CSJ - SL14147-2015

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL14147-2015 Radicación n° 47432 Acta 36 Bogotá, D. C., catorce (14) de octubre de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS S. A.- ECOPETROL S. A.- , contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 1º de junio de 2010, en el proceso que instaurara JAVIER ANTONIO CALDERÓN CHONA contra la recurrente.-

I. ANTECEDENTES Para los propósitos del recurso extraordinario, debe señalarse que el demandante reclamó se condene a

1 Radicación n.° 47432 Ecopetrol a reconocer la incidencia salarial en un 100% de los viáticos y viáticos sindicales que le fueron pagados durante los años 2001, 2002, 2003 y 2004; en consecuencia, se condene a la empresa por concepto de auxilio de cesantías por los años 2001 al 2004, en los montos indicados año por año; así mismo por los intereses a las cesantías y la indemnización moratoria consiguiente, de acuerdo con valores que igualmente discrimina; y se condene a reliquidar las primas de servicio, convencional de vacaciones y vacaciones; sumas todas estas que deben ser indexadas. En la narración de la que se sirve para sustentar sus peticiones, afirmó haber laborado por un lapso superior a

18 años, y que fue desvinculado de la empresa el 6 de mayo de 2004, en razón a que participó en la última huelga ocurrida con anterioridad a la señalada fecha; que, el 20 de noviembre de 2003, presentó solicitud a la demandada a fin de que ésta tuviera en cuenta la incidencia salarial de los viáticos, la que fue negada posteriormente en el sentido de sólo reconocerse este carácter a los permanentes o habituales; con tal criterio, aseveró, la entidad desconoció el factor salarial de los viáticos y de los viáticos sindicales, en contradicción con lo establecido en el artículo 118 de la Convención Colectiva de Trabajo, y en sentido contrario a como lo hizo con otros trabajadores que realizaron similar solicitud; que la reliquidación del auxilio de cesantías debe hacerse teniendo en cuenta los viáticos ya indicados y cuyos valores constan en comunicación aportada con la demanda, suscrita por la empresa, en respuesta a solicitud 2 Radicación n.° 47432 efectuada el 27 de septiembre de 2005; que el cálculo de cesantías debe realizarse en los términos del sistema de retroactividad, en función del factor antigüedad de la manera que precisa en la demanda. La empresa, al contestar la demanda, se opuso a la totalidad de las pretensiones, con el argumento central de que sólo los valores correspondientes a manutención y alojamiento tienen el carácter salarial, pero en la medida de su frecuencia y habitualidad; en sus palabras, «La incidencia salarial reclamada de unos viáticos sindicales que devengo (sic) estando al servicio de ECOPETROL, el demandante pende de que como

lo indica el artículo 118 de la convención colectiva que cobijaba al demandante sean habituales y frecuentes, pues ese es el entendimiento que debe dársele a la norma convencional según la cual “Las primas, viáticos, viáticos sindicales y subvenciones que reciba el trabajador, constituyen factor de salario en la proporción que señala la ley”, lo que quiere decir que su definición está atada a la definición doctrinal de frecuencia y habitualidad, por manera que no siendo frecuentes en la medida que las comisiones sindicales fueron excepcionales y al no corresponder el objeto de las comisiones, a su función ordinaria al servicio del empleador, no podían reputarse como salario, de acuerdo con la doctrina cualitativa del carácter salarial de los viáticos de manera excepcional» Destaca el escrito. (fl. 114) Propuso las excepciones de: pago e inexistencia e inexigibilidad de la obligación; y prescripción.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

