CSJ - SL14152-2017

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N." 1 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL14152-2017 Radicación n.” 51899 Acta 08 Bogotá, D. C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARLOS ANDRÉS OCAMPO LÓPEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 15 de marzo de 2011, en el proceso ordinario que instauró el recurrente contra HSBC BANISTMO COLOMBIA S.A. - hoy HSBC Colombia S.A. I ANTECEDENTES El señor Carlos Andrés Ocampo López llamó a juicio a la sociedad HSBC Banistmo Colombia S.A. — hoy HSBC Colombia S.A., a fin de que, en aplicación del principio de la realidad y de la presunción establecida en el artículo 24 del CST, se declarare que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido que se ejecutó desde el 3 de junio

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Radicación n. 51899 de 2003 hasta el 23 de septiembre de 2005, fecha en que se dio por terminado de manera unilateral y sin justa causa por parte de la sociedad demandada, y que le son aplicables las convenciones colectivas de trabajo suscritas entre el Banco Lloyds TSB Colombia S.A con el sindicato de la UNEB y la ACEB. Solicitó que como consecuencia de lo anterior se

condene al demandado al reconocimiento y pago del incremento í—alarial en los porcentajes fijados convencionalmente aplicables al salario devengado en el mes de agosto de cada año, cesantía y sus intereses, prima legal de servicios, «Prima Semestral Extralegal», vacaciones, prima de vacaciones extralegal, auxilio de transporte, auxilio de almuerzo, cotización de aportes a pensión y salud, devolución de lo retenido por impuestos, sanción por la no consignación de la cesantía, indemnización convencional o legal por despido, la indemnización moratoria de que trata el artículo 65 del CST, y las costas del proceso. En sustento de sus peticiones, afirmó que fue vinculado por el Banco Lloyds TSB Bank S.A., a partir del 3 de junio de 2003, a través de un contrato de prestación de servicios, con duración indefinida; que desarrolló las labores de transporte y entrega de productos del banco a los clientes de éste, entre otros, tarjetas de crédito y débito, claves de audiolloyds, paquetes de claves y chequeras; labores que fueron desarrolladas en forma personal y bajo permanente subordinación «en cuanto al modo tiempo y lugar del servicio».

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Radicación n. 51899 Relató que a través de la escritura pública n. 5597 de la Notaria Veintiuno del Circulo de Bogotá, el 24 de diciembre de 2017 su empleador cambió la razón social, por el de Banistmo Colombia S.A., y que el 22 de noviembre de 2006, el Grupo HSBC se convirtió en propietario de la sociedad demandada, adquiriendo el 99,98% de sus acciones por lo

que el 12 de julio de 2017, se registró como razón social de la entidad demandada HSBC COLOMBIA S.A. - HSBC. Señaló que él debía presentarse en las instalaciones del Banco para recibir los productos e instrucciones, en los días y horarios previamente señalados por el demandado; que en su caso el horario fue de 12:00 m. a 2:00 p.m., un día de por medio, de lunes a viernes; que en el evento de que se presentaran inasistencias o retrasos en los horarios, se le hacía el respectivo llamado de atención, de lo que es ejemplo el realizado el 30 de junio de 2004. Aseveró que la entidad financiera diseñó un protocolo que debía seguir el trabajador para la entrega del producto, el cual incluía desde el contacto telefónico inicial con el cliente hasta la entrega final de cada producto, lo que eliminaba por completo la autonomía del trabajador; que era exigencia del empleador una excelente presentación personal y portar un teléfono celular para efectos de poder contactarlo en cualquier momento, a fin de solicitarle informes o, pedirle modificaciones en su itinerario de atención a clientes con preferencia y urgencia.

