CSJ - SL1407-2022

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1407-2022 Radicación n.° 84900 Acta 14 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de abril de dos mil veintidós (2022). La Corte decide el recurso de casación formulado por LUZ CONSUELO PALACIOS PALACIOS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 23 de octubre de 2018, en el proceso ordinario laboral que adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES COLPENSIONES y la ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.

A.

I. ANTECEDENTES Luz Consuelo Palacios Palacios llamó a juicio a las accionadas para que se declare la ineficacia de su traslado al RAIS efectuado el 12 de septiembre de 1996 y en virtud de ello, se disponga el reconocimiento y pago a su favor de la

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 84900 pensión de vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990, con las mesadas adicionales, los intereses moratorios o en su defecto la indexación de las sumas adeudadas y las costas del proceso. Para sustentar sus pretensiones afirmó que nació el 9 de enero de 1959, por lo que es beneficiaria del régimen de transición. Adujo que estuvo afiliada al ISS desde el 7 de marzo de 1977 hasta el 30 de septiembre de 1996, tiempo durante el cual cotizó 821,43 semanas y el 12 de septiembre

de 1996 se trasladó al RAIS a través del Fondo de Pensiones Colmena AIG, con efectividad a partir del 1 de octubre de ese año. Que esta administradora no le informó de manera oportuna y clara que podía retractarse del traslado por cuanto dicho acto producía la pérdida del régimen de transición. Que en el RAIS cotizó 591,42 semanas. Que «El 30 de marzo de 2009 retornó al régimen de prima media, con efectos desde el 1 de abril de 2009» y desde esta fecha ha cotizado al ISS 454 semanas. Agregó que en el año 2000 se creó la AFP Santander, producto de la fusión de Colmena AIG y Davivir; en 2008 ING Pensiones absorbió a la AFP Santander y el 31 de diciembre de 2012 la AFP Protección S. A. absorbió a ING Pensiones. Indicó que el 26 de septiembre de 2016 solicitó a las demandadas la declaración de ineficacia del acto de traslado, petición que se resolvió de manera negativa. Como razones de derecho precisó que la ineficacia se reclama por dos razones: i) porque la AFP no le informó el

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 84900 derecho de retractarse del traslado al RAIS y ii) porque no le explicó las consecuencias de tal acto, entre ellas las relacionadas con la pérdida del régimen de transición, tal como le correspondía conforme a su deber de brindar información. Al responder la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones. En relación con los hechos aceptó la fecha de nacimiento de la actora, su afiliación al ISS y el tiempo de

permanencia en esta entidad, la reclamación administrativa y su respuesta; de los demás afirmó que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa señaló que se supeditaba a las pruebas que se allegaran para acreditar que el consentimiento de la demandante se encontraba viciado por engaños por parte de los asesores de la AFP y aunque aclaró que su retorno al RPM obedeció a una decisión de tutela y que en ella no se determinó que su afiliación al RAIS hubiese estado viciada, al referirse al hecho octavo de la demanda, aseguró que no era cierto que la demandante hubiese regresado al ISS, pues se encuentra afiliada al RAIS. Indicó que la accionante no contaba con 15 años de aportes al 1 de abril de 1994, por lo que no le es dable retornar al RPM en cualquier tiempo. Formuló las excepciones que denominó buena fe, cobro de lo no debido, falta de causa para pedir, improcedencia de intereses moratorios, inexistencia del derecho reclamado, compensación y prescripción.

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 84900 La AFP Protección S. A. también se opuso a las pretensiones de la demanda. Frente a los hechos aceptó la fecha de nacimiento de la demandante, su afiliación y cotizaciones al ISS, los aportes realizados en el RAIS, la fusión y absorción entre diferentes administradoras, la reclamación de ineficacia y la respuesta brindada a ello; de los demás señaló que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa manifestó que la actora decidió trasladarse al RAIS de manera libre y voluntaria, tal como

consta en el formulario de vinculación suscrito según el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, sin que se hubiese presentado una situación anómala o de constreñimiento. Agregó que, al momento del traslado, los asesores de esa AFP le brindaron toda la información requerida y que para recuperar el beneficio del régimen de transición se debía contar con al menos 15 años de servicios al 1 de abril de 1994, presupuesto que no se cumplió en este caso. Precisó que no era cierto que la accionante hubiese retornado al ISS en el año 2009, por el contrario, aseguró que ella figura válidamente afiliada a la AFP Protección S. A. Propuso las excepciones de fondo que denominó declaración de manera libre y espontánea de la demandante al momento de la afiliación a la AFP; buena fe por parte de la demandada AFP Protección S. A. y prescripción.

