CSJ - SL1412-2020

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL1412-2020 Radicación n.° 70823 Acta 011 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá DC, treinta y uno (31) de marzo de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por WILFRIDO GARCÍA CASTELLÓN, contra la sentencia proferida por el Tribunal Regional de Descongestión con Sede en el Distrito Judicial de Santa Marta D.T.C.H., Sala Primera de Decisión Laboral el 28 de febrero de 2014, dentro del proceso ordinario laboral que él promovió contra la

COOPERATIVA DE SALUD Y DESARROLLO INTEGRAL DE

LA ZONA SURORIENTAL DE CARTAGENA LTDA –

COOSALUD ESS.

I. ANTECEDENTES Wilfrido García Castellón, demandó a la Cooperativa de Salud y Desarrollo Integral de la Zona Suroriental de Cartagena Ltda. – Coosalud ESS, para que se declarara, que

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 70823 la pasiva es responsable de la enfermedad que adquirió laborando como Auxiliar de Mantenimiento en el periodo comprendido entre el 1 de agosto de 2002 y el 20 de junio de 2005, por la actividad que realizaba. Como consecuencia de lo anterior, solicitó se condene a la demandada a reconocerle y pagarle la «[…] indemnización plena de perjuicios con ocasión de la enfermedad profesional (daño o perjuicios patrimoniales, perjuicios morales subjetivados y objetivados y por último perjuicios por la vida)

de conformidad con lo establecido en el art. 216 CST, «[…] por culpa grave del empleador, por falta de medidas de prevención e incumplimiento de normas de salud ocupacional, en suma mayor o igual teniendo en cuenta el estudio técnico actuarial». Pidió que se declare la ilegalidad del despido, por no existir permiso previo del Ministerio de Trabajo, conforme al art. 26 de la Ley 361 de 1997, y en consecuencia se condene a la accionada a reinstalarlo, ello atendiendo lo ordenado en la norma citada; a pagarle la indemnización de seis meses de salario contemplada en la misma preceptiva; los perjuicios materiales y morales ocasionados por el despido ilegal. Pretendió, además, se condene a la demandada a pagar al ISS las cotizaciones a pensión que dejó de realizar, correspondientes al periodo del 1 de agosto de 2002 hasta el 20 de junio de 2005, según el cálculo actuarial establecido por ese Instituto; las costas procesales y, lo extra y ultra petita.

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 70823 Subsidiariamente solicitó, que en el evento de que no se acceda a la reinstalación implorada, se condene a la pasiva a reubicarlo «[…] en cual fuera otro cargo para el cual este especializado conforme al Art. 4 de la Ley 776/06 y el Art. 8 de la misma Ley». Fundamentó sus pedimentos en que vive en unión libre con su compañera María Irene Solano y sus cinco hijos menores; que comenzó a laborar con la Clínica Central de Cartagena, establecimiento de comercio perteneciente a la

Cooperativa de Salud y Desarrollo Integral de la Zona Sur Oriental de Cartagena Ltda., Coosalud ESS, desde el 1 de agosto de 2002 hasta el 20 de junio de 2005, en el cargo de auxiliar de mantenimiento, con una asignación mensual de $400.000; que su jefe inmediato era el señor Vicente Diaz, director administrativo, quien le manifestó que sus funciones eran las de mantenimiento eléctrico de las instalaciones del Centro Médico Clínica Central, y adicionalmente labores de reparaciones generales como pintar paredes, arreglar goteras, limpiar canales y hacer mantenimiento de aires acondicionados. Que durante el tiempo en que estuvo laborando sufrió dos accidentes de trabajo, los cuales no fueron reportados por su empleador, siendo atendido por los médicos de la misma clínica; que a pesar de que se encontraba afiliado en salud, pensión y riesgos, su empleador nunca consignó las cotizaciones correspondientes durante todo el período laborado; que empezó a sentir síntomas de su enfermedad desde febrero de 2004, como se puede apreciar en su historia clínica, diagnosticándosele «Hernia discal L4-L5», molestia