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Radicación n. 51899 Añadió que la cantidad de trabajo no dependía de la voluntad del accionante sino de las metas fijadas por la entidad financiera, quien determinaba el número de entregas que se debían hacer al mes y también limitaba el número de productos que podía entregar cada día; que dentro del cronograma de actividades que realizaban los representantes de Banistmo se incluían reuniones habituales, entre ellas la

del último jueves de cada mes, en la que se evaluaba la labor desarrollada y se fijaban las metas del mes siguiente. Explicó que la remuneración por su servicio fue impuesta por el banco, conforme a las tarifas que señalaba para cada producto se establecían , como consta en el anexo 3 del contrato; que por ello su remuneración era variable ya que dependía de la cantidad de productos entregados, pero que el promedio era la suma de $1.300.000; que la última remuneración que recibió fue de $2.576.000; que la entidad bancaria no le reconoció ni pagó ninguna de las prestaciones legales ni extralegales reclamadas en este juicio. Por último, adujo que el 23 de septiembre de 2005, le fue notificada la decisión de su empleador de dar por terminado unilateralmente el contrato, sin que existiera previo aviso y causa legal que motivara dicha determinación. Al dar respuesta a la demanda, HSBC COLOMBIA S.A. se opuso a la totalidad de pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la vinculación del demandante a la entidad, los cambios de razón social de la demandada, las labores desempeñadas por el accionante, el horario en el que se debía SCLAIPT-10 V.00 —-. Radicación n. 51899 presentar para recibir los productos, la excelente presentación exigida al actor, el llamado de atención, la fijación del cronograma de actividades en el que se incluía la reunión del último jueves de cada mes, que la remuneración era variable, pero aclaró que no correspondía a la suma indicada; de los demás dijo que no eran ciertos.

En su defensa señaló que entre las partes no existió contrato de trabajo alguno, que el hecho de que el demandante recibiera instrucciones del banco no transforma su vinculación en una relación subordinada, y que el control que ejercía al igual que su supervisión obedecía a la clase de productos financieros que se le entregaban, y que la demandada siempre actuó de buena fe; propuso las excepciones de prescripción, pago, compensación, inexistencia de las obligaciones que se reclaman y buena fe. IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá, el 5 de junio de 2009, mediante la cual se resolvió: PRIMERO: DECLARAR que entre el señor CARLOS ANDRES OCAMPOS LOPEZ y la sociedad HSBC COLOMBIA S.A., existió un Contrato de Trabajo a término indefinido desde el 3 de junio de 2003 y hasta el 23 de septiembre de 2005.

SEGUNDO: ORDENAR a la sociedad HSBC COLOMBIA S.A., pagar al señor CARLOS ANDRES LOPEZ OCAMPO las siguientes sumas: a) Por concepto de AUXILIO DE CESANTIAS: TRES

MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS

OCHENTA Y TRES PESOS ($3'334.583.00)

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Radicación n. 51899 b) Por concepto de INTERESES SOBRE LAS CESANTÍAS:

SEISCIENTOS VEINTIÚN MIL NOVECIENTOS CUARENTA PESOS

CON VEINTICUATRO CENTAVOS M/L ($621.940.24).

ce) Por concepto de PRIMA DE SERVICIOS: TRES MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y TRES MIL CIENTO SESENTA Y SEIS PESOS M/L (3433. 166.00) d) Por concepto de VACACIONES: UN EMILLON OCHOCIENTOS TREINTA Y DOS MIL NOVECIENTOS DIECISEIS PESOS CON SESENTA Y SIETE CENTAVOS M/L (1832.916.67). e) Por concepto de VACACIONES CONVENCIONALES: UN MILLON TRECIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL CIEN PESOS M/L ($ 17356. 100.00)

J Por concepto de SANCIÓN POR EL NO PAGO OPORTUNO

DE LAS CESANTÍAS: TREINTA MILLONES SEICIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL PESOS M/L ($30.634.000.00). 9) Por concepto de INDEMNIZACIÓN POR TERMINACIÓN

UNILATERAL SIN JUSTA CAUSA DEL CONTRATO DE TRABAJO: DOS MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS TREINTA PESOS ($2973.830.00). suma que deberá indexarse conforme se manifestó en el acápite número seis. h) Por concepto de INDEMNIZACIÓN MORATORIA: TREINTE Y OCHO MILLONES CIENTO SESENTA MIL PESOS M/CTE ($387160.000.00) y a partir del mes 25 el empleador deberá pagar al trabajador intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria, hasta cuando el pago ordenado se verifique. (art. 65 del CS del T. modificado por la Ley 789 de 2002 art. 29).