3 Radicación n.° 47432 El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cúcuta, que fuera el del conocimiento, al declarar probada la excepción de pago e inexistencia e inexigibilidad de la obligación, absolvió a la demandada de todas las pretensiones que le fueron formuladas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, ante el recurso de apelación que impetró el actor, revocó la decisión de la primera instancia, para condenar a la demandada al reconocimiento y pago del «…100% de la incidencia salarial de los viáticos y viáticos sindicales

generados en proporción al período comprendido entre el año 2001 a 2004, debidamente indexados…» La determinación anterior constituyó el epílogo del razonamiento del colegiado que partió de señalar que el asunto sometido a su discusión estribaba en establecer si el valor de los «viáticos y viáticos sindicales» devengados por el demandante debían tenerse en cuenta como factor salarial para la liquidación de sus prestaciones sociales. Con el citado propósito, en primer término, acogió la posición de esta Corte contenida en la sentencia CSJ SL de 14 de julio de 2009, radicación 34625, en la que, a su juicio, se «ha reconocido tal incidencia», cuyo texto transcribió enseguida, a saber: Se estudian conjuntamente los últimos dos cargos, por cuanto a pesar de estar dirigidos por vías y modalidades de violación 4 Radicación n.° 47432 distintas, comparten igual proposición jurídica y persiguen un idéntico propósito, esto es, controvertir la decisión del Tribunal en lo que corresponde al carácter permanente de los viáticos devengados por el actor y, su incidencia salarial en la liquidación de prestaciones sociales y de la pensión de jubilación. El Tribunal, aunque dio por demostrado que en razón del cargo desempeñado por el actor, debía realizar desplazamientos que generaban pagos por concepto de viáticos, consideró que lo cancelado en los años 1999 y 2000, no tenía incidencia salarial, al no poder considerarlos como “permanentes”, en atención al artículo 6º del Decreto 1160 de 1947, que exige que el traslado

del trabajador de su sede sea durante 180 días en el año, y que el demandante “tan solo había acumulado unos días así: para 1999: 140 días (fls 153 del cuaderno principal y 177, 196, 527, 965, 966, 1170 y 172 del cuaderno anexo de pruebas), y para el año 2000: 139 (154, 155, 156 y 157 del cuaderno principal y 221, 455, 456, 491, 891, 932, 1169, 1171 del cuaderno de anexo de pruebas), por lo cual debe considerarse como poco frecuentes”. Acorde con lo anterior, advierte la Sala, que el Tribunal en efecto incurrió en las violaciones a la Ley denunciadas en los cargos, en cuanto acudió para definir la incidencia salarial de los viáticos y su habitualidad o permanencia, al artículo 6º del Decreto 1160 de 1947, norma ésta que no es aplicable frente a los trabajadores de ECOPETROL; pues el precepto que gobierna el tema, es el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990. Para el efecto, resulta pertinente rememorar lo expuesto por la Sala en sentencia del 30 de septiembre de 2008, radicación 33156, sobre la norma aplicable al tema de los viáticos frente a los trabajadores de ECOPETROL. Allí se dijo: “Ciertamente se equivocó el Tribunal al apelar al artículo 6° del Decreto 1160 de 1947, para efectos de definir el concepto de viáticos permanentes, aspecto este regulado por el artículo 17 de

la Ley 50 de 1990 que modificó el artículo 130 del Código Sustantivo de trabajo, que es el precepto vigente y al cual debió acudir el Juzgador de segundo grado. “El contenido de la norma en cita es del siguiente tenor: ““ART. 130.-Subrogado. L. 50/90, art. 17. Viáticos. 1. Los viáticos permanentes constituyen salario en aquella parte 5 Radicación n.° 47432 destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento; pero no en lo que sólo tenga por finalidad proporcionar los medios de transporte o los gastos de representación. “2. Siempre que se paguen debe especificarse el valor de cada uno de estos conceptos. “3. Los viáticos accidentales no constituyen salario en ningún caso. Son viáticos accidentales aquéllos que sólo se dan con motivo de un requerimiento extraordinario, no habitual o poco frecuente”. “El anterior contenido normativo evidencia que el legislador no fijó el criterio de viáticos permanentes con referencia a un lapso temporal determinado. Es por esta razón que la jurisprudencia ha señalado pautas o criterios para definir cuándo los viáticosentendidos como las erogaciones que hace el empleador para cubrir los gastos ocasionados cuando un trabajador se desplaza a cumplir funciones fuera de la sede habitual de su trabajo-, tienen ese carácter de permanencia. “Así se ha estimado que son viáticos permanentes aquellos que “se originan en un requerimiento laboral ordinario, habitual o frecuente”, -razonando en contrario a lo que prevé la norma