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 70823 que lo incapacitó en muchas oportunidades; que el 20 de junio de 2005 fue despedido y remitido a examen médico de retiro que realizó Copresalud SA IPS el día 24 del mismo mes y anualidad, donde es remitido a evaluación por neurocirugía; que fue tratado por su enfermedad por órdenes

médicas de su empleador Clínica Central durante el tiempo que laboró y después de su retiro; que en la actualidad sufre de dolores intensos y permanentes en la zona lumbar. Coosalud ESS al contestar la demanda se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos dijo, que no le constaba la convivencia de García Castellón con su compañera e hijos menores, lo que debía probarse. Admitió que el demandante estuvo vinculado a la Clínica Central de Cartagena mediante contratos laborales, aclarando, que estos fueron suscritos del 1 de agosto de 2002 hasta el 31 de enero de 2003 en el cargo de jefe de mantenimiento, con asignación mensual de $400.000; del 1 de febrero al 30 de marzo del mismo año, en el mismo cargo y con el mismo salario; del 1 de abril al 30 de junio de la misma anualidad, en el cargo de ayudante de mantenimiento, con una asignación mensual de $429.500; y del 1 de julio de 2003 hasta el 20 de junio de 2005, en el cargo de técnico de mantenimiento, con la misma asignación anterior, fecha última en que se dio por terminado el contrato y se liquidó en legal forma, incluida la totalidad de las prestaciones de ley. Dijo, que el accionante, en cumplimiento de lo establecido en el contrato de trabajo, laboraba en el horario que para los efectos señalaba el empleador para desempeñar las funciones asignadas en el área de mantenimiento en la

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 70823 Clínica Central, y que estas eran las propias de tal oficio,

además de las complementarias y anexas al mismo. Manifestó, que no le constaba que García Castellón hubiese sufrido accidentes de trabajo durante la relación laboral, lo que debía probarse; que no era cierto el incumplimiento frente al sistema de seguridad social, toda vez que fue cumplida fielmente esta obligación, cancelando los aportes por salud, pensión y riesgos profesionales, lo que se demostraba con las copias de los comprobantes de nómina y las planillas expedidas por el ISS militantes en el plenario. Aceptó la remisión del actor a la finalización del contrato a revisión médica, al igual que el tratamiento de su enfermedad por parte del empleador Clínica Central durante el tiempo laborado y después del retiro. En cuanto a los demás hechos, señaló, que correspondían a afirmaciones subjetivas del demandante. Propuso como excepciones las que denominó carencia de derecho para pedir e ineptitud de lo pedido.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral de Descongestión del Circuito de Cartagena, mediante providencia del 16 de agosto de 2013, decidió: PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de CARENCIA DE DERECHO PARA PEDIR E INEPTITUD DE LO PEDIDO, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

SEGUNDO: DECLARAR QUE ES INEFICAZ EL DESPIDO del demandante WILFRIDO GARCÍA CASTELLÓN por parte de la

COOPERATIVA DE SALUD Y DESARROLLO INTEGRALSCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 70823 COOSALUD, por encontrarse amparado por la estabilidad laboral

reforzada, conforme se expuso en la parte considerativa de esta sentencia.

TERCERO: Como consecuencia de la declaratoria anterior ORDENASE a la sociedad demandada COOPERATIVA DE SALUD Y DESARROLLO INTEGRAL - COOSALUD, a REINSTALAR al demandante WILFRIDO GARCÍA CASTELLÓN, a un cargo que de acuerdo con sus limitaciones físicas pueda desempeñar, según lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

CUARTO: CONDENAR a la demandada COOPERATIVA DE SALUD Y DESARROLLO INTEGRAL -COOSALUD, a pagarle al demandante WILFRIDO GARCÍA CASTELLÓN, los salarios y prestaciones debidos, dejados de percibir desde el 20 de junio de 2005, hasta que se haga efectiva la reinstalación, pero descontando de dicho pago, los salarios y prestaciones canceladas al demandante en virtud del fallo de tutela conforme se expuso en la parte considerativa de esta sentencia, y teniendo en cuenta los aumentos legales.