TERCERO: ORDENAR a la sociedad HSBC COLOMBIA S.A., pagar al señor CARLOS ANDRES LOPEZ OCAMPO, los aportes en pensión al FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS SANTANDER y en salud a la E.P.S. FAMISANAR ocasionados a partir del 3 de Junio de 2003 hasta el día 23 de septiembre de 2005 teniendo en cuenta el último salario promedio establecido en este proceso en suma de $1-590.000.00 aplicándole a esta suma los porcentajes establecidos para liquidar los aportes en pensión y salud.

CUARTO: DECLARAR probada la excepción de prescripción formulada por la demandada, conforme se indicó supra.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones incoadas por el señor CARLOS ANDRES LOPEZ OCAMPO en su escrito de demanda.

CONDENAR en costas a la demandada. TÁSENSE (f. 647 a 668 cuaderno principal).

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II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron las partes y la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 15 de marzo de 2011, revocó la decisión apelada, y en su lugar, absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra.

No impuso costas en la alzada y condenó en primera instancia a las mismas a cargo del actor (f. 19 al 33). El juez de apelaciones luego de referirse a los argumentos expuestos por cada una de las partes, puntualizó que el accionante afirmó que fue contratado por

el banco demandado, mediante la modalidad de prestación de servicios, desde el 3 de junio de 2003 hasta el 23 de septiembre de 2005, como transportador de sobreflex y tarjetas de crédito o débito de los clientes, cumpliendo un horario de 12:00 m. a 2:00 p.m. un día de por medio, con una última remuneración devengada por la suma de $2.576.000 mensuales, con fundamento en lo cual solicita la aplicación del principio de la primacía de la realidad y la presunción del artículo 24 del CST, que se declare la existencia de un contrato de trabajo en forma ininterrumpida y se condene al pago de las acreencias laborales que enlista en la demanda inicial. Sostuvo que la entidad financiera demandada, al contestar el libelo inicial, negó la existencia del contrato de trabajo con el actor y adujo que lo que existió fue un contrato de prestación de servicios, en el que el accionante con

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Radicación n. 51899 autonomía cumplía la actividad en forma independiente de transporte de sobreflex y tarjetas a razón de $5.000 por cada una de ellas efectivamente entregada, para lo cual aportó la documental correspondiente (f.? 241 a 562). En ese orden de ideas, el juzgador de alzada dijo que le correspondía a la parte demandante demostrar que efectivamente la relación alegada, se celebró bajo los presupuestos señalados en la demanda inaugural, y por ende acreditar los tres elementos esenciales de un contrato de trabajo, esto es, la prestación personal del servicio, la continuada subordinación y la remuneración; que de todos

modos debía observarse lo previsto en el artículo 24 del CST, que establece a favor del trabajador la posibilidad de que, si acredita el hecho de la actividad personal, opera en su favor el presumir la existencia de la relación laboral. En desarrollo de los artículos 60 y 61 del CPTSS avocó el estudio de las pruebas, a fin de determinar si la parte actora acreditó en debida forma, tales elementos de la existencia de un contrato de trabajo, o al menos el requisito de la prestación personal del servició en los términos demandados. Expuso que en el contrato de prestación de servicios allegado al proceso por la parte accionante (?.23 a 35), se establecía en la cláusula décima, la independencia o autonomía para su ejecución y que de común acuerdo se convino que no constituía relación laboral alguna; que así mismo, con lo afirmado en el hecho noveno sobre cumplimiento de horario de dos horas cada dos días y los cuadros aportados por el accionante vistos a folios 37 a 43,

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Radicación n. 51899 en los cuales está el cronograma de reuniones para cada año de ejecución del contrato, que indican claramente que se realizaron una vez al mes cada jueves, concluyó que, si bien los servicios fueron personales, quedaba en «entredicho» la prestación «continuada» del servicio como elemento esencial del contrato de trabajo. Explicó además que la no existencia de la subordinación por el vínculo autónomo e independiente que existió, se encuentra respaldado con la documental aportada como anexo al contrato de prestación de servicios (f. 33), en la que en el numeral 1 se consagra:

