CSJ - SL141-2023

OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL141-2023 Radicación n.° 89490 Acta 003 Bogotá, D. C., siete (7) de febrero de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por NIXON ROGER PÉREZ ESCOLAR y por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 18 de octubre de 2019, en el proceso que instauró el primero en contra de la segunda y de la

FIDUCIARIA LA PREVISORA SA (FIDUPREVISORA),

ASESORES EN DERECHO SAS, la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y LA

NACIÓN, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO

PÚBLICO.

I. ANTECEDENTES

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Radicación n.° 89490 Nixon Roger Pérez Escolar demandó a Asesores en Derecho SAS, en calidad de mandataria con representación del Patrimonio Autónomo Panflota de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA; a Colpensiones; a la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café; a la Fiduciaria La Previsora SA, Fiduprevisora SA, como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota y a la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con el fin de que se declarara que causó el derecho a la pensión de vejez. En consecuencia, pidió que se condenara a Asesores en

Derecho SAS a expedirle el bono pensional o el cálculo actuarial por el tiempo laborado en la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA; a Fiduprevisora SA, a pagar a Colpensiones ese bono o cálculo y a que ella tenga en cuenta el tiempo trabajado en la naviera y a reconocerle y pagarle la pensión de vejez, junto con los incrementos legales anuales; además, requirió el pago de los perjuicios morales y materiales causados por el incumplimiento, junto con los intereses moratorios. En subsidio, solicitó que se declarara la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia o de la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y que se condenara a una o a otra de estas entidades a pagarle a Colpensiones el título pensional o el cálculo actuarial expedido a su nombre y por el tiempo que laboró para la misma empresa ya mencionada.

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Radicación n.° 89490 Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que mediante el Decreto 2078 de 1940 se creó el Fondo Nacional del Café y se autorizó suscribir un contrato entre el Gobierno y la Federación Nacional de Cafeteros para manejar esa cuenta; en 1944 la Federación organizó una marina mercante en la que suscribió 9.000.000 dólares americanos en acciones, con dineros del Fondo Nacional del Café, los cuales tenían carácter parafiscal. En el mismo año se fundó la Flota Mercante Grancolombiana SA con participación accionaria de un 45 % de la Federación Nacional de Cafeteros

y otros; en 1954 las acciones pasaron a ser de esta en un 80,07 %; dicha empresa fue fundada con capital público que pertenecía al Fondo Nacional del Café, cuyo titular era el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y sus recursos eran administrados por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, con base en el contrato que suscribió con el Gobierno Nacional el 12 de julio de 2006. Mencionó que la Flota tenía la obligación de pagar las pensiones de jubilación y efectuar los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar los aportes al sistema de seguridad social, pero nunca se subrogó ni sustituyó este deber y cambió su nombre al de Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA. Agregó que los trabajadores de mar de la empresa fueron inscritos al Instituto de Seguros Sociales, en adelante ISS, el 2 de agosto de 1990; el 17 de diciembre 1999 se aprobó cubrir el déficit del Fondo Nacional del Café con las utilidades retenidas de la Flota Mercante Grancolombiana SA

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Radicación n.° 89490 y, con posterioridad, se estableció que la Nación respondería por las prestaciones insolutas de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA, hasta el 28 de agosto de 2012, fecha en la cual se liquidó esta sociedad, y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como matriz y controlante de la anterior, y conforme a la sentencia CC SU1023-2001, suministraría los recursos para el pago de las pensiones y los bonos. Durante el proceso liquidatorio de la Flota, la

Superintendencia de Sociedades ordenó a la Previsora SA, como vocera y administradora del patrimonio autónomo Panflota, que atendiera los asuntos relacionados con extrabajadores, mandato que continuó en la persona jurídica Asesores en Derecho SAS. Adujo que los extrabajadores de la Flota Mercante Grancolombiana SA y el sindicato Unimar han instaurado acciones de tutela para que los primeros fueran incluidos en el cálculo actuarial, derecho que fue amparado, por lo que se les ordenó que acudieran a la jurisdicción ordinaria dentro de los cuatro meses siguientes, para su reconocimiento. Comentó que, al momento de la radicación de la demanda tenía 62 años de edad y que laboró para la Flota Mercante Grancolombiana SA, luego, extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA, mediante contrato de trabajo a término indefinido vigente entre el 26 de junio de 1985 y el 5 de febrero de 1992, es decir, 2412 días que

