CSJ - SL1409-2022

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1409-2022 Radicación n.° 87936 Acta 14 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de abril dos mil veintidós (2022). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por CLAUDIA ROCÍO MÉNDEZ NIÑO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 6 de agosto de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauró contra la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

COLPENSIONES, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y

COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

I. ANTECEDENTES Claudia Rocío Méndez Niño llamó a juicio a Porvenir S.

A. y Colpensiones, con el fin de que se declare la nulidad del traslado de régimen de ahorro individual en Porvenir S. A. por «vicios en el consentimiento» y, en consecuencia, se

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Radicación n.° 87936 trasladen los aportes junto con sus rendimientos porque la afiliación al régimen de prima media «queda vigente». Como consecuencia de lo anterior, se condene a Porvenir S. A. a trasladar a Colpensiones la totalidad de los aportes efectuados por la actora, junto con sus rendimientos; ordenar a la AFP realizar las gestiones para efectuar el traslado de los aportes; en subsidio de ésta última, condenar

a Colpensiones a efectuar todos los trámites para el traslado de cotizaciones; lo que resulte ultra y extra petita, las costas y agencias en derecho. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 2 de mayo de 1965, por lo que acredita la edad de 51 años a la fecha de presentación de la demanda; que se afilió al ISS, hoy Colpensiones, el 12 de agosto de 1987; que el 1 de diciembre de 1995 la actora se trasladó a la AFP Citi Colfondos, posteriormente, el «1 de mayo de 2002» se trasladó a la AFP Porvenir S. A., momento en el cual el asesor de tal administradora le indicó que el ISS iba a desaparecer, que podía escoger libremente a sus beneficiarios y el dinero ahorrado se devolvería a las personas que ella designara. Agregó que nunca le informaron sobre la movilidad entre los regímenes, las diferencias entre prestaciones del RAIS y del RPMPD, la comparación de los regímenes y las modalidades pensionales. Agregó que el asesor comercial jamás le informó sobre las consecuencias adversas al traslado del RAIS y que, Porvenir S. A. no realizó la capacitación y supervisión al

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Radicación n.° 87936 agente comercial para que la asistiera adecuadamente en aras de tomar la mejor decisión en lo referente al traslado de régimen, liquidación y causación del derecho pensional. Así, aseguró que la decisión adoptada fue tomada con base en el error y el dolo generados por el asesor.

Explicó que el día 31 de mayo de 2016 solicitó a Porvenir S. A. el traslado de régimen y el 13 de mayo de 2016 a Colpensiones, petición esta última que fue negada. Que se dirigió a una oficina de Porvenir S. A., con el fin de solicitar una simulación pensional, lo que arrojó un valor inicial de $1.958.400. Indicó que cotizó a Colpensiones 433 semanas, al RAIS 307 semanas y a Porvenir 231 semanas. Por último, que interpuso acción de tutela, pero fue negada a través de providencia del 11 de julio de 2016 por el Juzgado Veinticinco Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá (f.os 4 a 24). Mediante auto del 19 de mayo de 2017 fue admitida la demanda y se ordenó vincular a Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías, por haber sido la primera administradora a la que se vinculó al RAIS. (f.° 74). Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones de la demanda y dijo no constarle los hechos. En su defensa transcribió la decisión CC SU1302013 sobre el traslado de régimen pensional y la recuperación de los beneficios de la transición, de la cual

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Radicación n.° 87936 entendió que, cuando ha ocurrido el traslado del RPM al RAIS, solo es procedente el regreso del afiliado, siempre y cuando cuente con 15 años de servicios al 1 de abril de 1994, de ahí que, como la actora no cumplía con tal densidad de

aportes, debía someterse al régimen al cual estaba afiliada. Formuló las excepciones de prescripción y la innominada o genérica (f.os 86 a 102). Porvenir S. A. se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, únicamente aceptó la fecha de nacimiento de la accionante, el traslado ocurrido el 1 de mayo de 2002, la solicitud radicada, la acción de tutela interpuesta y la decisión adoptada, así como que la convocante solicitó la elaboración de una simulación pensional. Frente a los restantes, dijo no ser ciertos o no constarle. En su defensa adujo que era improcedente la nulidad del traslado porque la afiliación no se hizo con vicios del consentimiento expresado a ese momento, por el contrario, cumplió todos los requisitos para la validez de la selección del régimen. Agregó que la actora, luego de la correspondiente asesoría, diligenció la solicitud, por lo que es un acto válido, así como el traslado de régimen efectuado el 1 de mayo de 2002, fecha desde la cual ha permanecido afiliada de manera libre, espontánea y sin presiones. Resaltó que la demandante ha estado consiente todo el tiempo de su decisión de mantenerse en el RAIS y está conforme con ella porque no ejerció nuevamente su derecho