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 84900

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia proferida el 23 de agosto de 2018, resolvió: PRIMERO: Declarar probada la excepción de improcedencia de intereses moratorios formulada por Colpensiones de acuerdo en lo dispuesto en el cuerpo de la presente determinación, las demás excepciones formuladas por las demandadas se declaran no probadas.

SEGUNDO: Declarar la nulidad de la afiliación de la demandante Luz Consuelo Palacios Palacios al RAIS el 12 de septiembre de

1996 a Colmena AIG, hoy Protección S. A.

TERCERO: Condenar a la demandada AFP Protección S.A a

trasladar a Colpensiones la totalidad de los aportes pensionales de la demandante con sus respectivos rendimientos y costos de administración, advirtiendo que se deberá tener como única afiliación de la demandante al RPM la efectuada el 7 de marzo de 1977 sin solución de continuidad.

CUARTO: Condenar a la demandada Administradora Colombiana de PensionesColpensiones a reconocer y pagar a la demandante, Luz Consuelo Palacios Palacios la pensión de vejez como beneficiaria el régimen de transición a partir del momento en que acredite el retiro del sistema, en cuantía correspondiente al 90% del IBL liquidado conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993 con sus respectivos aumentos legales y en 13 mensualidades al año.

QUINTO: Absolver a la demandada Administradora Colombiana de PensionesColpensiones de los intereses moratorios e indexación, incoados en su contra.

SEXTO: Condenar en costas a la demandada Administradora de Pensiones y Cesantías Protección SA, en favor a la demandante,

[…]

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá conoció del recurso de apelación formulado por la actora y por la

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 84900 accionada AFP Protección S. A., así como el grado de consulta a favor de Colpensiones. A través de decisión dictada el 23 de octubre de 2018, revocó la sentencia de primer grado, en su lugar absolvió a las demandadas de las pretensiones contenidas en la demanda inicial y se abstuvo de condenar en costas.

Precisó que inicialmente estudiaría el grado de consulta a favor de Colpensiones, entidad de la cual es garante la Nación, dado que la decisión del a quo le fue adversa. Indicó que, según la copia de su documento de identidad, la actora nació el 9 de enero de 1959, por lo que al 1 de abril de 1994 contaba con 35 años de edad, fecha para la cual había reunido un total de 690 semanas cotizadas al sistema de pensiones (folios 11 y 89 a 92). Precisó que el documento allegado a folio 131 permitía establecer que la demandante solicitó el traslado a la AFP Colmena en septiembre de 1996, el cual se hizo efectivo en noviembre del mismo año (folio 136), momento para el cual tenía más de 37 años de edad y 821 semanas de aportes en el RPM. Resaltó que en el interrogatorio de parte la accionante manifestó que a ella y otras personas les comentaron que el traslado de régimen era bueno porque podía pensionarse a los 50 años y que el ISS se iba a acabar; sin embargo, no le informaron las diferencias entre los dos regímenes, confesó que recibió asesoría personalizada, que le «hicieron unas sumas del tiempo que llevaba» y que no se acordaba si había hecho alguna pregunta, «señalando que no tenía ni idea de

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 84900 cómo era el asunto». Advirtió que en esta declaración la demandante comentó que firmó el formulario de afiliación de manera libre y voluntaria, aunque no lo leyó; que tiempo después se enteró de las implicaciones del cambio de régimen, que intentó regresar al ISS, pero no la recibieron y

que cuando iba a cumplir 57 años solicitó a la AFP que le informara el monto de su pensión y allí le indicaron que estaba afiliada a Colpensiones. Señaló que, aunque la accionante alegó en la demanda inicial que no fue asesorada sobre las diferencias entre los regímenes pensionales, las condiciones propias de cada uno de ellos y que dejaría de ser beneficiaria de la transición, «se evidencia es que tomó la decisión de trasladarse de régimen de manera voluntaria y libre de algún apremio». También concluyó que, de lo confesado por la demandante, era claro que ella «no se ocupó de su futuro pensional, pues ni siquiera sabía hasta los 57 años de edad que se encontraba afiliada a Colpensiones, pues tenía la convicción de estar vinculada al régimen de ahorro individual». Aclaró que, en relación con ciudadanos como la actora, que estando afiliados al RPM deciden pasar al RAIS y posteriormente pretenden retornar al régimen inicialmente elegido, la jurisprudencia de la Corte Constitucional definió, en sentencias CC SU062-2010 y CC SU130-2013, que solamente los afiliados que contaran con al menos 15 años de servicios cotizados al 1 de abril de 1994 podían trasladarse en cualquier tiempo del RAIS a RPM, conservando el beneficio de la transición.