respecto de los viáticos accidentalespero que de todas maneras corresponde al juez determinarlo, examinado en cada caso las circunstancias particulares acudiendo a criterios funcionales o cualitativos y cuantitativos. Tiene que ver el primero con la naturaleza de la actividad que va a cumplir el trabajador por fuera de su sede de labores, la cual ha de estar enmarcada dentro de ámbito de su contrato de trabajo y del desempeño de la labor subordinada, y el segundo, atañe a la periodicidad de los desplazamientos que debe ser regular y en número importante. (Sentencias 15568 de 27 de julio de 2001 y 18891 de 27 de septiembre de 2002, entre otras)”. Consecuente con lo visto, también se equivocó el sentenciador de alzada, al exigir que los desplazamientos debieron realizarse durante 180 días en un año, para de esa forma catalogarlos como permanentes y asignarles la respectiva incidencia salarial, no obstante que ese supuesto temporal no figura como parámetro para tal finalidad, pues tal como se advirtió en la sentencia antes transcrita, son viáticos permanentes aquellos que “se originan en un requerimiento laboral ordinario, habitual o 6 Radicación n.° 47432 frecuente”, debiendo el juez determinarlos en cada caso concreto, de acuerdo con sus circunstancias particulares. En este asunto, de acuerdo con la periodicidad de los desplazamientos que realizó el actor, visibles a folios 153 a 157 del cuaderno principal y 177, 196, 221, 455, 456, 491, 527, 891,

932, 965, 966, 1169, 1170 a 1172 del cuaderno anexo de pruebas, en los que se da cuenta que para el año 1999 el actor viaticó durante 140 días y en el año 2000 por espacio de 139 días, han de catalogarse como permanentes y, por ende, con incidencia salarial para la liquidación de las prestaciones sociales del actor. En ese orden, se configura la comisión de los yerros fácticos denunciados, en cuanto el Tribunal dedujo una situación contraria a la advertida, no obstante lo que evidencian los medios de prueba. En consecuencia los cargos prosperan. Como consideraciones de instancia debe indicarse que, conforme se arguyó al despachar los dos cargos anteriores, el demandante sí generó viáticos permanentes durante los años 1999 y 2000, con incidencia en la liquidación de prestaciones sociales y de la pensión de jubilación, tal como lo dedujo con acierto el juez de primer grado. Luego de ello, al descender a los aspectos fácticos del proceso, señaló que, de acuerdo con la documental que fue aportada por las partes, fls. 2, 4, 67 a 73 y 74 a 104, «se concluye que efectivamente el actor devengó por concepto de viáticos las sumas determinadas en la demanda». A lo anterior, le sumó el tribunal que esta Sala tiene enseñado: «…demostrado por el trabajador que percibió viáticos, es al patrón a quien corresponde la demostración del monto de los que entregó por concepto de manutención y alojamiento, parte integrante del salario, así como lo que se

dio para transporte, si no se hizo la especificación anticipadamente. (Sent. Oct. 18/72)» Por lo que, asentó, al 7 Radicación n.° 47432 no haber la demandada aportado prueba alguna al respecto, todos los valores pagados por este concepto tendrán incidencia salarial. Por último, precisó: Para la declaración de la incidencia salarial del valor pagado por concepto de viáticos, no se hace necesario determinar cuáles eran las labores desempeñadas en el cargo que ejercía el actor, menos aún «que los desplazamientos se realizaron en cumplimiento de las mismas», como tampoco si eran permanentes o accidentales como lo indica la recurrente en su escrito de contestación (sic), en primer lugar porque es obvio que los desplazamientos los efectuaba en cumplimiento de ordenes (sic) de su empleador cualquiera que estas fueran, en segundo lugar, porque ello no es necesario para determinar si dichos valores constituyen o no viáticos, ya que bajo este concepto fueron cancelados por la empresa y por último, porque la convención colectiva no hace diferencia entre viáticos permanentes y accidentales.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte «…case parcialmente la sentencia acusada… [p]ara que una vez hecho esto, y obrando como tribunal de instancia, confirme totalmente la sentencia absolutoria proferida por el juez a quo.».

Con la indicada intención, propone dos cargos por diferente vía, que reciben la respuesta del demandante y

8 Radicación n.° 47432 respecto a los cuales se harán, de manera conjunta en virtud a su común finalidad, los siguientes pronunciamientos:

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar «por la vía indirecta, por aplicación indebida de los artículos del Código Sustantivo del Trabajo 1º, 5º, 14, 19, 22, 27, 127, subrogado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, 128 subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 y 130 subrogado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990 y como medio los artículos 24 de la Ley 712 de 2001, 51 del CPT, 54 A del CPT, 60 del CPT».

El quebrantamiento señalado se dio, en su criterio, al supuestamente incurrir el juez de segunda instancia en los siguientes errores de hecho:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que los viáticos sindicales y poco frecuentes recibidos por el señor…Calderón Chona, con motivo de sus actividades sindicales, tienen incidencia salarial.

2. Dar por demostrado, sin estarlo, que como consecuencia de la relación de viajes que realizó el actor a otras ciudades, tales desplazamientos generaban viáticos permanentes.

3. Dar por demostrado, sin estarlo, que la liquidación a la cesantía y los intereses a las cesantías se deben reliquidar, por no haberse incluido todos los factores salariales a juicio del demandante.

9 Radicación n.° 47432 Refiere que los puntualizados errores tuvieron lugar

como consecuencia de apreciar defectuosamente las siguientes pruebas:

1. La Convención Colectiva de Trabajo Vigente para el año 20012002, que se encuentra en el expediente como anexo. 2.

Comisiones efectuadas a los años 2001 a 2004, que obran a folios 2, 4, 67 a 73 y 74 a 104 del expediente. De igual manera, por no valorar las siguientes:

1. Relación de las autorizaciones y legalizaciones de viaje del demandante cumplidas entre el año 2001 y 2004, que obra en el expediente como anexo #2.

2. La comunicación sobre agotamiento de la reclamación administrativa, del día 11 de noviembre de 2005, suscrita por el señor Omar I. Acevedo Gamarra, que obra de folio 5 a 10 del expediente.

3. La liquidación de cesantías que obra a folio 102 a 104 del expediente.

4. Retiro parciales de cesantías que obra a folio 102 del expediente.

5. Liquidación trimestral de cesantías para los años 2001 a 2004 del demandante, que obra a folios 74 a 104 del expediente.

6. Oficio de mayo 4 de 2006 por el cual se da respuesta a solicitudes hechas en la demanda. Que obra a folio 105 del expediente.

7. Relación del año, tiempo de la comisión, objeto y el valor total

10 Radicación n.° 47432 de los viajes que realizó el demandante entre los años 2001 y 2004, que obra a folio 67 al 70 del expediente. En procura de demostrar la razón de su acusación, el recurrente refiere que el tribunal valoró erróneamente la

convención 2001 – 2002, puesto que, según su dicho, ésta no realizó modificación alguna a la naturaleza jurídica de los viáticos accidentales, ocasionalmente recibidos por un trabajador, como tampoco recibió alteración «el carácter salarial de los auxilios de alimentación, de los alimentos suministrados en casinos de la empresa, ni las indemnizaciones previstas en la legislación laboral,» dado que los cambios sólo se efectuaron con relación al aumento de los valores de los salarios y de algunos auxilios, sin cambiar la naturaleza jurídica de tales beneficios. Luego señala que el tribunal, «después de mencionar el artículo 118 de la convención colectiva vigente», afirmó que se ha reconocido la incidencia salarial de los viáticos, de conformidad con fallos que en tal sentido ha proferido dicha sala laboral del distrito de Cúcuta, en los cuales estudió laudos arbitrales referentes a la aplicación de la mencionada norma. Ante lo cual manifiesta que, respecto a esta defectuosa interpretación de la citada cláusula 118 que obra como prueba en el expediente, esta Sala de la Corte se ha pronunciado, al señalar su alcance, en el sentido de indicar que ésta sólo se limita a remitir a la ley en lo referente a la 11 Radicación n.° 47432 incidencia salarial de los beneficios extralegales allí contemplados. Y, en apoyo de lo expresado, invoca y transcribe apartes de la sentencia CSJ SL del 18 de octubre del 2006, Radicación 26456, donde se dijo que el tribunal de entonces