ANEXO NRO. 2 AL CONTRATO 2UNIFICADO (sic) DE PRESTACIÓN

DE SERVICIOS INDEPENDIENTES DE TRANSPORTE Y ENTREGA

DE PRODUCTOS DE LLOYDS TSB BANK S.A “PROCEDIMIENTO

DE ENTREGA A CLIENTES DE PRODUCTOS FINANCIEROS DE

LLOYSD TSB BANK S.A”

1. Una vez recibidos los productos por parte del área de Distribución, los asesores externos deben proceder a realizar los contactos telefónicos con cada uno de los clientes para fijar las citas de entrega personal de sus productos. Para el caso de paquetes el asesor dispone de 24 horas, tiempo en el cual efectuara el contacto y entrega efectiva o devolución del mismo con la debida justificación. Para el caso de productos individuales, el asesor cuenta máximo con cinco (5) días para ubicar al cliente, realizar la entrega del producto o la devolución justificada. Los acuses de recibo de estos productos individuales deben ser entregados al Banco máximo dentro de las 48 horas siguientes a la entrega del producto al cliente para proceder a la activación y cumplir con el estándar del servicio establecido.

Afirmó que el procedimiento transcrito, aportado por el mismo demandante, no fue sujeto de tacha alguna. Ello sumado a lo que muestran las pruebas anteriormente analizadas, conduce a formar la certeza de la Sala, de «que

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Radicación n. 51899 las actividades del accionante podían ser ejercidas con libertad y autonomía incluso con el horario que a bien tuviera dentro de los plazos allí establecidos por el banco contratante, demostración [...] que sin desconocer esa prestación de

servicio no discutida, destierra cualquier posibilidad de que hubiera sido bajo subordinación alguna». Insistió que con los medios de convicción incorporados al proceso por el propio accionante, se desvirtuó la subordinación y con ella la presunción legal de que la prestación del servicio lo fue bajo la figura de un contrato de trabajo conforme al artículo 24 del CST; que como consecuencia de ello, el principio constitucional de la primacía de la realidad a favor del trabajador se desdibuja, y por el contrario que se tiene la plena certeza de que entre las partes lo que efectivamente se celebró fue un contrato de prestación de servicios profesionales independiente. Continuó diciendo, que la entidad bancaria demandada, ratificó la existencia de los contratos de prestación de servicios celebrados entre las partes, y adicionalmente, procedió a demostrar su ejecución, aportando las relaciones de cada uno de los clientes del banco que fueron atendidos por el actor, en virtud de las cuales, de conformidad con los valores pactados para la prestación del servicio de entrega de sobreflex y tarjetas, fueron liquidadas a través de la presentación de la respectiva cuenta de cobro y canceladas en debida forma por la accionada, como lo demuestra la documental obrante a folios 242 a 562.

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Radicación n. 51899 Luego se refirió a los testimonios de la parte demandante, Leyda Amparo Acuña Torres, Olga Lucía Gómez Rozo, Humberto Quintero Espitia y Yesid Guzmán González; para señalar que el único que no resulta comprometido en su imparcialidad, era el dicho de la primera de los citados,