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 84900 Adujo que lo que pretendía la señora Palacios Palacios era corregir los efectos negativos de su decisión libre de trasladarse, pues le implicó perder la transición contemplada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Esto, dado que para

la época en que solicitó el traslado no cumplía los requisitos para obtener la pensión de vejez y tampoco contaba con 15 años de aportes al 1 de abril de 1994, para poder retornar en cualquier tiempo. Recordó que en la sentencia CC C993-2006 se señaló que la ignorancia de la ley no sirve de excusa y, por tanto, los errores de derecho no vician el consentimiento ni dan lugar a la nulidad de un negocio jurídico, por lo que la parte que lo comete debe asumir las consecuencias de su celebración. Afirmó que el deber de brindar doble asesoría a los afiliados y realizar proyecciones pensionales solamente surgió con la expedición de la Ley 1748 de 2014. Concluyó que por el resultado de la consulta quedaba relevado de estudiar los argumentos de apelación de la actora y la AFP demandada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue presentado por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 84900

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que esta corporación case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado en cuanto declaró la nulidad «o si se prefiere, la ineficacia» del traslado al RAIS, y la modifique en el sentido de condenar a Colpensiones a reconocer y pagar la pensión de vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990 solicitada en la demanda.

Con tal propósito formula tres cargos por la causal

primera de casación, los cuales son replicados y se analizarán de manera conjunta dado que persiguen el mismo fin con base en similares argumentos.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 13 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 48 y 53 de la Constitución Política, 3 y 16 del Decreto 692 de 1994, 9 y 1509 del CC; 2 de la Ley 1748 de 2014 y la infracción directa del artículo 97 del Decreto Ley 663 de 1993, en relación con los artículos 13 y 91 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la violación de los artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990, 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, 50 y 141 de la Ley 100 de 1993.

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 84900 Indica que el colegiado incurrió en error al aplicar el artículo 2 de la Ley 1748 de 2014 a hechos ocurridos antes de su vigencia y desconocer el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, norma que regía para el momento en que la actora se trasladó al RAIS y que es aplicable a la AFP accionada por ser una entidad vigilada por la Superintendencia Financiera como lo prevé el literal k) del artículo 13 de la Ley 100 de

1993. De estas normas se deriva que las administradoras

tenían la obligación de suministrar la información necesaria a la accionante para lograr la mayor transparencia en el acto de traslado y contar con elementos de juicio claros y objetivos para escoger las mejores opciones del mercado, en especial, la conservación de la transición. Resalta que el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 prevé la selección libre y voluntaria del régimen pensional, lo que implica que medie un consentimiento informado del afiliado, tal como se ha precisado en decisiones CSJ SL12136-2014 y CSJ SL1688-2019. Por ende, en virtud de esta disposición y de los artículos 271 ibidem y 97 del Decreto 663 de 1993, las AFP tienen la obligación de informar a los asegurados sobre las consecuencias del traslado de régimen, en especial cuando conlleva la pérdida del beneficio de la transición. Resaltó que las características de tal información fueron precisadas en sentencia CSJ SL175952017. Argumenta que según la jurisprudencia de la Corte expuesta entre otras, en decisiones CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1421-2019, en los litigios sobre

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 84900 nulidad de traslado deben seguirse las siguientes reglas: i) el juzgador debe verificar si la AFP brindó la asesoría necesaria y objetiva sobre las características, riesgos y consecuencias del traslado; ii) el formulario de afiliación no es prueba suficiente de la decisión informada de traslado; iii) cuando se invoca la falta de información, la carga de la prueba le

incumbe a las AFP, pues se trata de una negación indefinida; iv) la ineficacia de este acto jurídico no depende de la existencia de un derecho consolidado o la proximidad a pensionarse; v) esta clase de acciones judiciales se pueden intentar en cualquier tiempo porque recaen sobre un derecho imprescriptible. Manifiesta que la consecuencia del incumplimiento en esta obligación de asesoría es la ineficacia del acto de traslado de régimen según el artículo 271 de la Ley 100 de