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Radicación n.° 89490 equivalen a 344,57 semanas de cotización, sin embargo, la empleadora nunca pagó los aportes pensionales. Narró que mediante laudo arbitral del 16 de junio de 1977 se determinó que las pensiones de jubilación estaban a cargo de la empleadora, asimismo, que en la convención colectiva de trabajo 1988-1991, vigente al momento de su retiro, se determinó que todas las normas convencionales, arbitrales, o de actas, pactos o acuerdos previos, conservarían su aplicabilidad. Indicó que su último cargo fue como «INGENIERO

ELECTRICISTA B» a bordo de los buques, su salario promedio era de «US 1.871.23 dólares americanos». Que posteriormente se afilió al ISS y cuenta con 1184 semanas, sin las correspondientes al tiempo laborado en la Flota, que solicitó la pensión de vejez a Colpensiones, pero no obtuvo respuesta. Por último, contó que el 1 de junio de 2017 presentó reclamación administrativa ante todas las demandadas. Al responder a la demanda, todas las accionadas se opusieron a las pretensiones planteadas. Colpensiones adujo que ninguno de los hechos le constaban. Planteó las excepciones de prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos e inexistencia de la obligación.

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Radicación n.° 89490 El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, frente a lo fáctico precisó que la providencia CC SU10232001 presumió transitoriamente la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, por administrar los recursos del Fondo Nacional del Café, en tanto la justicia ordinaria decidiera con carácter definitivo. Respecto a los demás adujo que no le constaban. En su defensa propuso las excepciones que denominó indebida vinculación del Ministerio de Hacienda, «inexistencia de obligación alguna […] por las pretensiones de la demanda» y «falta de legitimación en la causa respecto de la parte pasiva». Asesores en Derecho SAS aceptó que se declarara que el actor fue trabajador de la Flota. En cuanto a los hechos, admitió que esta última no efectuó una conmutación

pensional, que la Federación Nacional de Cafeteros administra el Fondo Nacional del Café, la edad del demandante, el tiempo laborado y su último cargo. Negó que la Flota tuviera la obligación de pagar las pensiones de jubilación y efectuar aprovisionamientos para aportar al sistema de seguridad social, pues siempre se reconocieron y pagaron las prestaciones patronales; aclaró que la conmutación pensional es un proceso obligatorio para empresas que no hayan constituido patrimonios autónomos y que el ISS debía hacer el llamamiento de los empleadores que, por circunstancias especiales, no hubieran asumido los riesgos de invalidez, vejez y muerte, IVM, como en el caso concreto.

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Radicación n.° 89490 Aseguró que Panflota no debe reconocer el cálculo actuarial porque no representa a la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA, pues son entes autónomos, no acepta lo relativo a las semanas cotizadas, ni a que fuera beneficiario del régimen de transición. De los demás hechos adujo que no le constaban. En su defensa propuso las excepciones que denominó «Inexistencia de la obligación pues durante casi toda la existencia de la CIFM cerrada, el I.S.S. no había asumido los riesgos I.V.M.», «Imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial y/o bono pensional del demandante», «ausencia del presupuesto fáctico para la procedencia del cálculo actuarial», prescripción, buena fe, inexistencia de la obligación, y «Oposición a la condena de costas y los presuntos

perjuicios irrogados al demandante». Fiduprevisora SA en cuanto a los hechos, admitió que la Corte Constitucional ordenó a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia que suministrara los recursos para el pago de pensiones y, a Colpensiones, que las reconociera y pagara a los extrabajadores, teniendo en cuenta los tiempos laborados, todo lo concerniente al proceso de liquidación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA y el Patrimonio Autónomo Panflota. Respecto a los otros hechos, sostuvo que no le constaban. En su defensa propuso las excepciones que nombró: autonomía del contrato de fiducia mercantil (juez laboral no puede variar reglas del contrato), falta de legitimación en la

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Radicación n.° 89490 causa por pasiva, imposibilidad legal y contractual de realizar pagos distintos a los establecidos en el contrato de fiducia mercantil, inexistencia de sustitución patronal y de la obligación y prescripción. La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, respecto a los hechos, reconoció el recuento histórico, excepto la parte de las obligaciones pensionales y que la Nación debía responder por las prestaciones insolutas de dicha entidad. Aclaró que la asamblea general de accionistas de la Flota tomaba decisiones democráticas, no condicionadas por el Comité Nacional de Cafeteros, que tenía utilidades del Fondo Nacional del Café; que el fallo CC SU1023-2001 nada dijo sobre su responsabilidad subsidiaria, pues ello es competencia de los jueces ordinarios; que no se le ordenó el pago del pasivo pensional y que no es quien paga los cálculos

actuariales. De los demás, advirtió que no le constaban. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, falta de legitimación en la causa y límite patrimonial de la responsabilidad subsidiaria de la sociedad matriz con relación a su subordinada que entra en insolvencia.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 28 de agosto de 2018, resolvió:

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Radicación n.° 89490

PRIMERO: CONDENAR a ASESORES EN DERECHOS S.A.S. como mandataria de la PREVISORA S.A., como vocera y administradora del patrimonio autónomo PANFLOTA a expedir en favor de NIXON ROGER PÉREZ ESCOLAR el acto administrativo correspondiente al reconocimiento de la suma liquidada por concepto de cálculo actuarial por el tiempo trabajado y no cotizado en la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S.A. de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR en forma principal a la FIDUCIARIA LA PREVISORA, como administradora del patrimonio autónomo PANFLOTA, y en forma subsidiaria, en caso de que en dicho patrimonio autónomo no obren los dineros suficientes para el cumplimiento de la condena, a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS a efectuar el pago de la suma liquidada por concepto del cálculo actuarial que determine la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, por los periodos comprendidos entre el 26 de

junio de 1985 y el 28 de agosto de 1990, atendiendo para el efecto el tipo de cambio del dólar americano al peso colombiano vigente a la fecha de causación de cada periodo, y calculado con base en el salario devengado durante el mismo periodo, debidamente certificado por Asesores en Derecho SAS, conforme a la parte motiva de esta providencia.

TERECERO: ABSOLVER a las demandadas ASESORES EN

DERECHO S.A.S., la FIDUCIARIA LA PREVISORA y la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA de las demás pretensiones incoadas en su contra por el demandante.

CUARTO: DECLARAR probada la excepción de Falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de LA NACIÓNMINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

QUINTO: ORDENAR a la colpensiones (sic) a liquidar el cálculo Actuarial por el período comprendidos entre el 26 de junio de 1985 y el 28 de agosto de 1990, conforme los parámetros determinados en el Ordinal Segundo de esta providencia, actualizando la historia laboral del demandante.

SEXTO: CONDENAR a la demanda a colpensiones (sic) a reconocer y pagar la pensión al demandante, aplicando los principios de favorabilidad contenidos en la Ley 100 de 1993, conforme la parte motiva de esta providencia.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

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Radicación n.° 89490 La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver los recursos de apelación

formulados por ambas partes, mediante sentencia del 18 de octubre de 2019, resolvió: PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia de primera instancia en el sentido de indicar que la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., como administradora del patrimonio autónomo PANFLOTA debe remitir a COLPENSIONES, dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, la información donde consten los salarios devengados por el actor durante su vinculación a la FLOTA MERCANTE GRAN COLOMBIANA para que ésta entidad lo liquide teniendo en cuenta que no podrá incluirse como salario el 8.33% de incidencia de primas.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral quinto de la sentencia de primera instancia para definir que COLPENSIONES debe liquidar el cálculo actuarial teniendo en cuenta únicamente el 75%, porcentaje del aporte que se encontraba a cargo del empleador.

TERCERO: REVOCAR el numeral sexto de la sentencia de primera instancia y en su lugar ABSOLVER a COLPENSIONES de la condena allí impuesta.

CUARTO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primera instancia.

El Tribunal consideró como problema jurídico si era procedente la condena al cálculo actuarial y a cargo de quién se encontraba su pago. Estableció como hechos no discutidos que el demandante prestó sus servicios a la Flota Mercante entre el 26 de junio de 1985 y el 5 de febrero de 1992 (f.° 539 a 543), y que fue afiliado al ISS a partir del 29 de agosto de 1990.

Explicó que la seguridad social es una obligación a cargo del empleador que posteriormente fue asumida por el ISS, que en el caso de la demandada, el llamado a inscripción fue el 15 de agosto de 1990 de conformidad con la Resolución

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Radicación n.° 89490 00003296 de esa anualidad, por lo que el demandante no estuvo afiliado entre el 10 de junio de 1983 a 28 de agosto de 1990 y que de conformidad con la jurisprudencia de la Sala el empleador debía asumir el cálculo actuarial, representado en un bono o título pensional. Bajo ese entendimiento, la Flota Mercante Grancolombiana luego Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, no se liberó de la obligación de sufragar los aportes a pensión del demandante durante el lapso de su vinculación contractual laboral en que no fue afiliado al ISS, pues si bien no tuvo el deber de afiliación ante la falta de cobertura, era de su cuenta la pensión mientras no fuera subrogada, en consecuencia, debía cancelar las cotizaciones a través de un cálculo actuarial, en los términos del artículo 9 literal c) de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993; previa elaboración por Colpensiones, conforme lo dispone el Decreto 1887 de 1994, normatividad que en su artículo 4 dispone qué constituye salario sin que pueda ser inferior al mínimo legal. Al analizar el tema de la responsabilidad solidaria de las demandadas dijo que de acuerdo con el artículo 148 de la Ley 222 de 1995 –vigente cuando se ordenó la liquidación de la

compañía– la sociedad controlante, en virtud de la subordinación, respondía subsidiariamente por las obligaciones generadas por la subordinada, por la presunción de que se encontraba en situación concursal por las acciones derivadas de su control, posición que no se desvirtuó, pese a que la apelante allegó un estudio sobre la

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Radicación n.° 89490 viabilidad económica y financiera de la Flota y adjudicó el detrimento a la expedición de mandatos legales que eliminaron la reserva de la carga, decisión que se tomó con anterioridad a su administración. Añadió que dicha prueba acreditó que algunas de las causas de la liquidación fueron acciones y omisiones de la Federación como: inversiones que no produjeron el resultado esperado, el abandono del transporte marítimo, beneficios que concedieron al Banco Cafetero y negativas a las soluciones de inversiones propuestas en el año 1998, el retardo en la venta de acciones y la ausencia de utilidades, como consecuencia del apoyo económico que brindó a las empresas subsidiarias. Determinó que, conforme a la sentencia CC SU10232001, era viable el uso de los recursos del Fondo Nacional del Café para el pago de las pensiones de la compañía extinta; en relación con ello argumentó que, si bien el artículo 252 del CCo prohíbe las acciones de terceros contra los socios por sus obligaciones en la sociedad anónima, también lo es que el velo corporativo se alza en eventos de defraudación o de abuso del derecho, como lo contemplan los artículos 107 y 148 de la Ley 222 de 1995 y lo puntualiza la sentencia CSJ

SL, 22 ag. 2007, rad. 28443. Aunado a ello, estableció que la naturaleza parafiscal de los recursos del Fondo Nacional del Café no trunca la aspiración pensional del actor, pues los empleadores, o sus representantes, debían reconocer el servicio prestado por el

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Radicación n.° 89490 trabajador, sin importar que no existiera cobertura por parte del ISS. Indicó que el cálculo actuarial correspondía únicamente al porcentaje del aporte a cargo del empleador y no eximió al demandante del porcentaje que por ley le correspondía, teniendo en cuenta que, desde la expedición del Decreto 3041 de 1966, el trabajador asumió este deber y porque la entidad no lo afilió, toda vez que no estaba obligada a hacerlo. Respecto a lo planteado por Fiduprevisora SA, reiteró que, por medio del contrato de fiducia mercantil, se creó el Patrimonio Autónomo Panflota cuyo fin es administrar los recursos para el pago de obligaciones pensionales y cálculos actuariales y, en el evento que dichos dineros se agoten, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia debería proveer las sumas necesarias para que la Fiduciaria cumpla con ese deber. Por último, frente al derecho pensional reconocido en primera instancia, dijo que solo podía ser estudiado una vez se definiera el número total de las semanas cotizadas, pues aunque se ordenó el pago del cálculo actuarial a cargo de la Fiduciaria La Previsora, con recursos del Patrimonio Autónomo Panflota o a falta de ellos, con los de la Federación

Nacional de Cafeteros, lo cierto es que ese tiempo será incluido en la historia laboral del demandante una vez efectuado el pago del referido cálculo, el cual únicamente estará a cargo en el porcentaje que le corresponda al

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Radicación n.° 89490 empleador, luego el restante debe ser aportado por el trabajador. Por lo anterior, se revocara (sic) en este punto la sentencia apelada advirtiendo que la presente decisión no tiene efecto de cosa juzgada sobre la causación del derecho a una pensión de vejez por parte del demandante, y éste podrá reclamarla ante la entidad una vez se encuentre actualizada su historia laboral y acredite el cumplimiento de los requisitos que las normas definen.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Nixon Roger Pérez Escolar y por la Federación Nacional de Cafeteros, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolverlos en sucesión inversa a la indicada, con el fin de estudiar en orden lógico los temas que acometen.

FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte, 1.- La Corte debe casar la sentencia, gravada y, sede de instancia, revocar la del Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá en cuanto condenó a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, para, en su lugar, absolver a la Federación, en la precitada condición, de la (sic) pretensiones, y revocar su decisión de

declarr (sic) probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto a la NaciónMinisterio de Hacienda y Crédito Público y, por consiguiente, hacer el pronunciamiento que corresponda frente a esta, con referencia a la responsabilidad subsidiaria regulada en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995 y teniendo en cuenta el concepto que emitió la Sala de Servicio Civil del Consejo de Estado el 15 de febrero de 2001 al que alude los hechos “1.25” y “1.26” de la demanda ordinaria con que se inició este proceso.

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Radicación n.° 89490 2.- Como alcance subsidiario, la Corte, deberá casar, parcialmente, la sentencia del Tribunal en cuanto confirma el fallo de primer grado respecto a unos de los términos en que condena a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, o sea, de pago del cálculo actuarial a favor del demandante. En sede de instancia, habrá de modificar esa condena en el sentido que esta deberá pagar, como valor correspondiente a los periodos no cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, una suma equivalente a los aportes, a cargo exclusivo del empleador, que debía hacer a la empleadora al demandante por los lapsos antes aludido, con referencia a las denominadas “tablas y categorías” que regían en esa entidad de seguridad social para los empleadores en dicho periodos, que, para, el caso, era la Flota Mercante Grancolombiana S.A. y/o compañía de Inversiones de la Flota

Grancolombiana S.A.; o en subsidio de esto, siguiendo las pautas contenidas en las sentencias de tutela de la Corte Constitucional T-435 de 2014, T 543 de 2015 T-194 de 2017 y en auto 15 A de 2018 de su Sala Plena. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que son replicados y se resuelven a continuación.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar la ley nacional por la vía directa en la modalidad aplicación indebida de los artículos 148 de la Ley 222 de 1995; 373, 822, 1262 y 1263 del Código de Comercio; 2142 y 2186 del Código Civil; 2 y 6 de la Constitución Política; 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 3, 38 y 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3141 del mismo año; 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003; 12 del Acuerdo 049 de 1999 aprobado por el Decreto 0758 de la misma anualidad; 60 del Código de Procedimiento Civil; y 72 de la Ley 90 de 1946.

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Radicación n.° 89490 Para la demostración del cargo dice que: […] lo que se controvierte y discute, con esta acusación, es que, a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, que, se repite, es la

calidad en que se encuentra vinculada al proceso, el Tribunal, haya confirmado la condena en los términos que con respecto a ella se hizo por el juzgado del conocimiento. Esto porque siendo indiscutible que si fue en ese carácter que se le convocó al proceso y se le imponen la condena, esa circunstancia tenía y tiene implicaciones legales que no fueron aplicadas debidamente por el Tribunal. […] Además, la Corte, al encontrar que el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica, y por ello al estar establecido quién es el titular o dueño del mismo y, por ende, de las acciones que se adquirieron de la sociedad Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A recursos provienen de recursos de dicho Fondo, habrá de inferir que es la NaciónMinisterio de Hacienda y Crédito Público como mandante de la Federación Nacional de Cafetero, a quien encomendó la administración del Fondo, es el que debe asumir la responsabilidad subsidiaria que, inicialmente, en la demanda ordinaria, se le imputa a mandataria. Tal afirmación la basa en que, la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, es quien debe asumir la condena ya que dicho fondo es de carácter parafiscal y le pertenece a ella, por lo que debe ser la llamada a discutir la responsabilidad subsidiaria prevista en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995. Como apoyo de su alegación trae a colación la sentencia CC SU1023-2001 y CC C543-2001.

VII. RÉPLICA

La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público

dice que «no se opone al fundamento del recurso» porque de casar la providencia «sería inviable que se extendieran los efectos de la decisión en perjuicio de sus intereses».

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Radicación n.° 89490 Nixon Roger Pérez Escolar señala que lo planteado en este cargo se resolvió de manera clara en las instancias, y se encuentra ajustada a derecho. Colpensiones, a su turno manifestó que el ad quem no erró al proferir la condena de pago del cálculo actuarial con destino a esta administradora, para el reconocimiento pensional.

VIII. CONSIDERACIONES Sea lo primero, precisar que, la responsabilidad subsidiaria que se le atribuyó a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia por fungir como matriz o controlante de la Flota Mercante y administradora del Fondo Nacional del Café, el cual, es de naturaleza pública, se erigió con fundamento en la presunción legal que trae el artículo 148 de la Ley 222 de 1995.

Así las cosas, la inconformidad de la censura se concreta en que el Tribunal se equivocó al considerar que la Federación Nacional de Cafeteros estaba llamada a responder subsidiariamente por las condenas impuestas a favor del demandante, sin antes analizar que al ser vinculada procesalmente como administradora del Fondo Nacional del Café, debía analizar quién era su mandante para luego, imponerle a éste la condena, no al mandatario, por tanto, tal obligación debió atribuirse a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como mandante de aquella.

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Radicación n.° 89490 La norma en mención, en esencia, contiene una presunción iuris tantum, en la parte final del parágrafo, conforme a la cual «Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente». Bajo ese precepto que le corresponde al recurrente adosar pruebas de las cuales se puedan evidenciar, con nitidez, no sólo los yerros cometidos por el sentenciador al abordar el estudio de las piezas demostrativas, sino también que el estado concordatario de la empresa controlada se produjo por causas diferentes a las actuaciones de la matriz o controlante. Es decir, es menester al recurrente efectuar un análisis puramente probatorio y encauzar el ataque por la vía de los hechos, denunciando en sede de casación las pruebas que considera erróneamente apreciadas o mal valoradas por el ad quem, explicando de qué manera su correcto entendimiento o su simple valoración, en términos del artículo 61 del CPTSS, hubiese destruido la presunción en su contra, variando así la decisión en pro de los intereses de la parte que representa. El punto relativo a la responsabilidad subsidiaria fue abordado por la Corte Constitucional en la sentencia CC SU1023-2001, misma que cita el recurrente como estribo de sus pedimentos, y en ella, el alto tribunal deja en claro que la

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Radicación n.° 89490 responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia subsiste mientras la CIFM se encuentre en imposibilidad de asumir los pasivos pensionales de sus ex-trabajadores. Textualmente dijo lo siguiente: En consecuencia, existe subordinación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, en liquidación obligatoria, frente a la Federación Nacional de Cafeteros, la cual se traduce, en las condiciones que señalan el artículo 27 y el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en la presunción de responsabilidad subsidiaria de la Federación por las obligaciones de la CIFM. Se reitera, en los términos de la sentencia C-510 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, que “no se trata de una responsabilidad principal sino subsidiaria, esto es, la sociedad matriz no está obligada al pago de las acreencias sino bajo el supuesto de que él no pueda ser asumido por la subordinada, lo que, unido a la hipótesis legal de que las actuaciones provenientes de aquélla tienen lugar en virtud de la subordinación y en interés de la matriz o de otras subordinadas, apenas busca restablecer el equilibrio entre deudor y acreedores, impidiendo que éstos resulten defraudados”. […] Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo

Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante. Lo expuesto hasta ahora deja sin piso la acusación formulada por el casacionista por la vía jurídica, pues no incurrió el Tribunal en desacierto al momento de a