no había incurrido en la trasgresión legal acusada, por cuanto el artículo 118 del convenio colectivo vigente al momento del retiro del trabajador de la empresa, remite a la ley, con lo que integra la naturaleza jurídica que el legislador le otorgó a dicha prestación, que es precisamente la de no ser salario, ni computarse como tal en ningún caso, de donde infirió que, en consecuencia, las primas a que alude la norma convencional son exclusivamente las de carácter extralegal. Así mismo, refiere el impugnante que, en la sentencia precitada, a su vez se hizo alusión a otra sentencia, CSJ SL del 21 de febrero de 2006, radicación No. 26640, donde, según el censor, al resolver un tema similar, esta Corte precisó, de manera contundente, que lo expresado en el artículo 118 de la convención de ECOPETROL se limita a remitir justamente a la ley; por lo que manifiesta el impugnante que la norma a la que alude el precepto convencional es el artículo 130 del CST, subrogado por el artículo 17 de la Ley 50 del 90, en el cual se precisa «que los viáticos accidentales no constituyen salario en ningún caso»; y estos corresponden a aquellos que se dan por motivo de un requerimiento extraordinario, no habitual o poco frecuente; este es, asevera, el caso en controversia, puesto 12 Radicación n.° 47432 que el demandante «viajó en algunas oportunidades en desarrollo de comisiones sindicales y de capacitación a diferentes ciudades del país, para desarrollar actividades ajenas al giro ordinario de las actividades normales de la

empresa.» Así mismo, subraya que la sentencia de radicación 34625 de esta Sala que fue acogida por el juzgador no corresponde a lo discutido en este proceso toda vez que lo dicho por la Corte en tal oportunidad «se refiere a la aplicación del artículo 6° del Decreto 1160 de 1947, que exige que el traslado del trabajador de su sede sea de 180 días en el año,» disposición que, sostiene, no es aplicable a la demandada, puesto que su régimen es el Código Sustantivo del Trabajo, por lo que la norma que gobierna los viáticos en Ecopetrol es el artículo 130 de C.S.T y S.S.

Y agrega que: No puede entonces predicarse, que a la luz del artículo 118 de la Convención Colectiva, los viáticos sindicales y de capacitación tiene (sic) carácter de permanentes ni que la Convención Colectiva no hace diferencia entre viáticos permanentes ni acciones tales, como lo afirma el Tribunal Superior de Cúcuta a folio 46 del cuaderno del Tribunal, pues dicha norma convencional se limita a precisar que en cada caso será necesario verificar la naturaleza de los viáticos recibidos, teniendo en cuenta lo previsto en la Ley laboral, que como ya vimos es el artículo 130 de C.S.T. y en ese sentido con toda claridad se ha pronunciado nuestra Honorable Corte Suprema de Justicia, como ya vimos en las sentencias antes trascritas.

13 Radicación n.° 47432 Los citados documentos, mencionados por el Tribunal en su sentencia, se refieren a las comisiones realizadas por el demandante, durante los años 2001 a 2004, pero en dichos

documentos no se precisa que los valores recibidos por estos conceptos corresponden a viáticos accidentales o permanentes. Sostiene que el tribunal incurrió en error, cuando afirmó que todos los valores pagados por este concepto, tendrían incidencia salarial, pues no existe razón alguna para considerar probado que los viáticos que recibió el accionante por comisiones de capacitación deban tenerse en cuenta como viáticos permanentes; agrega que el solo registro en un documento indicando que un trabajador «viajó con ocasión de una capacitación o de una comisión sindical, autorizada por la empresa,» no autoriza a deducir que se está en presencia de viáticos permanentes. Lo anteriormente dicho para indicar que se «trata entonces de una equivocada apreciación de estas pruebas, con las cuales se violó indirectamente por apreciación indebida, el artículo 130 de C.S.T y S.S» Precisa que «durante todo el año 2004, tan solo recibió por concepto de viáticos accidentales el demandante la suma de $519.948, y durante el año 2003 la suma $3.570.259, como puede apreciarse a folio 2 del expediente.» Aduce que: En esas condiciones claramente se puede apreciar que dichos viajes se dieron con motivo de requerimientos extraordinarios no 14 Radicación n.° 47432 habituales, o poco frecuentes que corresponde precisamente al concepto de viáticos accidentales a que se refiere el numeral 3° del artículo 17 de la Ley 50/90 que subrogó el artículo 130 del C.S.T. Enfatiza en que, en dicha documentación, aparece registrado el objeto de las comisiones «y allí puede apreciarse que los viajes accidentales tuvieron por objeto la

capacitación del demandante y la participación en comisiones sindicales.» Que tales documentos acreditan que las comisiones de viaje tenían un carácter accidental y transitorio, «pues el mencionado señor no tenía que desplazarse a otros lugares para desarrollar su trabajo de manera ordinaria, ya que el cargo de él era de bombero 1 A.» Agrega que en todos los formularios de legalización de viaje «quedó consignada toda la información referente a la comisión que dio origen al desplazamiento del demandante, así: Nombre de empleado y sus correspondiente registro interno, distrito al cual pertenecía, dependencia, cargo y categoría, registro presupuestal, en todo se calificó ante el interrogante de la incidencia salarial, con N, que obviamente significa que no tiene incidencia salarial, fondo que paga y concepto. Tipo de comisión que en algunos casos corresponde a capacitación y objeto en el cual se precisaba la actividad a realizar. Ejemplo Congreso sobre globalización de los derechos laborales y sociales, ciudad de donde partía, fecha, cuidad de destino, valor del anticipo diario, descripción del concepto del valor a pagar, detalles de los gastos, indicando tarifa de los viáticos, transporte en tránsito, otros gastos». 15 Radicación n.° 47432 Que, de la revisión de los señalados documentos, puede inferirse claramente que «en todos los casos la empresa y el trabajador estuvieron de acuerdo, que tales viáticos no tenían incidencia salarial, y quedaron registradas todas las informaciones a que nos hemos referido, prueba que ha debido conducir al sentenciador de segunda instancia a encontrar probado, la naturaleza accidental de tales

desplazamientos y su no incidencia salarial. Que, en la comunicación del 11 de noviembre de 2005, no apreciada por el tribunal, con la que se dio respuesta a la comunicación para el agotamiento de la vía administrativa, (folios 5 al 10) la empresa expuso las razones de hecho y de derecho, por las que no accedió a la petición del hoy demandante, de reconocerle incidencia salarial «a los valores recibidos con ocasión de ocasionales desplazamientos por concepto de capacitación o comisiones sindicales». Alude a la «liquidación de cesantías» (fl 102 a 104) y «retiros parciales de cesantías» (fl 102) para decir que en dichos «documentos se detallan todos los valores de la cesantías de los años 2001 a 2004, y los retiros que hizo el demandante de las cesantías, prueba que tampoco fue apreciada» Señala como no estimada por el superior la «Liquidación trimestral de cesantías para los años 2001 a 2005» (fl 74 a 104): 16 Radicación n.° 47432 En estos documentos se relaciona por cada trimestre el valor total de las cesantías, especificando el salario, subsidio arriendo, horas extras, subsidio de alimentación, prima convencional, prima vacaciones, prima de antigüedad en dinero y prima quinquenal. Oficio de mayo 4 de 2006 (fl 105) no valorados por el tribunal dice el recurrente; en él «se aclara, que los fallos de comité de reclamos, solo obligan a las parte (sic) intervinientes en cada una de esas reclamación (sic) y

tuvieron circunstancias de tiempo modo y lugar diferentes, en cuanto los hechos que se presentaron en cada uno de estos procesos.» Así mismo que, si se examina la «[r]elación del año, tiempo de la comisión, objeto y el valor total de las que realizo (sic) el demandante entre los años 2001 y 2004,» (fl 67 al 70), respecto a los viajes realizados por el demandante, por concepto de capacitación y de actividades sindicales, en el que se detallan las fechas en que se efectuaron las comisiones, el objeto de cada una de ellas, su duración, las ciudades donde viajó y los valores cancelados, se establecería forzosamente «que se está en presencia, de los denominados viáticos accidentales, definidos por el numeral 3° del artículo 17 de la Ley 50/90». Finalmente, dice que el artículo 118 de la convención colectiva aplicado al actor al tratar el tema de la incidencia salarial, de algunos beneficios consagrados en esa convención, se limita a remitir a la ley laboral, para 17 Radicación n.° 47432 determinar si el beneficio tiene o no incidencia salarial, cuando textualmente dispone que «tales beneficios constituyen factor salarial en la proporción que señala la Ley».

VII. RÉPLICA.- Indica el oponente que el cargo está llamado al fracaso, dado que la sentencia del tribunal se ciñó a estudiar el recurso de apelación interpuesto por el actor, esto fue, la incidencia salarial de los viáticos, para efectos de reliquidar la pensión, en tanto que el recurrente no

alcanza a demostrar los errores de hecho que formula al tribunal en su sentencia, por lo que afirma que esta no debe casarse.

VIII. CARGO SEGUNDO Atribuye a la sentencia la violación por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo subrogado por el artículo 17 de la Ley 50/90, en relación con los artículos: 27, 127 subrogado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990 y 128 subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, del

Código Sustantivo del Trabajo. A los propósitos de su demostración empieza por manifestar su conformidad con la conclusión según la cual el actor recibió los señalados viáticos en relación con los «viajes con objeto de capacitación y actividad sindical pero mi 18 Radicación n.° 47432 inconformidad radica en que ellos se hayan considerado jurídicamente como viáticos permanentes.» Refiere que el artículo 27 del CST preceptúa que todo trabajo dependiente debe ser remunerado y el 127 de la misma obra indica cuáles son los elementos integrantes del salario y el 128 del mismo estatuto, artículo 15 de la Ley 50/90, «se refiere a los pagos que no constituyen salario entre los cuales está lo que el trabajador recibe en dinero o en especie, no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones; tampoco lo son los beneficios que las partes hayan acordado que no constituyen salario.» Agrega que el artículo 130 del CST, subrogado por el

artículo 17 de la Ley 50/90, establece, entre otros aspectos, que los viáticos accidentales no constituyen salario en ningún caso. En estas condiciones, es claro que la sentencia acusada viola por vía directa las normas señaladas debido a la interpretación errónea de las mismas, pues naturalmente el valor de las cuentas de gastos y viáticos que el demandante recibió por sus desplazamientos, no tienen incidencia salarial. Enfatiza en que el ad quem se equivocó en los razonamientos jurídicos que empleó, «pues no podía el Tribunal interpretar, como lo hizo, los artículos enunciados en la proposición jurídica, para concluir que los viáticos y los dineros recibidos para cubrir los gastos ocasionados por viajes efectuados por el Demandante tengan incidencia salarial, cuando dichos desplazamientos 19 Radicación n.° 47432 corresponden exactamente a las hipótesis previstas en las normas citadas como no generadores de viáticos permanentes.»

IX. RÉPLICA Señala que el cargo no debe prosperar dado que el tribunal hizo uso de las pruebas para arribar a la conclusión de que los viáticos tenían incidencia salarial para liquidar la pensión; además que esta Corte ha enseñado que, si la causal es «la primera (via indirecta), es necesario que se ataquen todas las pruebas en que se apoyó el sentenciador para decidir como lo hizo…» y como, en su sentir, el cargo no cumple con lo preceptuado por el artículo 90 del CPL, este debe desestimarse.

X. CONSIDERACIONES.-

El tribunal, de cara a la pretensión del accionante de que le fueran tomados como salario los viáticos y los viáticos sindicales con base en la cláusula 118 de la convención, contrario a lo r