1993. Por tal razón, al margen de si la actora había o no acumulado 15 años de servicios o aportes al 1 de abril de 1994, el Tribunal debió verificar si la AFP Protección S. A. atendió su deber legal de información en relación con las consecuencias del traslado y la implicación relativa a la pérdida del régimen de transición; sin embargo, para el juzgador resultó suficiente la suscripción del formulario de vinculación, para concluir que el acto se formalizó de manera libre y voluntaria, desconociendo las reglas jurisprudenciales en la materia.

Advierte que el carácter inalienable e indisponible de las prestaciones del sistema de seguridad social en pensiones, así como el deber de información a cargo de las

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 84900 administradoras del RAIS, impide aplicar el principio del derecho civil relativo a que la ignorancia de la ley no es excusa, como lo hizo el colegiado. Refiere que estas entidades gozan de una posición dominante frente a los afiliados, pues tienen la posibilidad de imponer sus condiciones sin que el

usuario pueda discutirlas; de ahí que resulta relevante que atiendan su obligación de suministrar la ilustración suficiente sobre las ventajas y desventajas del traslado e incluso desanimar al interesado de tomar una opción que le resulte perjudicial, más cuando está de por medio el derecho fundamental a la seguridad social en pensiones. Considera que la argumentación expuesta en torno a que la actora no se ocupó de su futuro pensional es desacertada, pues la oportunidad de la información se juzga al momento del acto jurídico de traslado, no después. Señala que, si el ad quem no hubiese incurrido en la transgresión de las normas denunciadas, habría concluido que la afiliación de la actora al RAIS fue ineficaz, pues hubiese advertido que la AFP Protección S. A. no aportó las pruebas que evidenciaran el suministro de la información requerida para que la actora pudiese decidir sobre su traslado. Esta ineficacia conlleva el reconocimiento de la calidad de beneficiaria del régimen de transición, y en virtud de éste, el otorgamiento de la pensión de vejez en los términos del Acuerdo 049 de 1990.

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 84900

VII. CARGO SEGUND0

Acusa la sentencia del Tribunal por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la vulneración de los artículos 13, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 48 y 53 de la Constitución Política, 2 de la Ley 1748 de 2014, 97 del

Decreto Ley 663 de 1993, 9 y 1509 del CC y 12 del Acuerdo 049 de 1990. Menciona que, para el colegiado, solamente quienes cuentan con 15 años de servicios al 1 de abril de 1994 podían trasladarse de régimen en cualquier tiempo y conservar el beneficio de la transición. Sin embargo, una interpretación correcta del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 implica que cuando se discute un traslado entre regímenes que genere la pérdida de dicha garantía, se debe constatar si el acto se ajusta a las reglas sobre libre escogencia y decisión documentada. Refiere que la obligación de las AFP de brindar la información debida al afiliado no se satisface con la suscripción de un formulario con una cláusula preimpresa en la que se consigne que la vinculación se hace de manera libre y espontánea, y tampoco se puede excusar con fundamento en que lo alegado constituye un error de derecho, pues se trata de una exigencia previamente señalada en la ley. En lo demás, reitera los argumentos expuestos en el cargo primero.

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 84900

VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada por ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 13 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 48 y 53 de la Constitución Política, 3 y 16 del

Decreto 692 de 1994, 9 y 1509 del CC; 2 de la Ley 1748 de 2014, de contera la vulneración del artículo 97 del Decreto Ley 663 de 1993, en relación con los artículos 13 y 91 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la violación de los artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990, 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, 50 y 141 de la Ley 100 de 1993. Señala que el colegiado incurrió en los siguientes errores de hecho:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante tomó la decisión de trasladarse de manera voluntaria y libre de algún apremio.

2. No dar por demostrado, estándolo, que la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Colmena IGN no suministró a la señora Luz Consuelo Palacios Palacios, información relacionada con las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales al momento del traslado de régimen.

3. Dar por demostrado, sin estarlo, que la señora Luz Consuelo Palacios Palacios, no se ocupó de su futuro pensional, pues ni siquiera sabía hasta los 57 años de edad que se encontraba afiliada a Colpensiones, por tener la convicción de estar al régimen de ahorro individual.