QUINTO: CONDENAR a la demandada COOPERATIVA DE SALUD Y DESARROLLO INTEGRAL -COOSALUD, a cotizar los aportes en pensiones en COLPENSIONES a nombre de WILFRIDO GARCÍA CASTELLÓN, previo cálculo actuarial realizado por esta entidad de seguridad social, a partir del 01 de agosto de 2002 hasta el 20 de junio de 2005, fecha de la terminación de la relación laboral, con exclusión de los periodos correspondientes a marzo, abril y septiembre de 2003 y en lo referente a los aportes a SALUD Y RIESGOS PROFESIONALES, deberá cotizar solo a partir de la

fecha de la presente providencia, de acuerdo a lo señalado en la parte motiva de este proveído.

SEXTO: CONDENAR a la demandada COOPERATIVA DE SALUD Y DESARROLLO INTEGRAL - COOSALUD, a pagarle al demandante WILFRIDO GARCÍA CASTELLÓN, la suma de Dos Millones Quinientos Setenta y Seis Mil ochocientos Ochenta ($2.576.880, por concepto de la INDEMNIZACIÓN del inciso segundo del Artículo 26 de la Ley 361 de 1997, debidamente conforme se expuso en la parte motiva de esta sentencia.

SÉPTIMO: ABSOLVER a la demandada COOPERATIVA DE SALUD Y DESARROLLO INTEGRAL -COOSALUD, de las demás pretensiones de la demanda conforme se expuso en la parte motiva de esta sentencia.

OCTAVO: CONDENAR en costas a la COOPERATIVA DE SALUD Y DESARROLLO INTEGRAL - COOSALUD. Se tasan las agencias en derecho en el 20% del valor de la condena, de conformidad con el punto 2.1.1. del Acuerdo N° 1887 de 2003, del Consejo Superior de la Judicatura, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 70823

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, el Tribunal Regional de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta D.T.C.H., Sala primera de Decisión Laboral, mediante fallo del 28 de febrero de 2014, decidió: PRIMERO: REVOCAR el numeral segundo de la sentencia

apelada, de fecha 16 de agosto de 2013, dictada por el Juzgado Segundo Laboral de Descongestión del Circuito de Cartagena, y en su lugar ABSOLVER a la demandada COOSALUD E.S.S., de efectuar el reintegro del extrabajador WILFRIDO GARCÍA CASTELLÓN, conforme a las consideraciones de la sentencia.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral tercero de la sentencia apelada, y en su lugar ABSOLVER a la demandada COOSALUD E.S.S., de efectuar el reintegro del extrabajador WILFRIDO GARCÍA CASTELLÓN, a un cargo especializado de acuerdo a sus limitaciones físicas.

TERCERO: REVOCAR el numeral cuarto de la sentencia apelada, y en su lugar ABSOLVER a la demandada COOSALUD E.S.S., del pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde el 20 de junio de 2005, conforme a las consideraciones de la sentencia.

CUARTO: REVOCAR el numeral sexto de la sentencia apelada, y en su lugar ABSOLVER a la demandada COOSALUD E.S.S., del pago de indemnización conforme al Art. 26 de la Ley 361 de 1.997, conforme a las consideraciones de la sentencia.

QUINTO: CONFIRMAR los numerales primero, quinto, séptimo y octavo de la sentencia apelada, por no haber sido motivo de apelación. Sin costas en esta instancia.

SEXTO: Con fundamento en lo previsto en el artículo 4 del Acuerdo PSAA118269 del 28 de Junio de 2011 expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, se ordena

remitir este proceso al Despacho de origen para que se proceda a la lectura de la presente sentencia. El Tribunal manifestó que el problema jurídico central consistía en determinar, […] si hay lugar o no a la declaratoria de ineficacia del despido por parte de COOSALUD E.S.S., al demandante WILFRIDO GARCÍA CASTELLÓN, conforme a lo establecido en el Art. 26 de la Ley 361 de 1.997. Establecido lo anterior, determinar la procedencia de las condenas por los salarios y prestaciones sociales, dejados de percibir desde el 20 de junio de 2005.

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 70823 Así mismo, determinar si hay lugar a la indemnización por despido injusto, teniendo en cuenta si el demandante se encontraba o no, cobijado por la estabilidad laboral reforzada. Para solucionar el problema el ad quem consideró, que la tesis que sostendría era, […] que no hay lugar a la declaratoria de ineficacia del despido por cuanto el demandante no estaba amparado por la incapacidad laboral reforzada, trayendo como consecuencia la revocatoria de las condenas impuestas en primera instancia como son los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir y la indemnización por despido injusto conforme al Art. 26 de la Ley 361 de 1.997. Se confirmarán los demás numerales de la sentencia apelada. Dijo que en virtud de lo establecido en el artículo 66A del Código Procesal de Trabajo y de la Seguridad Social, se pronunciaría exclusivamente respecto de los hechos materia del recurso. Luego, señaló:

El análisis jurídico del acervo probatorio que obra en el expediente le permite a este Cuerpo Colegiado adquirir certeza acerca de la siguiente situación fáctica: - Que el demandante estuvo vinculado a la Clínica Central de Cartagena, mediante los siguientes contratos: desde el 1 de agosto de 2002 hasta el 31 de enero de 2003 como Jefe de Mantenimiento (Folios 133-135), desde el 1 de febrero de 2003 hasta el 30 de marzo de 2003 como jefe de mantenimiento (Folios 136-138), desde el 1 de abril de 2003 hasta el 30 de junio de 2003 como Auxiliar de Mantenimiento (Folios 139-141), y desde el 1 de julio bajo contrato a término indefinido como Técnico de Mantenimiento (Folios 142-144). - Que según Dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar, el demandante tiene una pérdida en su capacidad laboral del 23.98%, bajo el entendido que se trata de una enfermedad de origen común (Folios 263-266, 286-289, 292295). - Que según Dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, los padecimientos del demandante tienen origen en causas comunes, toda vez que se trata de un trauma congénito, y además agrega que no existe prueba de los accidentes de trabajo o de eventos que pudieran generar la enfermedad del Sr.

WILFRIDO GARCÍA CASTELLÓN (Folios 334 -337).

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 70823 Dilucidada la situación fáctica precedente, fácil es inferir que en lo

que toca a la cuestión de la esencia del conflicto sometido a composición de la justicia laboral, el meollo jurídico radica en determinar si el demandante fue despedido en virtud de sus limitaciones físicas, así entonces procede la Sala al estudio de la ineficacia del despido. INEFICACIA DEL DESPIDO En el presente caso, indica el demandante WILFRIDO GARCÍA CASTELLÓN que la Cooperativa COOSALUD E.S.S., no medió permiso para despedirlo ante Oficina del Trabajo, y que por lo tanto se configuró la ineficacia del despido, por lo que solicitó el reintegro a un cargo especializado de acuerdo a sus limitaciones físicas y el pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir, así como la indemnización establecida por la Ley 361 de 1.997. Transcribió el tenor literal del art. 26 de la Ley 361 de 1997, modificado por el Artículo 137 del Decreto 19 de 2012, y a continuación, expresó: De conformidad con la normativa precitada, para terminar el contrato de trabajo de un empleado que goce de incapacidad de origen común superior a 180 días y en estado de limitación o discapacidad, el empleador deberá solicitar previamente a la Dirección Territorial del Ministerio, el permiso para que autorice el despido con los soportes documentales que justifiquen el mismo, de forma tal que se tenga la certeza que el despido no obedece a su discapacidad; y sólo en caso de incumplimiento del requisito señalado, el despido será ineficaz, es decir, no produce ningún efecto, y por tanto, deberá entenderse que el despido nunca se

produjo, la relación laboral siempre continuó vigente, así como las obligaciones salariales, prestacionales y frente al Sistema de Seguridad Social. Pero además, de la ineficacia del despido el legislador claramente señaló la obligación a cargo del empleador de asumir el pago de la indemnización de perjuicios equivalente a 180 días de salario, y la indemnización por despido sin justa causa, consagrada en la legislación laboral. Encuentra esta Sala de Decisión, que en el presente caso el demandante WILFRIDO GARCÍA CASTELLÓN, padece de dolores lumbares permanentes; ahora bien, es imprescindible destacar que se encuentra demostrado que los padecimientos físicos del demandante, tienen origen en causas comunes y no profesionales, por lo que se descartó la Enfermedad Profesional según lo dictaminado por las Juntas de Calificación de Invalidez (Folios 263-266, 286-289, 292-295, 334-337). La Sala considera estudiar la necesidad o no de la autorización de despido del Ministerio de la Protección Social, de conformidad a lo establecido en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, toda vez que

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 70823 la problemática en esta etapa, deviene por la discapacidad y limitación, que afirma el demandante, motivó el despido injusto. El artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y la Sentencia C-531 de 2000, proferida por la Honorable Corte Constitucional, regulan la materia de despido para personas discapacitadas o limitadas físicamente. Dicho lo anterior, no es inútil recordar que dicha Ley es un estatuto

especial que estableció "...mecanismos de integración social de las personas con limitación... " y que según su primer artículo los principios que la fundamentan se encuentran en los artículos 13, 47, 54 y 68 de la Constitución Política. En consecuencia, se trata de una Ley que tuvo por objeto la integración social de los discapacitados, persiguiendo un modo de vida digno que permita a los discapacitados la rehabilitación, bienestar social, el acceso preferente a la educación, al trabajo, a los bienes y al espacio de uso público, etc. Indicó, que sobre el tema se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia en sentencia CSJ SL 38992, 3 nov. 2010, la que transcribió extensamente. Inmediatamente, señaló, que al aplicar al caso «sub judice» el anterior precedente judicial, la conclusión devenía evidente, como es: […] la prohibición que contiene el artículo 26 de la mencionada Ley 361 de 1997 en lo que respecta que ninguna persona con discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su discapacidad sin autorización previa del Ministerio de la Protección Social, y se excluye expresamente a los trabajadores que han sufrido una pérdida de su capacidad laboral inferior al 15%. Añadió, que: Como quiera que ha quedado demostrado, que el ex trabajador fue calificado mediante dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar, arrojando la pérdida de capacidad laboral en un porcentaje de 23,98% por enfermedad de origen común, y confirmado por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, y

que estos dictámenes fueron realizados en fecha posterior al despido, es decir, el 22 de diciembre de 2010, por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar, y el 6 de marzo de 2013, por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, se tiene que la parte demandada COOSALUD E.S.S., desconocía de la pérdida de capacidad laboral del demandante.

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 70823 Por lo anterior, no había necesidad de solicitar permisos a la Oficina del Trabajo para surtir el despido, ni COOSALUD E.S.S., se encontraba obligado a mantener la estabilidad laboral reforzada del demandante, por cuanto al momento de la finalización del contrato de trabajo, desconocía el grado de discapacidad de la actora (sic), el cual vale recordar, no había sido establecido. Así las cosas, no hay lugar a la declaración de ineficacia del despido ni a la indemnización con base en el Art. 26 de la Ley 361 de 1997. De otro lado, es importante insistir en el aporte de las pruebas, pues en el expediente no reposa material probatorio a favor del demandante, que permitan a esta Sala de Decisión, establecer las causas por las que el Sr. GARCÍA CASTELLÓN habría sido despedido, dejando en imposibilidad a este Cuerpo Colegiado para emitir condenas y declaraciones que soporten el pedido del actor. Es claro, que en aplicación de los principios generales que regulan la actividad probatoria, es menester que quien afirma un hecho le corresponde la carga de probarlo a través de los mecanismos consagrados como idóneos por la ley para tal

efecto, so pena de infringir el principio ONUS PROBANDI INCUMBIT ACTORI e impedir como consecuencia de dicha infracción que las resultas del fallo pudieren resultarle favorables. Citó y transcribió apartes de las sentencias de esta Corporación del 31 de mayo de 1947, y del 17 de marzo de

1951. Finalmente, expresó: En el caso concreto, de acuerdo a los anteriores lineamientos jurisprudenciales, la Sala considera que no se dan los supuestos requeridos por el demandante, para acceder a la protección del derecho pretendido.

Ahora bien, la primera instancia indicó en su sentencia, que al tratar la Clínica Central los padecimientos del demandante, conocía a profundidad las limitaciones del mismo, pero insiste esta Corporación, en que no hay prueba que demuestre la relevancia de la pérdida de capacidad laboral en la terminación del contrato de trabajo. Como el Juez a quo ordenó a la Entidad demandada COOSALUD E.S.S. a reintegrar al trabajador y en consecuencia ordenó el pago de salarios y prestaciones dejadas de recibir, más la indemnización por despido sin previa autorización del Ministerio del Trabajo, se modificará la providencia impugnada, proferida el 16 de Agosto de 2013, y se absolverá a la demandada de efectuar el reintegro y de las condenas impuestas, excepto de las demás pretensiones que no fueron punto de apelación, conforme lo antes expuesto.

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 70823

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo planteó, así: Solicito a la Honorable sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, CASE PARCIALMENTE la sentencia recurrida, en cuanto revocó la declaratoria de ineficacia del despido del demandante y las condenas al reintegro, al pago de salarios y prestaciones y la indemnización especial del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. En sede de instancia solicito se CONFIRME TOTALMENTE la sentencia de primera instancia. En costas provea como corresponda.

Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados, los que se estudiaran conjuntamente, pues a pesar de estar orientados por vías distintas persiguen el mismo objetivo.

VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia del Tribunal de, […] violar, por la vía directa y en la modalidad de infracción directa

(falta de aplicación), los artículos 1, 18 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, con relación a los principios de respeto a la dignidad humana, solidaridad, igualdad, seguridad social, protección especial a personas en situación de indefensión o debilidad manifiesta, y el de estabilidad en el empleo, contenidos en los artículos 2, 13, 25, 47, 48, 53 y 54 de la Constitución Política, los artículos 10, 64, 227, 239, 240, 241, 277 y 283 del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 16 del Decreto 2351 de 1965, los artículos 2 y 4 de la Ley 776 de 2002, y el artículo 23 del

Decreto 2463 de 2001, entre otros. Así mismo, acuso la sentencia de violar, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Para demostrar el cargo, expuso:

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 70823 El Tribunal, negó el amparo solicitado por el actor a la protección especial del trabajador con limitaciones consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, por cuanto al momento del despido la parte demandada desconocía de la pérdida de capacidad laboral del demandante, puesto que los dictámenes de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar y de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, fueron realizados en fecha posterior al despido. Para fundamentar la anterior conclusión, el Tribunal acudió al criterio jurisprudencial vertido en la sentencia Rad. 38.992 del 3 de noviembre de 2010 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la cual contiene el criterio de la Sala que limita el amparo de salud a los trabajadores con limitaciones moderadas, severas y profundas. En el presente cargo partimos de dicho criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, contenido también en la sentencia Rad. 32.532, del 15 de julio de 2008, que establece que "la prohibición que contiene el artículo 26 de la citada Ley 361, relativa a que ninguna persona con discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su minusvalía, salvo que medie autorización de la Oficina

de Trabajo, se refiere a las personas consideradas por esta ley como limitadas, es decir, todas aquellas que tienen un grado de invalidez superior a la limitación moderada." Precisa dicha sentencia que la limitación moderada, según el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001, es "aquella en la cual la persona tenga entre el 15% y el 25% de pérdida de la capacidad laboral", por lo que sólo aquellos trabajadores con una pérdida de su capacidad laboral de por lo menos el 15% se entienden con limitaciones para los efectos de la protección consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. El mencionado criterio jurisprudencial, que ha sido reiterado en diversas oportunidades por la Honorable Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, aun cuando resulta preciso y acertado en las circunstancias objetivas referidas, es decir, como protección especial que se brinda al trabajador limitado que ha sufrido una pérdida permanente de su capacidad laboral de por lo menos el 15%, de ser despedido en razón de dicha limitación; resulta incorrecto, o por lo menos insuficiente, cuando se trata, como en el presente caso, de establecer la protección especial que en este sentido pueda acompañar a un trabajador que se encuentra sólo incapacitado temporalmente, o que ha sido incapacitado temporalmente, por haber sufrido un accidente de trabajo o una enfermedad profesional que le impide desempeñar su capacidad laboral, frente a la eventualidad de ser despedido o su contrato terminado cuando aún no ha recuperado plenamente su salud, esto es, su capacidad de trabajo, si además, dicha desvinculación obedece o ocurre en razón, precisamente, de su

situación temporal de incapacidad, o de padecimientos temporales que aún no se han concretado en una calificación definitiva.

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 70823 Sostuvo, que la más correcta y completa interpretación del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, que resulta acorde con los principios y preceptos enunciados en el cargo, «[…] es aquella que reconoce que el trabajador incapacitado o limitado en sus capacidades es también beneficiario de la protección especial consagrada en dicho precepto, cuando se le despide o su contrato le es terminado por razón de la limitación que padece». Agregó, que: Como punto de partida de nuestra argumentación, debemos decir que en las relaciones de trabajo y dentro del Sistema General de Seguridad Social, las incapacidades laborales temporales y los auxilios monetarios o prestaciones económicas que durante ellas se pagan, están íntimamente ligadas y son parte muy importante del proceso que las normas tienen establecido para cuando un trabajador ve resentida su capacidad de trabajo durante cierto tiempo, y que puede culminar: (i) con la calificación de un grado de invalidez que lo haga beneficiario de la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 o, incluso, beneficiario de una pensión de invalidez; o (ii) con la recuperación plena de su capacidad de trabajo, o su pérdida sólo parcial en grado menor al 15%, que lo excluyan de dicha protección especial. Ahora bien, ya sea que el periodo de incapacidades temporales concluya, desafortunadamente, con una calificación de invalidez igual o superior al 15%, como sucedió en este caso, o, por fortuna,

con la recuperación plena de la salud y de su capacidad de trabajo, lo cierto es que, durante el periodo en que se encontraba temporalmente incapacitado, al trabajador le era físicamente imposible desempeñar su capacidad laboral en su puesto de trabajo. Y resulta verdaderamente paradójico que se proteja al trabajador una vez se le dictamine una incapacidad permanente parcial igual o superior al 15%, y no se le proteja durante el periodo previo en el que padecía de incapacidades temporales para trabajar e iban en camino, posiblemente, de obtener una calificación de invalidez. Es por tanto errado pensar que un trabajador en periodos de incapacidad no se encuentra protegido durante el tiempo de incapacidad en el que busca su curación y sobrellevar su convalecencia. Y es errado pensar así, toda vez que la protección especial establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, que es

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 70823 desarrollo de los principios jurídicos señalados en el cargo, busca evitar y sancionar la discriminación laboral que se puede ejercer sobre un trabajador por las limitaciones que este pueda sufrir, ya sea de forma permanente en grado igual o superior al 15% de pérdida de su capacidad laboral, o sólo temporalmente en un momento especifico de su vida laboral y que le impida desempeñar totalmente su capacidad laboral por un tiempo determinado. En ambas situaciones, si el despido a que es sometido el trabajador obedece a, o la razón por la cual le es terminado su contrato de trabajo es, la limitación de la que padece o se encuentra padeciendo, entonces se está realizando un acto

discriminatorio en su contra, y por tanto debe otorgarse la protección especial establecida por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Situación igual sucede con aquel trabajador que si bien no está incapacitado