,

con modificación en el año 2010 y solo hasta el año 2016 con el deber de doble asesoría, por lo cual hasta fechas anteriores al año 2010 e incluso 2016 no exigían nada diferente al documento de afiliación donde constaba la plena intención de pertenecer al Régimen de ahorro individual con solidaridad. Imponer cargas adicionales a las previstas en las leyes de la época se constituye en una situación de carácter imposible, más aún cuando para la fecha del traslado de régimen como en el presente caso, a la demandante le faltaban más de 20 años, tiempo durante el cual las circunstancias laborales, económicas y sociales pueden variar. Además, como veremos más adelante para que la “voluntad” se vea afectada debe demostrarse la existencia de un vicio o fuerza capaz de anular el acto jurídico. Estos elementos evidentemente solo los puede aportar la demandante.

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Radicación n.º 92968 Con relación al segundo parámetro, indica que no pueden omitirse aspectos que podrían dar a entender la inoperancia de la aplicación dinámica del deber de probar, como el paso del tiempo, la profesión del sujeto, las actividades financieras que realiza el sujeto, entre otras. En lo atinente a la previa y directa intervención en los hechos, es necesario entender que debe demostrarse el vicio del consentimiento y que en todo caso nadie puede alegar su propia culpa en su favor citando para ello la decisión CC T122-2017, así mismo hizo referencia de la teoría de las acciones a riesgo propio o «autopuestas» señaladas en el fallo

CSJ SP1291-2018 y enseña: También precisó que si la infracción a ese deber se concreta en el desconocimiento de la norma de cuidado generando riesgos o puesta en peligro de bienes jurídicamente tutelados es preciso establecer el marco en el cual se realizó la conducta e identificar las disposiciones que la gobernaban. Ello con el propósito de develar si mediante la valoración ex ante y ex post el resultado que se produjo puede ser imputado al comportamiento del procesado. Ahora bien, la parte débil en el caso sub examine debe ser considerada como quien carece de capacidades para ilustrarse y asesorarse de la mejor manera y no como una persona per se, vulnerable que está imposibilitada de tener un entendimiento mínimo del sistema, incapaz de realizar actividades orientadas a instruirse mejor e incompetente para aportar pruebas que expongan la existencia de un vicio en el consentimiento, evento que la corte Constitucional en tal sentido (sentencia T 422 de 2011) indicó que en materia de traslado la libertad de escoger el régimen pensional debe verse menguada o adolecer de algún vicio en el consentimiento, y solamente cuando los hechos de la controversia permitan dilucidar que la persona era una parte débil debido a su calidad escasos conocimientos puede procederse con un regreso automático. Con esto último, refiere que la Corte Constitucional estableció la necesidad probatoria de establecer la existencia

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Radicación n.º 92968 de vicios de consentimiento, reiterando que no puede utilizarse forma arbitraria la carga de la prueba como se enseñó en proveído CC C086-2016.

Por otro lado, en que tiene que ver con el artículo 1604 del CC, estima que el mismo no puede entenderse para generar una responsabilidad objetiva de los fondos de pensión. Cita el contenido del artículo 4º del Decreto 2241 de 2010, para indicar que: […] existen unos deberes mínimos en cabeza de los afiliados al sistema general de pensiones, destacándose que el SILENCIO en el transcurso del tiempo en este caso aproximadamente 20 años, se entenderá como una decisión consciente de permanecer en el Régimen seleccionado, incluso se evidencia traslado entre administradoras del Régimen de Ahorro Individual-RAIS. La única manera de desvirtuar esta regla legal es demostrando la preexistencia de una fuerza que hubiere viciado el consentimiento. La Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL 17595 de 2017, señaló que existe un deber de entregar información a la medida de la asimetría entre un administrador experto y un afiliado lego. Es decir que, entre más experto el afiliado menos asimetría con la información del mercado. Por lo tanto, existen diferencias entre los afiliados al sistema de pensiones y no todos pueden ser considerados como inexpertos o incapaces de tomar una decisión acertada. Según la Corte existen actividades que dan cuenta de un verdadero entendimiento del afiliado, que, en sí, obedecen a las obligaciones de todo vinculado al sistema pensional, como son: (ver: SL 413-2018 C.S.J.). Razona que el Tribunal partió de circunstancias generales y aplicó la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, invirtiendo la carga de la prueba de forma indebida,