Afirma que, además, dejó de apreciar las siguientes

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 84900

pruebas:

1. El documento denominado GEN -ANX-CI-2016_1135165020160927104449, Página 17 de 32 (CD visible a folio 93)

2. Formulario de traslado al ISS, visible a folio 45

Igualmente valoró de manera indebida:

1. Formulario de traslado a la AFP Colmena AIG (folio 12 y 131)

2. Confesiones contenidas en el interrogatorio de parte.

Indica que en el formulario de afiliación al RAIS se incluyó una constancia de haber elegido el régimen pensional de manera libre, espontánea y sin presiones, hecho reiterado en el interrogatorio de parte (minuto 16:50 CD folio 144); sin embargo, estas pruebas no dan cuenta de que la administradora hubiese informado a la actora las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que implica dar a conocer la existencia de un beneficio de transición, su eventual pérdida y sus implicaciones en materia pensional. Si tal información no fue acreditada, no es posible concluir que el cambio de régimen de pensiones fue en verdad libre y voluntario. Dice que a folio 45 se allegó un formulario de traslado de ING Pensiones al ISS de fecha 30 de marzo de 2008 y en la página 17 del documento GEN-ANX-CI-2016_1135165020160927104449 del 25 de mayo de 2015, aportado en CD, se indica que la actora presentó afiliación a la AFP Protección

S. A. desde el 12 de septiembre de 1996 hasta el 30 de marzo de 2008, fecha en que firmó solicitud de traslado a

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 84900 Colpensiones. De estos documentos queda en evidencia que la promotora sí se ocupó de su futuro pensional, pues solicitó su retorno al RPM, como la información sobre su prestación pensional sin que se establezca que la AFP demandada le hubiese comunicado que había retornado a Colpensiones, como lo confesó al absolver interrogatorio de parte (minuto 20:35 CD folio 144). Advierte que, si el colegiado no hubiese incurrido en los errores de hecho endilgados, habría concluido que la decisión de trasladarse de régimen no fue libre y voluntaria, en los términos del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, pues para ello se requiere la evidencia de un consentimiento informado. Este se materializa cuando se brinda la ilustración suficiente sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada régimen pensional, incluyendo el conocimiento sobre el régimen de transición y su eventual pérdida. Precisa que para el Tribunal fue suficiente la firma del formulario de afiliación, pese a no haberlo leído, para concluir que el acto de traslado fue libre y voluntario, lo que desconoce las reglas jurisprudenciales en la materia. Agrega que afirmar que lo alegado en este asunto correspondía a un error de derecho el cual no vicia el consentimiento, y que la ignorancia de la ley no sirve de excusa, son razonamientos desacertados y contrarios a la postura de la Corte Suprema de Justicia en los asuntos en que se debate la ineficacia del

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 84900

traslado de régimen.

IX. RÉPLICA Colpensiones se opone de forma conjunta a los dos primeros cargos e indica que la decisión del Tribunal es acertada, pues no se probó la existencia de un vicio en el consentimiento o causal diferente para declarar la nulidad del traslado que la actora hizo voluntariamente, además, que ella contaba con el acceso a la información requerida para tomar tal decisión y tenía el deber de asesorarse. Agrega que para la fecha en que la demandante se vinculó al RAIS, las obligaciones de las administradoras estaban reglamentadas por los Decretos 663 de 1993 y 692 de 1994, y se referían a la voluntad expresa del afiliado, la cual debía quedar consignada en el formulario de afiliación, lo cual se acreditó.

Resalta que según lo expuesto en las sentencias CC C1024-2004 y CC SU062-2010, no es posible que una persona que permaneció en el RAIS obtenga el subsidio del régimen de prima media a costa de quienes sí aportaron a este esquema, pues conllevaría una descapitalización y se afectaría el principio de sostenibilidad financiera. Advierte que el hecho de que, por las diferentes variables y circunstancias particulares del afiliado, las condiciones pensionales del RAIS resulten menos favorables que en el RPM no implica que Colpensiones tenga que asumir tal perjuicio o desmejora. En cuanto al tercer cargo señala que la actora no