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Radicación n.° 87936 de traslado, cuando tenía esa posibilidad. Además, es un acto de ratificación de permanencia en el RAIS solicitar el traslado entre las AFP, sin que sea posible retornar al RPM dado que

está a menos de diez años para adquirir la edad de pensión. Formuló las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la innominada o genérica (f.os 249 a 256). Colfondos S. A. se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió que la demandante solicitó un traslado de régimen el 30 de noviembre de 1995 y, luego, se vinculó a Porvenir S. A. desde mayo de 2002; frente a los demás dijo no constarle. En su defensa, manifestó que la actora solicitó el traslado al RAIS y suscribió el correspondiente formulario de manera libre y con su consentimiento expreso, conforme lo exige el artículo 11 del Decreto 692 de 1994. Además, no puede pretender dejar sin efecto un acto válido que nació a la vida jurídica y que es ratificado con actos propios de la interesada por la vinculación formal con las dos AFP. Dijo que como el contrato de vinculación se realizó en 1995, y la actora reiteró su voluntad contratando con la AFP Porvenir S. A., para el momento de presentar la demanda (año 2017) se encontraba agotado el plazo legal para demandar y, por ende, acaeció el fenómeno de la prescripción de la acción rescisoria.

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Radicación n.° 87936 Por último, indicó que la jurisprudencia ha sido clara

sobre la posibilidad de trasladarse entre regímenes pensionales y la necesidad de frustración de una expectativa legítima, la cual no se observa en el caso porque se vinculó al RAIS en plena vigencia de la Ley 100 de 1993, y no en el tránsito legislativo, por lo que nunca se afectó la expectativa pensional de la afiliada, ya que simplemente decidió vincularse con el sistema de ahorro individual. Propuso las excepciones de fondo que denominó inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, validez de la afiliación al RAIS, la innominada o genérica, compensación y pago, prescripción, obligación a cargo exclusivamente de un tercero, inaplicabilidad legal (f.os 205 a 228). La actora reformó la demanda, en el sentido que los demandados correspondían a Colfondos S. A., Porvenir S. A. y Colpensiones, con el fin de que se declare la nulidad del traslado al RAIS a través de Colfondos S. A., por vicios en el consentimiento y, en consecuencia, el cambio posterior a Porvenir S. A. carece de validez por «ser un acto que perfeccionó un acto afectado por nulidad». Además, como consecuencia de la declaratoria de nulidad del traslado y de la afiliación a Colfondos S. A. y Porvenir S. A. se deberán trasladar los aportes junto con sus rendimientos porque la afiliación al régimen de prima media queda vigente. En subsidio de la primera petición, se declare la ineficacia del traslado a Colfondos S. A. por no devenir de

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Radicación n.° 87936 una decisión informada, consiente y autónoma de la afiliada. En subsidio de lo anterior, declarar que como consecuencia de la ineficacia con Colfondos S. A. y el posterior traslado a Porvenir S. A. carece de validez, por ser un «acto que perfeccionó un acto afectado por nulidad derivado de vicios del consentimiento del error y dolo». Pidió que con fundamento en lo anterior, se condene a Porvenir S. A. a trasladar a Colpensiones la totalidad de los aportes efectuados, junto con sus rendimientos; ordenar a la AFP realizar las gestiones ante Colpensiones y para efectuar el traslado de los aportes; en subsidio de esta última, condenar a Colpensiones a hacer todos los trámites para el traslado de aportes, como consecuencia de la nulidad y/o ineficacia del traslado; lo que resulte ultra y extra petita, las costas y agencias en derecho. Frente a los fundamentos fácticos, agregó que el 1 de diciembre de 1995 se trasladó a la AFP Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías, momento en el cual el asesor de tal administradora le indicó que el ISS iba a desaparecer, que podía escoger libremente a sus beneficiarios y el dinero ahorrado se devolvería a las personas que designara. Agregó que no fue informada sobre la movilidad entre los regímenes, las diferencias entre prestaciones del RAIS y del RPM, la comparación de los regímenes y las modalidades pensionales. Además, que el asesor comercial jamás le informó sobre

las consecuencias adversas al traslado del RAIS y que,

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Radicación n.° 87936 Colfondos S. A. no realizó la capacitación y supervisión al agente comercial para que asistiera adecuadamente a la actora en aras de tomar la mejor decisión en lo referente al traslado de régimen, liquidación y causación del derecho pensional. Por último, que, mediante sentencia del 24 de agosto de 2016, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá confirmó la decisión de tutela de primer grado a través de la cual se negó el amparo (f.os 108 a 128). Mediante auto del 21 de febrero de 2018 el juzgado de conocimiento dio por no contestada la reforma a la demanda por parte de las demandadas Colfondos S. A., Porvenir S. A. y Colpensiones (f.os 261).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 26 de septiembre de 2018, resolvió: PRIMERO: DECLARAR la nulidad del traslado que efectuó la demandante CLAUDIA ROCÍO MÉNDEZ NIÑO […] del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad.

SEGUNDO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido con

motivo de la afiliación de la señora CLAUDIA ROCÍO MÉNDEZ NIÑO como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del CC, esto es, con todos los rendimientos que se hubiera causado, descontando las cuotas de administración.

TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a reactivar la afiliación de la

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Radicación n.° 87936 demandante CLAUDIA ROCÍO MÉNDEZ NIÑO, actualizar y corregir su historia laboral una vez reciba los dineros de la AFP

PORVENIR.

CUARTO: CONDENAR en costas a la demandada

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y A COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS y a favor de la demandante, fijando como agencias en derecho la suma de un SMLMV, por secretaría liquídense.

QUINTO: En caso de no ser apelada la presente sentencia, concédase el grado jurisdiccional de CONSULTA, ante la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá (f.° 312).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la actora y Colpensiones, así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de esta última, mediante fallo del 6 de agosto de 2019, revocó la decisión de primer grado y, en su lugar, absolvió a las demandadas de todas las

pretensiones. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem consideró como fundamento de su decisión, que conforme a los artículos 11 del Decreto 692 de 1994 y 13 de Ley 100 de 1993, que prevén las características del sistema general de pensiones, la selección de uno de los regímenes es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien debe manifestar por escrito su selección. Esta protección a la libertad de escogencia está prevista en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el que precisa las consecuencias ante su violación, tales como la imposición de multas y que la afiliación sea ineficaz.

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Radicación n.° 87936 Recalcó que la AFP tiene responsabilidad profesional, en razón de la cual, debe prestar sus servicios de forma eficiente, eficaz y oportuna y cumplir sus obligaciones, entre ellas, brindar la información en todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones del disfrute de la pensión. En tal dirección, tiene que ilustrar de forma completa y comprensible a los usuarios, para que puedan decidir sobre la elección del régimen. De no obrar en tal sentido, se puede afectar el derecho irrenunciable a la seguridad social, no solo el derecho en sí mismo considerado, sino en su «legítima expectativa valorativa». Explicó que las referidas administradoras, a la luz del numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, deben suministrar a los usuarios la información necesaria para lograr la transparencia en las operaciones realizadas. Tal obligación se mantuvo con el artículo 23 de la Ley 795 de

2003 y la Ley 1328 de 2009, sobre la protección al consumidor financiero. Citó la sentencia CSL SL4964-2018 y destacó que la ineficacia del traslado se produce cuando la insuficiencia de la información genera «lesiones injustificadas» en el derecho pensional, impidiéndole su acceso a tal prerrogativa. Así, conforme a la jurisprudencia, no es suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad. En tal sentido, conforme al artículo 1604 del CC le corresponde a la AFP demostrar datos sobre la información suministrada a los

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Radicación n.° 87936 afiliados, indicando los aspectos positivos y negativos de la vinculación. Además, refirió la sentencia CSJ SL037-2019 para explicar que en cada asunto se deben analizar los supuestos fácticos que rodearon la decisión del afiliado de cambiarse de régimen, en tanto no es dable generalizar o suponer que la información siempre sea incompleta o insuficiente. Indicó que la nulidad del traslado opera cuando la decisión no es libre y voluntaria, ante la omisión del fondo de pensiones en brindar información precisa y completa sobre las consecuencias positivas y negativas, causando «lesiones injustificadas en el derecho pensional» del afiliado, evento en el cual, le corresponde a la AFP demostrar el cumplimiento de sus obligaciones específicas frente a la debida información que debió suministrar. Halló que, en este caso, para la fecha del traslado del régimen de la actora, no se generó una lesión injustificada,

porque cuando entró en vigencia de la Ley 100 de 1993, solo tenía 28 años de edad y no reunía la densidad de semanas para beneficiarse de la transición, en tanto acreditaba 350,43 semanas, lo que tornaba improcedentes sus súplicas. Por ello, consideró que la AFP no tenía la obligación de informarle respecto de las consecuencias en lo atinente a la pérdida del régimen de transición. Dijo que para el momento que se trasladó de régimen (1 de diciembre de 1995), a la accionante le hacía falta 25 años

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Radicación n.° 87936 aproximadamente para la edad pensional y más de 500 semanas de cotización para obtener la prestación, por lo que no estaba cerca de consolidar el derecho y, por ende, no se podía estimar que éste le fue restringido. Aclaró que, si bien para las personas no beneficiarias del régimen de transición, la información también debía ser clara y completa, para la fecha de traslado no había riesgo objetivo, consolidado o cuantificable que tuviera que ponérsele de presente y la información no podía ser diferente a la consagrada en los artículos 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993. Agregó que en el interrogatorio de parte, la actora indicó que no le hicieron una proyección de su pensión; sin embargo, para esa data no era factible exigirle al fondo la determinación precisa o aproximada de la fluctuación del mercado que indicara el rendimiento del ahorro de los afiliados en fondos privados, por lo que, cualquier cálculo sería una mera expectativa, máxime que, era incierto el

monto que tenía a su alcance acumular en la cuenta de ahorro individual, por lo que la actora, con el traslado, asumió el riesgo respecto del monto de su mesada, pues «su selección de régimen pensional se verifica en igualdad de condiciones frente a los demás usuarios del sistema que no lo son». Además, ella tuvo la posibilidad de trasladarse nuevamente en los términos legales con las limitantes, pasados tres años luego de su elección inicial y hasta antes de que le faltaran menos de 10 años para llegar a la edad mínima pensional (Ley 797 de 2003).

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Radicación n.° 87936 Por lo expuesto, concluyó que no se causó una lesión injustificada, sin que pueda predicarse un vicio del consentimiento en tanto ella manifestó que nadie la presionó para trasladarse y, además, tuvo la posibilidad de retornar al RPM en los términos previstos en el ordenamiento jurídico.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que esta corporación case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, confirme los ordinales, 1, 3 y 4 de la sentencia de primer grado, revoque parcialmente el ordinal 2, adicionando la orden a cargo de la AFP Porvenir S. A. para trasladar a Colpensiones junto con los aportes y rendimientos de la cuenta individual de la afiliada, las cuotas de administración

generadas en la vigencia de la afiliación al RAIS, con la correspondiente provisión en materia de costas. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que son replicados por Colpensiones. La Sala comenzará con el primero y, dependiendo del resultado analizará el siguiente.

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VI. CARGO PRIMERO Acusa la decisión por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 97, numeral 1º, del Decreto 663 de 1993, 4º, 5º, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 11 del Decreto 692 de 1994, 12, 13-b (modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003), 59, 90, 91-d, 271 y 272 de la Ley 100 de1993, 63, 1502, 1508, 1603, 1604 y 1746 del Código Civil, en armonía con el artículo 167 del Código General del Proceso, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 13, 48, 53 y 230 de la Constitución Política de 1991.

Señala que la inconformidad con el fallo recurrido se da por la errónea postura que adoptó el colegiado, quien partió de una aparente intelección correcta de las normas denunciadas, para luego fijar subreglas no adoptadas o incompletas que han sido delimitadas por la Corte, referentes a la necesidad de acreditar una lesión injustificada al derecho pensional, tener una densidad considerable de

semanas cotizadas, ostentar expectativa legítima de pensión o ser beneficiaria del régimen de transición. En tal sentido, el Tribunal estimó que, entre menor edad o cotizaciones al sistema, más tenue debe ser la garantía de asesoramiento en materia pensional cuando medie el traslado de régimen. Consideró que a pesar de que, inicialmente el ad quem pareció acoger la correcta intelección de la normativa sobre

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Radicación n.° 87936 el tema de nulidad y/o ineficacia del traslado por régimen pensional, luego dio un viraje inesperado y contradictorio al sentido genuino de la normativa. Señala que el propósito fue ventilar si Colfondos S. A. y Porvenir S. A. cumplieron con el deber de información, de ahí que se pretendiera el restablecimiento de tal carga y las sanciones que la ley prevén como la nulidad y/o ineficacia del traslado de régimen pensional. Así, el proceso no se inició con el fin de recuperar el régimen de transición u obtener un derecho consolidado. Agrega argumentos relativos a la aplicación del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero a las AFP accionadas; a su deber de suministrar una información necesaria y completa para garantizar la transparencia en sus operaciones; que el cumplimiento de ese deber no se condicionó a la existencia de una expectativa legítima o derechos consolidados del régimen de transición. Explica que la única intelección sensata del artículo 13, literal b) de la Ley 100 de 1993 consiste en que la vinculación a cualquiera de los regímenes debe ser libre y voluntaria, si

se desconoce ese derecho, se hace merecedor de las sanciones correspondientes, esto es, la nulidad y/o ineficacia, sin que fuera dable condicionar tal derecho a supuestos no previstos en la ley, tal como lo hizo el juez de alzada.

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Radicación n.° 87936 Indica que el deber de información no se satisface con la simple firma del formulario, porque debe existir una verdadera asesoría que permita ahondar en un contexto claro sobre las condiciones y diferencias para abandonar el RPM y trasladarse al RAIS y no simplemente indicarse las modalidades pensionales, según el artículo 59 de la Ley 100 de 1993, como lo consideró el Tribunal tratándose de personas que no son beneficiarias de la transición y carecieran de una expectativa legítima. Sostiene que no es comprensible que hubiera acudido a las decisiones de la Corte, pero luego se distanciara de una forma tan abrupta sobre el tema central del proceso, incurriendo en el error de indicar que debe existir una lesión en el derecho pensional ante una expectativa legítima o existir algún derecho consolidado, cuando ello no fue lo planteado en la demanda inicial. Asegura que su disenso es fundado, pues no pretendió menguar la lesión a un eventual derecho pensional o recomponer una expectativa pensional ni retrotraer condiciones para disfrutar un derecho adquirido, sino restablecer el deber de información vulnerado por las AFP, quienes tienen a su cargo la prestación de un servicio público esencial, el cual no puede estar desligado de los deberes y responsabilidades que la naturaleza del encargo implica. Refiere la decisión CSJ SL1452-2019, de la que destaca

que una afiliación es libre y voluntaria, cuando se conocen a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole, de

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Radicación n.° 87936 ahí que no puede alegarse que exista una manifestación con tales características cuando las personas desconocen la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica. Resalta de la decisión CSJ SL19447-2017 que la carga de la prueba les corresponde a las administradoras del fondo de pensiones, siendo un deber acreditar un consentimiento informado en el traslado de régimen pensional, máxime que el trabajador no puede demostrar que no recibió la información por tratarse de un supuesto negativo indefinido. Al respecto, asegura que el Tribunal acogió el precedente judicial, pero no aplicó la regla de análisis probatorio sobre la inversión de la carga de la prueba. Aduce que, no solamente era viable verificar la ausencia de lesión injustificada desde la óptica de la edad, densidad de semanas cotizadas o carencia del régimen de transición, sino de la ausencia de asesoramiento que finalmente se generó en la simulación de la prestación elaborada por la AFP Porvenir S. A. versus la aportada al expediente respecto del RPM, la primera corresponde al 30,50% del valor estimado de la segunda, por lo que, de haberse actuado como verdaderos asesores en materia pensional no habría firmado los formularios. Agrega que no es admisible ni justo que a los afiliados que gozan de la garantía de la transición o de alguna expectativa pensional, se exija con mayor rigor el deber del

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Radicación n.° 87936 buen consejo, frente a las personas jóvenes, en plena formación de su derecho pensional, solo lo correspondiente al artículo 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993, como dijo el ad quem, cuando ambos están en igualdad de condiciones como reza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y las garantías respecto de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, el deber implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado, cosa diametralmente opuesta a que solo cuando se es beneficiario del régimen de transición las AFP deban dar un asesoramiento pleno, completo y veraz.

VII. RÉPLICA Colpensiones se opone al cargo al considerar que el afiliado en el sector financiero no debe ser un sujeto pasivo, sino que tiene una serie de obligaciones y derechos que debe conocer, por lo que su desconocimiento sobre temas en seguridad social no genera la presunción de concurrencia de un engaño o de algún elemento que vicie el consentimiento.

Indica que el Tribunal sí analizó de forma conjunta y congruente todos los elementos que tuvo para verificar la existencia de un vicio en el consentimiento, conforme a las

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Radicación n.° 87936 normas y la jurisprudencia, «generando así que la infracción

alegada por (la vía) indirecta carece de un sustento razonable y ajeno al reproche que la ley indica, debe contener». Agrega que, como el traslado se dio antes de 2009, corresponde a la primera etapa del deber de información, destacando que se cumplieron tales exigencias. Agrega que la actora tenía todas las herramientas para escoger su mejor opción, lo cual efectivizó con la suscripción del formulario de afiliación. Las demandadas Porvenir S. A. y Colfondos S. A. no presentaron escrito de oposición.

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal, en lo fundamental, consideró que dentro de las obligaciones a cargo de las AFP estaba el deber de brindar información precisa y completa sobre los aspectos positivos y negativos del traslado, esto es, deben ilustrar a los usuarios, para que puedan tomar la decisión de la elección del régimen, pues en el evento de no darse la decisión libre y voluntariamente se generaba la nulidad del cambio del régimen pensional.

Sin embargo, consideró que la ausencia de información solo generaba ineficacia cuando existía una lesión grave injustificada. Al respecto, consideró que en este caso no existió un perjuicio o lesión, dado que cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, la actora solo tenía 28 años de

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Radicación n.° 87936 edad y no contaba con la densidad de semanas para acceder a la transición, en tanto acreditaba 350,43 semanas aportadas. Además, destacó que para el momento que se trasladó de régimen (1 de diciembre de 1995) le hacían falta

25 años aproximadamente para la edad pensional y más de 500 semanas de cotización para obtener la prestación, por lo que no estaba cerca de consolidar el derecho. La censura cuestiona tal decisión al estimar que el Tribunal pese a la aparente intelección correcta de las normas denunciadas, fijó unas subreglas inaplicables, consistentes en que debía tenerse una densidad considerable de semanas cotizadas, ostentar expectativa legítima de pensión o ser beneficiaria del régimen de transición, pero como la actora no estaba en tales condiciones el asesoramiento o deber de información a cargo de las AFP era menos riguroso. Además, plantea que la afiliación es libre y voluntaria solo cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole, de ahí que no puede alegarse que exista una manifestación con tales características cuando las personas desconocen la incidencia de su determinación. En tal dirección, no es admisible ni justo que a los afiliados que gozan de la garantía de la transición o de alguna expectativa pensional, se exija con mayor rigor el deber a cargo de las AFP, frente a las personas jóvenes, cuyo derecho pensional está en formación. Con fundamento en tales reparos, le corresponde a la

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Radicación n.° 87936 Sala determinar si el colegiado erró al estimar que la ausencia de información solo genera la ineficacia cuando existe una lesión grave injustificada del derecho, lo que ocurre cuando el afiliado que se trasladaba de régimen era beneficiario de transición o estaba cercano a consolidar el derecho pensional por edad o cotizaciones. Previo a definir el asunto puntual sometido a

consideración de la Sala, debe recordarse que las administradoras del régimen de pensiones desde su fundación están obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, condiciones, acceso, riesgos, ventajas y desventajas de cada uno, así como los efectos y consecuencias del traslado. Tal deber ha sido desarrollado por el ordenamiento jurídico y jurisprudencialmente