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Radicación n.º 92968 pues se le exigió a la AFP, el cumplimiento de requisitos no vigentes al momento del traslado. Apoya sus argumentos en el salvamento de voto del Dr. Jorge Luis Quiroz, sin identificar en qué providencia, resaltando que no es lo mismo determinar el deber de información cuando hay un ministro de hacienda que un iletrado. En todo caso recuerda el contenido del canon 1503 del CC, respecto de la presunción de capacidad a menos que existiera un vicio del consentimiento (f.º 1 a 11, demanda de casación, cuaderno digital de la Corte)

VII. SEGUNDO CARGO Acusa la segunda decisión de trasgredir por la vía jurídica en la modalidad de interpretación errónea de: […] los artículos, 13, 271 y 272 de la ley 100 de 1993, artículos 3º, 5º, 7º, 9º de la Ley 1328 de 2009, art. 4° del Decreto 2241 de 2010, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 97 y 98 del Decreto 663 de 1993, 3 del Decreto 2071 de 2015, 1º y 2º de la Ley 1748 de 2014, 1604 del C.C., 3° del Decreto 2071 de 2015, 23 de la Ley 1480/11, inciso 1º del art. 11 del Decreto 692 de 1994, y a la infracción directa de los artículos: 2º de la Ley 797 de 2003, art. 9°, 1495, 1503, 1509 del Código Civil, literal b)

del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, art. 95-1 de la Constitución Política, Acto Legislativo 01 de 2005, en lo que respecta al principio de sostenibilidad financiera del sistema, en relación con los artículos, del artículo, art.1508 y 1502 del CC, artículo 9° de la Ley 1741 de 2014, art. 27 de la Ley 795 de 2003, artículo 2.6.10.1.3 del Decreto 2555 de 2010. Asegura que el Tribunal aplicó normas que no se encontraban vigentes al momento de los hechos pues se hace

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Radicación n.º 92968 referencia en precedentes jurisprudenciales a preceptos que no regulaban la situación en ese momento. Para ello recuerda que el deber de información se fue robusteciendo en tres etapas, una primera en el Decreto 633 de 1993 y el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, posteriormente la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010 y finalmente la Ley 1748 de 2014, el Decreto 2071 de 2015 y la Circular Externa n.° 016 de 2016 de la Superintendencia Financiera.

Y afirma: Por lo tanto, para la Sala los casos deben juzgarse con las normas vigentes para entonces, y ello implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que éste desde un inicio ha existido.

No obstante lo anterior, la sentencia demandada censura que la

administradora del RAIS no haya proporcionado a la afiliada una suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna información sobre las reales implicaciones de abandonar el régimen de prima media y sus posibles consecuencias futuras, desconociendo que la demandante se trasladó del RPM al RAIS en 1996, que corresponde a la primera etapa en la que regía el Decreto 663 de 1993 que únicamente obligaba a las administradoras a “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”, aspecto que la Sala no encuentra demostrado con el formulario de afiliación, aportado por Porvenir S.A., donde aparece registrada la firma de la demandante, documento que no fue tachado de falso y que contiene la información exigida para el efecto, en el Decreto 692 de 1994. Sin embargo, el Ad quem aplicó indebidamente el art. 11 del mencionado Decreto pues adicionó requisitos no previstos en dicha disposiciones, toda vez que al acoger en su integridad y sin ningún juicio y adecuación al caso concreto la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia incorporó de manera requisitos

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Radicación n.º 92968 adicionales, tales como, se debía brindar asesoría sobre ambos regímenes pensionales, y que se debía documentar toda la información por parte de la AFP, pese a la voces de lo dispuesto en la mencionada preceptiva únicamente se exigía el

plurimencionado formulario con la consigna de la leyenda de haberse tratado de una decisión libre y voluntaria Asevera que para el momento de la vinculación al RAIS solo estaba vigente los artículos 13 de Ley 100 de 1993, 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y 11 del Decreto 692 de 1994, los que reproduce, para señalar que solo era necesario el formulario de afiliación, sin que existieran exigencias relativas a la realización de proyecciones o asesoría documentada. Acota que el requerir información en los términos precisados por el juzgador de segundo grado, era propio del Decreto 2241 de 2010 el cual entró en vigencia el 1º de julio de ese año, por lo que no estaba en vigor al momento de la traslación y que si así fuera la