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 84900 demostró los vicios del consentimiento en el traslado, por el contrario, se estableció que se cumplieron las previsiones del

literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Añade que la demandante permaneció en el RAIS sin manifestar reparo alguno frente a su vinculación inicial a este régimen e incluso en el año 2012 volvió a realizar un cambio de fondo de pensiones. La AFP Protección S. A. presenta réplica conjunta a los cargos. Dice que la actora admitió haber recibido una asesoría individual y personalizada al momento de trasladarse lo que permite colegir que si contó con la ilustración suficiente para distinguir las características de cada régimen pensional y elegir el que más se ajustara a sus intereses. En esa medida, el traslado se hizo a ciencia y consciencia, por lo que lo pretendido no es más que un artificio para desconocer el consentimiento informado que dio por cierto el Tribunal. Indica que no se cuestionó la validez del documento de afiliación, el cual cumple las exigencias del artículo 11 del Decreto 692 de 1994. Señala que la diferencia en el monto de la mesada en uno y otro régimen no obedece a la negligencia de la AFP o a la falta de instrucción para trasladarse, sino que se origina en circunstancias ajenas a la accionada. Avalar la ineficacia del traslado como se reclama, conlleva que, de manera injustificada, el RPM deba sufragar un reconocimiento pensional contrario al postulado de la sostenibilidad financiera del sistema y a la cosa juzgada derivada de lo

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 84900 dispuesto por la Corte Constitucional en cuanto a los periodos de carencia.

X. CONSIDERACIONES El Tribunal razonó que, pese a que la actora adujo la falta de asesoría al momento de trasladarse de régimen, en el proceso se acreditó que en dicho acto medió su decisión libre y voluntaria, además, era dable colegir que ella «no se ocupó de su futuro pensional». Agregó que la ignorancia de la ley no puede excusar el hecho del traslado o sustentar la ineficacia pretendida, más cuando el error de derecho no genera un vicio en el consentimiento; también indicó que la obligación de brindar una doble asesoría y efectuar proyecciones pensionales tan solo se previó en la Ley 1748 de 2014, por lo que no podía invocarse el incumplimiento de tal deber para sustentar la falta de información.

La parte recurrente asegura que la libre y voluntaria selección de régimen pensional implica la existencia de un consentimiento informado del afiliado al momento de tomar esa decisión. Ello obliga a las administradoras de pensiones a suministrar la ilustración necesaria sobre las características, riesgos y consecuencias de cada uno de los regímenes, por lo que el juzgador ha debido verificar que se hubiese cumplido en el instante del cambio, sin que lo consignado en el formulario de vinculación resulte suficiente. Considera que las pruebas a las que se refirió el colegiado no muestran el deber de información que le asistía

SCLAJPT-10 V.00 19

Radicación n.° 84900 a la AFP accionada para el momento en que se surtió el traslado de régimen (1996) y que, en casos como este, el carácter irrenunciable del derecho a la seguridad social no

permite desestimar las pretensiones bajo el argumento de que la ignorancia de la ley no es excusa y que el error de derecho no vicia el consentimiento. Así las cosas, le corresponde a la Sala establecer si el Tribunal incurrió en error al considerar que el traslado de la actora del RPM al RAIS fue libre y voluntario. Para dilucidar lo anterior, se impone previamente aclarar que, aunque la actora adujo en la demanda inicial que en el año 2009 retornó al RPM, tal circunstancia no fue admitida por las demandadas y tampoco se desprende de las pruebas aportadas, entendiéndose que se trató de un lapsus calami, como se precisará más adelante.

1. Selección libre y voluntaria - consentimiento informado: El literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 establece que la selección de cualquiera de los regímenes pensionales debe ser libre y voluntaria por parte del afiliado y la jurisprudencia ha considerado que tal expresión presupone conocimiento, el cual solo se alcanza cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De tal forma, para la Corte no puede afirmarse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse

SCLAJPT-10 V.00 20

Radicación n.° 84900 satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica. De ahí que, desde el inicio les corresponda a las AFP dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente sobre los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de

declarar ineficaz ese tránsito (CSJ SL12136-2014 reiterada

en CSJ SL4061-2021).

Dada la trascendencia del consentimiento informado que se requiere en este tipo de actos, como es el traslado de régimen y precisamente en razón a sus implicaciones pensionales, en la sentencia CSJ SL1688-2019 se hizo una reseña histórico-normativa, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del sistema general de pensiones, las administradoras han tenido el deber de informar a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensional