CSJ - SL1410-2022

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1410-2022 Radicación n.° 88934 Acta 14 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de abril dos mil veintidós (2022). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por LILIA SEGURA ACEVEDO, contra la sentencia proferida el 5 de noviembre de 2019, por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra

COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. y la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

COLPENSIONES.

Se reconoce personería adjetiva al abogado David Santiago Lara Ospina con tarjeta profesional n.º 299625 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado sustituto de la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones-, en los términos y para los efectos del

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Radicación n.° 88934 memorial de sustitución conferido obrante en el expediente digital.

I. ANTECEDENTES Lilia Segura Acevedo llamó a juicio a las accionadas con el fin de que se declare la nulidad del traslado efectuado por ella el 13 de septiembre de 1995, a Colfondos S. A., toda vez que no se le brindó información veraz, completa y oportuna acerca de las ventajas como las desventajas de pertenecer a uno o a otro sistema y, adicionalmente, no se analizó su situación concreta. En consecuencia, pide que se

retrotraigan las cosas al estado anterior, de modo que Colpensiones entienda que siempre ha estado afiliada a prima media, sin solución de continuidad, ordenándole a la administradora demandada, reconocer y pagar los intereses originados por la mora en su cambio de régimen; lo ultra y extra petita y las costas del proceso. Como fundamento de sus peticiones, informó que el 13 de septiembre de 1995, se trasladó a Colfondos S. A.; decisión que dice fue adoptada sin mayor reflexión, en tanto el respectivo asesor comercial no le brindó información clara, completa y oportuna acerca de los beneficios y desventajas existentes en cada uno de los regímenes pensionales, aparte de que no se hizo un estudio de su situación particular, limitándose a mencionar los beneficios que obtendría de cambiarse al RAIS.

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Radicación n.° 88934 Agregó que nació el 5 de enero de 1964; que cuenta con un total de 1513 semanas cotizadas al sistema; que la demandada tiene la carga de demostrar que cumplió con ese deber de asesoría; que la simulación pensional que le hizo la administradora accionada refleja que el monto de su pensión en el RAIS resulta ostensiblemente inferior a la mesada que obtendría en prima media y que, aunque el 6 de octubre de 2017 solicitó la nulidad del traslado ante Colpensiones, esta no había sido respondida al momento de interponer la demanda inicial. Al pronunciarse sobre las peticiones de la actora, Colpensiones se opuso a su prosperidad, precisó que el acto

de traslado fue un negocio jurídico válido que generó obligaciones recíprocas entre las partes, entre ellas, la carga de la afiliada de informarse de las consecuencias que suponía el cambio de régimen pensional, las cuales, además, son de público conocimiento. En relación con los hechos, únicamente admitió la fecha de su nacimiento; de los demás, dijo que no le constaban. Propuso las excepciones de buena fe, el hecho de un tercero, validez del negocio jurídico, prescripción y la genérica. Por su parte, Colfondos S. A., al contestar la demanda también se opuso a las pretensiones, puntualizó que la actora no es beneficiaria del régimen de transición; existe una prohibición legal de trasladarse a prima media al faltarle menos de diez años para cumplir la edad mínima para

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Radicación n.° 88934 pensionarse; y, no existe ningún vicio que afecte la validez del acto de traslado que pueda generar su nulidad. Frente a los hechos, aceptó la pertenencia de la actora al RAIS, la fecha de nacimiento y las proyecciones realizadas por el fondo; de los demás, dijo no constarle y otros los negó. Formuló las excepciones de inexistencia del derecho reclamado, inexistencia de vicios en el consentimiento que generen nulidad, caducidad, buena fe, prescripción y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 23 de julio de 2019, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la INEFICACIA de la afiliación que hizo LILIA SEGURA ACEVEDO, identificada con la C. C. 39.531.961 a PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. COLFONDOS, suscrita el 13 de septiembre de 1995, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión.

SEGUNDO: DECLARAR que para todos los efectos legales LILIA SEGURA ACEVEDO identificada con C.C. 39.531.961, nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, en consecuencia, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.

TERCERO: ORDENAR a PENSIONES Y CESANTÍAS S. A.

COLFONDOS trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES las cotizaciones que hizo la demandante en el RAIS, junto con todos los rendimientos que se hubieran causado.

CUARTO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES a reactivar la afiliación de la demandante LILIA SEGURA ACEVEDO, identificada con la C. C. 39.531.961, actualizar y corregir su historia laboral una vez reciba los dineros que deben ser trasladados por PENSIONES Y

CESANTÍAS COLFONDOS S. A.

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QUINTO: ABSOLVER a las demandadas de las demás pretensiones incoadas en su contra.

SEXTO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción.

SÉPTIMO: Sin condena en costas en la instancia.

OCTAVO: En el evento de que no se interponga recurso de apelación contra la presente sentencia, REMÍTASE el expediente a la Sala Laboral del H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá para que se surta el grado jurisdiccional de CONSULTA a su favor de la demandada COLPENSIONES.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de Colfondos S. A. y en atención al grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de Colpensiones, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 5 de noviembre de 2019, revocó la decisión impugnada y, en su lugar, absolvió a las accionadas de las pretensiones dirigidas en su contra.

Se abstuvo de imponer costas en la alzada y condenó a la demandante a pagar las causadas en primer grado. Como soporte de su decisión, indicó que el problema jurídico que debía resolver consistía en definir si en este asunto procedía la ineficacia de la afiliación hecha por la demandante al RAIS. Para resolverlo, puso de presente que la jurisprudencia de esta Sala de Casación ha precisado que, en algunos casos excepcionales, la carga de la prueba de la falta de información invocada por el afiliado se invierte, de modo que son las respectivas administradoras las que deben probar la debida asesoría. Ello, precisó, ha ocurrido en los eventos en

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Radicación n.° 88934 los que los solicitantes habían cumplido requisitos para obtener un derecho pensional; estaban próximos a causarlo

o eran beneficiarios del régimen de transición, antes de cambiarse de sistema, de modo que no es una regla que opere de forma general. Señaló que la actora nació el 5 de enero de 1964, por lo que, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, sólo tenía 30 años de edad y contaba con 76,86 semanas de aportes, de modo que no era beneficiaria del régimen de transición y tampoco había un riesgo objetivo o cuantificable por lo que la información que le fue suministrada en su momento no podía ser diferente a la que le brindó. Añadió que la actora pudo haberse trasladado a prima media, pasados los tres años de estar vinculada al RAIS, lo que no ocurrió, de modo que no se advertía ninguna lesión injustificada que se le hubiera causado. Sostuvo que ello no implicaba desconocer la jurisprudencia de esta Sala, en tanto no se estaba ante una identidad de supuestos fácticos. Agregó que como no se estaba ante un evento excepcional de aquellos tratados por la jurisprudencia, no operaba la inversión de la carga de la prueba, máxime si la afiliada no era beneficiaria del régimen de transición; la decisión cuestionada no le causó perjuicio alguno ni se obstaculizó su derecho, porque está debidamente afiliada al RAIS y el monto y las condiciones de su prestación de vejez están sujetas a lo previsto en el régimen al que pertenece, siendo consecuentes con su decisión de traslado que tomó.

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Radicación n.° 88934 En ese orden de ideas, anotó, que la actora debió probar

los hechos en los que fundaba su demanda para obtener la nulidad de la afiliación, para lo cual, indicó, no eran suficientes las manifestaciones hechas en el escrito inicial ni tampoco la prueba testimonial, declaraciones que a lo único que se dirigían eran a obtener la inversión de la carga de la prueba. Agregó que de la documentación aportada al expediente no se observaba que hubiera sido inducida en algún tipo de error o vicio en su consentimiento. Por el contrario, encontró que la demandada, con el formulario de afiliación, demostró que la accionante prestó su consentimiento de forma libre y voluntaria, cumpliendo con su deber de información, circunstancia que, incluso, fue admitida por la propia demandante en el interrogatorio de parte, al afirmar que suscribió dicho documento de vinculación y que la administradora le había informado que en el RAIS podía pensionarse de forma anticipada. Además, advirtió que los testigos manifestaron que aquella no fue presionada a cambiarse de sistema; que ellos estuvieron presentes cuando se firmó el formulario y que les fue señalado que la mesada pensional dependería de los rendimientos financieros que obtuviera su cuenta individual. Así las cosas, concluyó que como la accionante recibió información debida; no había prueba de que se hubiera viciado su consentimiento y no se vulneró su derecho a la seguridad social -en tanto no existía ni siquiera una expectativa a pensionarse cuando se trasladó al RAISno había lugar a declarar la nulidad de la afiliación.

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IV. RECURSO DE CASACIÓN

El recurso fue interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La actora pretende que la Sala case la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, confirme íntegramente el fallo de primer grado, mediante el que se accedió a las súplicas de la demanda inaugural.

Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera de casación, los cuales son replicados por Colpensiones y serán analizados conjuntamente pues, aunque se plantean por sendas distintas, debaten la misma temática, relacionada con la validez del acto de traslado de régimen realizado por la demandante.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1509 y 1510 del CC, en relación con los artículos 11, 13, 14, 33, 34, 36, 71, 113, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; los artículos 48 y 53 de la Constitución Política y 1604 del CC.

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Radicación n.° 88934 Como soporte de su acusación, aduce que el Tribunal incurrió en un yerro jurídico garrafal al precisar que la demandante no probó los vicios en el consentimiento, supuestamente porque no era beneficiaria del régimen de transición, desconociendo la postura jurisprudencial de esta Sala de Casación, por ejemplo, la decisión CSJ STL11982020.

Así mismo, puntualiza que el juez de segundo grado también se equivocó al resolver el asunto a la luz del artículo 1509 del CC y sostener que el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento. Con ello desconoció que, para definir la nulidad y/o ineficacia de traslado entre regímenes pensionales, existen normas especiales que regulan la materia, en las que se prescribe que la afiliación debe ser libre y voluntaria y que la información brindada por las administradoras debe ser exacta, precisa, suficiente, so pena de que se tenga como no surtida. En ese orden de ideas, anota, la demandada tenía el deber de diligencia respecto de la información brindada a la afiliada, por lo que resultó desacertado que el ad quem sostuviera que la ignorancia de las normas no servía de excusa y que, por ende, se trataba de errores de derecho que no viciaban el consentimiento. Resalta que la Ley 100 de 1993 establece las directrices generales que orientan el sistema general de pensiones, pero no precisa de manera concreta los cálculos del monto pensional o evidencia las consecuencias en cada caso particular, por lo que un afiliado, pese a ser profesional, no cuenta con conocimientos

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Radicación n.° 88934 especializados para entenderse como un experto en la materia. Refiere que el Tribunal buscó justificar la conducta omisiva del fondo, pues es claro que el deber de información se encuentra a su cargo y que, en todo caso, no se satisface con simples manifestaciones generales que no atienden las particularidades de cada caso. En consecuencia, dice que el fondo privado debía

demostrar que le brindó la información necesaria para que pudiera decidir de manera acertada frente a la posibilidad de traslado, obligación que no puede ser reemplazada con la simple afirmación de que se trata de un punto de derecho que no vicia el consentimiento.

VII. SEGUNDO CARGO Denuncia el fallo de ser violatorio de la ley sustancial, por la senda directa, en la modalidad de violación medio de los artículos 145 del CPTSS y 167 del CGP, lo que condujo a la violación de los artículos 13, 33, 34, 35, 113, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 1604 del CC, en relación con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.

Explica que el Tribunal, dijo que no podía aplicar el principio de la inversión de la carga de la prueba porque la afiliada no era beneficiaria del régimen de transición, argumento que pone de presente su equívoco porque, como la demanda se fundamentó en que la actora no fue ilustrada

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Radicación n.° 88934 e informada sobre los efectos del traslado, era la administradora a quien le correspondía acreditar que sí cumplió ese deber de asesoría, en tanto se trataba de una negación indefinida. Así lo ha explicado la jurisprudencia de esta Sala de Casación, concretamente, porque la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo, en este caso, Colfondos S. A. Además, aduce que no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual.

Transcribe algunos extractos de la decisión CSJ SL14522019 sobre esta temática, pidiendo que se declare la prosperidad del cargo.

VIII. TERCER CARGO Denuncia el fallo de ser violatorio de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1, 3, literal e) del 13, 33, 34, 36, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 48 y 53 de la Constitución Política, en relación con el artículo 1604 del CC y 10 del Decreto 720 de 1994.

Señala que el Tribunal cometió los siguientes errores de hecho: No dar por demostrado, estándolo, que la AFP Colfondos S. A. faltó al deber de información a la señora Lilia Segura Acevedo sobre las ventajas y desventajas que le acarrearía el traslado del régimen de prima media con prestación definida administrado por el ISS al régimen de ahorro individual con solidaridad, máxime cuando operó la confesión ficta sobre el representante legal del fondo Colfondos.

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Radicación n.° 88934 No dar por demostrado, estándolo, que la AFP Colfondos S. A. incurrió en omisión al deber de información al demandante al afirmarse que la pensionaría con antelación al cumplimiento de la edad establecida y en una cuantía superior a la que le podía reconocer el ISS y que este estaba en declive, lo iban a acabar y el dinero se iba a perder. No dar por demostrado, estándolo, que la carga de probar en qué

condiciones se dio la asesoría se encuentra en cabeza de los fondos privados Colfondos S. A. Dar por demostrado, sin estarlo, que la simple suscripción del formulario de afiliación demuestra que el cambio de régimen fue libre, voluntario y sin presiones. Dar por demostrado, sin estarlo, que la ineficacia del traslado del régimen de pensiones sólo procede en caso de que la demandante sea beneficiaria del régimen de transición. Estima que los anteriores yerros se originaron por la falta de apreciación de: i) el escrito de contestación de las demandadas, donde se declaran ciertos y no ciertos los hechos referidos en el libelo inicial; ii) el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de Colfondos S. A., en el que nada se dijo sobre la existencia de alguna información sobre las consecuencias del traslado, salvo el formulario de afiliación y; iii) el documento de simulación pensional. Y, por la indebida valoración de: i) el escrito de la demanda inicial, donde se relacionaron los hechos que lo indujeron en error; ii) el formulario de afiliación, con base en el cual se entendió satisfecho el deber de información, elemento que es insuficiente para tales efectos; iii) el interrogatorio de la parte demandante, pues el hecho de haber aceptado que suscribió el formulario de forma libre y voluntaria, no era indicativo de confesión sobre el cumplimiento de asesoría por parte de la administradora

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Radicación n.° 88934 accionada máxime cuando allí se precisó que sólo se le indicaron los beneficios y no los perjuicios que su decisión

de traslado podría conllevarle; y iv) los testimonios de María Patricia Villamil y Nohora Isabel Díaz Huertas, quienes, según el Tribunal, aceptaron que la actora no fue presionada a firmar el formulario de vinculación. Para sustentar la acusación, pone de presente que, aunque el juez de segundo grado indicó que las pruebas obrantes en el plenario no evidenciaban ningún vicio en el consentimiento, dicha afirmación es contraria a la realidad de dichos elementos de juicio. Señala que los medios de convicción dan cuenta que, como afiliada, no fue informada debidamente al momento de trasladarse al RAIS, sobre las ventajas y desventajas que implicaba dicha determinación; que se generaron expectativas falsas sobre los beneficios que iba a obtener y forjó una ilusión que la llevó a tomar la decisión de cambiarse de régimen pensional bajo un criterio errado con el agravante de invertir la carga de la prueba a la parte demandante, pese a que la jurisprudencia ha reiterado que ello compete a los fondos privados. Cita apartes de la CSJ SL1452-2019. Por lo anterior, pide que se case el fallo impugnado.

IX. RÉPLICA CONJUNTA Colpensiones estima que el artículo 167 del CGP prevé que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las

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Radicación n.° 88934 normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, motivo por el cual, era la parte demandante quien debía desvirtuar que no se le dio la información correspondiente sobre los efectos de los regímenes pensionales.

Agrega que, en todo caso, el traslado hecho por la actora al RAIS es válido, ya que Colfondos S. A. cumplió su deber de brindar la información amplia, suficiente y oportuna, de modo que aquella pudo decidir conscientemente al momento de seleccionar el régimen. Reitera que, dentro del proceso, la información recaudada evidenció que las asesorías realizadas por ella fueron suficientes y que, como se trasladó en el año 1995, desde 1998 pudo haber retornado a prima media, pese a lo cual, no lo hizo. Frente a la tercera acusación, puntualizó que el interrogatorio no es una prueba apta en casación y, en cuanto a las normas constitucionales denunciadas, expuso que debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, sobre el principio de sostenibilidad financiera.

X. CONSIDERACIONES La actora pretende que se declare que su vinculación al RAIS es nula al haber incurrido en un error al adoptar tal determinación, originado por la falta de información acerca de las reales consecuencias del traslado y las desventajas que ello suponía, en contraste con su pertenencia al administrado por el ISS. Por lo tanto, pide que se tenga en cuenta su afiliación permanente a Colpensiones.

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Radicación n.° 88934 El juez de segundo grado descartó la viabilidad de estas pretensiones, argumentando, en síntesis, que: i) el formulario de vinculación al RAIS es prueba fehaciente de su voluntad de traslado, pues allí se manifiesta que dicha decisión se

tomó de forma libre, consciente y sin presiones; ii) no existía prueba alguna de que en dicho acto se hubiera incurrido en una situación que viciara su consentimiento; iii) la misma demandante admitió que el asesor del fondo le informó sobre las ventajas del sistema de ahorro individual, situación que fue corroborada por los testigos y; iv) no es posible aplicar la jurisprudencia que sobre el particular ha proferido la Sala de Casación Laboral, toda vez que en esos eventos los afiliados contaban con una expectativa legítima de pensionarse, lo que no ocurría en este evento, pues, la actora al momento de trasladarse no tenía ninguna expectativa de pensionarse y ni siquiera era beneficiaria del régimen de transición. Para la recurrente, el juez de segundo grado incurrió en graves yerros fácticos como jurídicos que lo condujeron a concluir que, en este evento, no era viable decretar la ineficacia del traslado al RAIS, consistentes, de una parte, en la inadecuada apreciación de los elementos de prueba que lo llevaron a inferir una voluntad libre que nunca existió, en tanto no fue lo suficientemente ilustrada; de otra, porque se desconocieron las cargas probatorias que operan en estos casos. La Sala pasa a establecer si el Tribunal cometió los errores tanto jurídicos como fácticos que se le endilgan, y

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Radicación n.° 88934 concluir que en este asunto no era viable declarar la ineficacia del traslado que hizo la actora al RAIS. De manera previa, resulta pertinente hacer una aclaración, relacionada con el objeto de lo pedido por la

accionante en la presente demanda, toda vez que ello redunda en aspectos tales como las cargas probatorias y la suficiencia de los elementos de prueba obrantes en el plenario. Sobre el particular, es pertinente advertir que la actora, en el escrito de demanda inaugural, pidió que se declare la nulidad del traslado por ella efectuado el 13 de septiembre de 1995 a Colfondos S. A., toda vez que «no se le brindó información veraz, completa y oportuna acerca de las ventajas como las desventajas de pertenecer a uno o a otro sistema y, adicionalmente, no se analizó su situación concreta», hipótesis ésta que, como se verá, no suponía una carga de su parte para demostrar algún defecto que hubiera afectado su voluntad, sino que, en tal evento, dicho deber se trasladaba a la administradora demandada. En ese orden de ideas, la Sala estima que la pretensión de nulidad del traslado, en estricto sentido, se hace fundar en la omisión de los fondos accionados en suministrar información clara, suficiente y oportuna acerca de todas las consecuencias que conllevaba su vinculación al RAIS. Tal situación, de entrada, pone en evidencia la comisión de uno de los errores fácticos denunciados, en tanto el Tribunal echó de menos la existencia de pruebas que acreditaran error,

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Radicación n.° 88934 fuerza o dolo inducidos por la accionada, pese a que esas circunstancias eran ajenas al sustento contenido en la demanda inaugural. Es decir, como la actora aludió a que el fondo accionado

incumplió con el deber legal de brindarle información y, por tanto, solicitó que se declare la nulidad de tal vinculación, la consecuencia prevista en el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada, es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 271 y 272 Ley 100 de 1993, lo que implicaba que el ad quem le diera tal tratamiento al análisis del acto de cambio de régimen pensional por trasgresión al deber de información que es básicamente lo que sustentó la parte actora en su aspiración judicial (CSJ SL1689-2019) reiterada por esta Sala en decisión CSJ SL5144-2019 y no, en la existencia de un vicio en su consentimiento. Precisado lo anterior, se advierte que lo que cuestiona la censura desde el punto de vista jurídico, es que el Tribunal hubiera entendido que la carga de la prueba de la falta de información del fondo accionado sobre las consecuencias que implicaba el traslado de régimen, se encontraban a su cargo, aparte de que, sostuvo, en este asunto no estaba demostrado ningún perjuicio teniendo en cuenta que ella no era beneficiaria del régimen de transición ni contaba con una expectativa legítima de pensionarse. Por la senda fáctica, denuncia algunos elementos de prueba que, en su criterio, evidencian que no es cierto que ella hubiera admitido que el

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Radicación n.° 88934 fondo le suministró información suficiente y que, por el contrario, no fue asesorada en debida forma y, por ende,

dicho acto resultó ineficaz. En relación con el primero de los aspectos, se tiene que el traslado de régimen pensional debe estar precedido de la existencia de un verdadero consentimiento informado de la parte interesada para que sea válido, toda vez que es un deber profesional de las administradoras de fondos de pensiones brindar toda la información requerida para que el afiliado tome una decisión como la que se cuestiona, con conocimiento sobre sus implicaciones. Por tal razón, si la parte actora alude a la ausencia de tal información, como ocurre en este caso, no es de su cargo demostrar tal afirmación, pues corresponde a un hecho negativo. Por el contrario, es deber de la AFP traer a juicio los elementos de prueba que permitan establecer que, al momento de su afiliación, le brindó a la demandante las explicaciones suficientes y veraces sobre las consecuencias, beneficios y desventajas del traslado de régimen pensional. Así, si a la administradora se le endilga el incumplimiento de su deber profesional y de no actuar con diligencia, es a ésta a quien le incumbe demostrar que sí atendió tales obligaciones. Además, es la entidad quien se encuentra en mejor posición probatoria para allegar los elementos requeridos para esclarecer hechos como los que aquí se discuten.

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Radicación n.° 88934 Así se explicó por esta corporación en sentencia CSJ SL1688-2019: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato

de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del

traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposibleo de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta

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Radicación n.° 88934 obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. En ese orden, le asiste razón a la recurrente al advertir que quien tenía la carga de la prueba en este asunto no era ella, sino el fondo privado accionado, al que le correspondía demostrar que, al momento de la afiliación a dicha administradora, brindó información necesaria, pertinente y clara respecto de las implicaciones de tal decisión, pero no lo hizo. La regla jurisprudencial que se identifica en las decisiones CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989; CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, así como

en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL194472017, CSJ SL4964-2018,