toda vez que, según memorial aportado al proceso (f.. 633 y 634), los restantes deponentes también son demandantes de la entidad bancaria por la misma causa, situación que para el Tribunal afecta la objetividad e imparcialidad de sus declaraciones; que además «la otra testigo» Leyda Acuña, en ninguna parte de su dicho expone en forma clara y expresa que el accionante estuviera subordinado de manera permanente. Respecto de los llamados de atención (f”.54 a 62), estimó que antes de ser los mismos imposición de sanciones, constituyen recordatorio del cumplimiento de los procedimientos en la entrega y transporte de los documentos, para que la gestión contratada resulte exitosa, «vigilancia y control que resulta no solo lógica sino necesaria, ya que es la única forma de establecer el cumplimiento de las obligaciones contractuales pactadas». Agregó, que los testimonios decretados a favor del banco demandado (f. 608 a 624), ratifican la existencia del contrato de prestación de servicios por parte del demandante, sin dependencia alguna. Consideró que analizadas las pruebas en su conjunto, desnaturalizan la posible subordinación alegada por la parte actora; que si bien de conformidad con el artículo 24 del CST podría operar la presunción legal a favor del demandante, se SCLAPT-10 V.00 A] Radicación n. 51899 tiene que al aplicar el principio de la primacía de la realidad «sencillamente» se entiende desvirtuado el contrato de trabajo alegado, quedando demostrado que efectivamente entre las partes se celebró fue un contrato civil de prestación de servicios; que la causa petendi del actor fue motivada en sólo

afirmaciones, «sin que el hecho de suministrar el banco la lista de clientes o verificar y solicitar el cumplimiento de dichas actividades implique per se una subordinación o imposición de horario alguno, sino que sus exigencias simplemente responden a las funciones de control y cumplimiento en la prestación de los servicios contratados», argumentos que apoyó citando un pasaje de una sentencia de esta Sala de la que no dio ningún dato.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, «y situado o constituido en tribunal de instancia revoque la sentencia de segundo grado», y en su lugar, pronuncie sentencia estimatoria de las pretensiones de la demanda, como de los alegatos de conclusión.

Con tal propósito formula dos cargos, que fueron replicados, que por cuestión de método, se estudiará inicialmente el cargo segundo.

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VI. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida los artículos 1% y 23 del CST y 53 de la CN, por errores de hecho en la apreciación de las pruebas documentales.

Singularizó los siguientes yerros fácticos:

1. No dar por demostrado, a pesar de estar acreditado en el proceso mediante prueba documental, la subordinación del Sr.

CARLOS ANDRÉS OCAMPO en la relación laboral dada al servicio del banco HSBC DE COLOMBIA S.A.

2. No dar por demostrado, estándolo que el Sr. CARLOS ANDRÉS OCAMPOS estaba subordinado a las directrices y órdenes impartidas por el empleador.

Denuncia como pruebas erróneamente apreciadas el contrato de prestación de servicios (f. 23 a 37) y las documentales contenidas en los folios 56, 60 y 71 a 93. En la demostración afirma que por haber apreciado con error las pruebas documentales obrantes a folios 23 a 37, 56, 60 y 71 a 93, el sentenciador concluyó equivocadamente, que las mismas eran demostrativas de una relación comercial regida por un contrato de prestación de servicios. Que el citado acuerdo contractual, da cuenta es de un vínculo aparente entre las partes, pero que la inclusión en el mismo de una cláusula de autonomía laboral, no es suficiente para predicar que se está efectivamente en presencia de una relación no laboral, «lo que se corrobora al verificar las documentales obrantes a folios 23 a 37; 56, 60;

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Radicación n.” 51899 71 a 93 de la foliatura, es que realmente existió fue un contrato de trabajo. Señala que son precisamente las documentales allegadas al proceso las que ponen en evidencia la limitación de la autonomía, puesto que el demandante prestaba el servicio personalmente, no le estaba permitida la cesión del contrato, que además se le imponía el cumplimiento de manuales o procedimientos propios de la entidad demandada; y que en tales condiciones el «a quo y el Tribunal erró en la apreciación probatoria, porque las

pruebas dan cuenta más bien de la existencia de la subordinación laboral.

VII. LA RÉPLICA.

Dijo que el accionante no tuvo en cuenta todos los medios de prueba valorados por el Tribunal y sobre los cuales se estructuró su decisión absolutoria, como las cuentas de cobro presentadas (f. 542 a 562), los cronogramas de reuniones (f. 37 a 43), las declaraciones de testigos, entre otras probanzas, que fueron analizadas en forma pormenorizada. VIIL CONSIDERACIONES Primeramente, conviene recordar que la Sala tiene adoctrinado que error de hecho en materia laboral, «se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega SCLAPT-10 V.00: Radicación n.” 51899 la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida» (sentencia CSJ, SL 11 feb. 1994, rad. 6043), además para que se configure, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y su existencia debe aparecer notoria, protuberante y manifiesta. En este asunto la tarea de la Sala se contrae a determinar si le asiste razón a la censura cuando afirma que el Tribunal se equivocó al no dar por acreditada la relación laboral alegada desde el 3 de junio de 2003 hasta el 23 de septiembre de 2005, o si por el contrario como sostiene dicho

juzgador la relación que unió a las partes fue la de un contrato civil de prestación de servicios, en virtud del cual el contratista se comprometió a entregar unos productos financieros a los clientes del banco demandado, entre ellos tarjetas de crédito y débito, claves de audiolloyds y chequeras, ciñéndose al pago por número de productos entregados, con autonomía y libertad para desarrollar la labor contratada. En ese orden, los dislates fácticos que le atribuye el censor a la sentencia recurrida, se orientan a determinar la naturaleza jurídica del vínculo contractual que ató a las partes, para lo cual denunció la errónea apreciación de unas pruebas, cuyo ataque se encamina a demostrar que en realidad lo que existió fue un contrato de trabajo, en virtud 15

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Radicación n. 51899 de que, según estima, se encuentra probada la subordinación laboral. Del estudio de los anteriores medios de convicción, objetivamente se encuentra lo siguiente:

1. Contrato de prestación de servicios (f. 23 a 37).

Según se observa, en éste se acordó que el demandante se obliga a transportar y entregar a los clientes del Banco los sobreflex con las tarjetas de crédito, y que hará «firmar a éstos el acuse de recibo, todo de acuerdo al procedimiento que EL BANCO le indique en su momento. Este servicio se prestará de acuerdo con la relación comercial de los clientes que semanalmente EL BANCO le entregue al CONTRATISTA en las diferentes oficinas del BANCO a nivel nacional, como remuneración se fijó el pago de $5.000 por cada sobreflex

efectivamente entregado, previa cuenta de cobro, la cual se debe presentar en los cinco primeros días de cada mes; así mismo, pese a que la doctrina jurisprudencial ha considerado que por esencia los contratos de prestación de servicios independientes tienen una naturaleza especializada, que se vincula a la experiencia o formación de la persona en determinada materia, ello con autonomía e independencia para su desarrollo en un tiempo específico; se observa que allí se pactó que el actor debía reportar “diariamente el respectivo acuse de recibo por parte del cliente del sobreflex que le fue entregado, y devolver los no entregados, ya sea porque el cliente no los aceptó o porque el cliente no pudo ser localizado”, además tal acuerdo fue variado en el contrato que se suscribió el 20 de octubre de SCLAJPT-10 v.00 16 Radicación n. 51899 2003, para que se hiciera la devolución dentro de los dos días siguientes (fF. 29v), lo cual contradice esa supuesta autonomía. En este último contrato se incluyó una nueva cláusula llamada de auditoría, según la cual el accionante debía tener una «permanente disponibilidad hacia el BANCO y su Gerencia de Auditoría para efectos de facilitar a éste las revisiones y evaluaciones que correspondan y que son inherentes a este contrato», para así atender los requerimientos que se le efectuaran , también se estipuló que «En el evento que EL BANCO o la Gerencia de Auditoría solicite una reunión con EL CONTRATISTA este atenderá dicha solicitud y las respuestas requeridas», lo cual se calificó como una facultad de supervisión de la tarea contratada, que

imponía estar presto o disponible en todo momento (f”. 31); circunstancias que denotan la existencia de un control permanente sobre la actividad del accionante, más allá de la posibilidad de generar una auditoría sobre una labor independiente contratada. Las anteriores caracterizaciones del convenio contractual a término «indefinido», se encuentran sujetas a un procedimiento de entrega de productos financieros, que se determinó en el anexo dos del contrato (f.33 y vto) y que dan cuenta de que carecía de posibilidad de diseñar una estrategia autónoma de transporte y entrega de las tarjetas o productos que le eran confiadas, pues debía contactar telefónicamente a los clientes y para cuya entrega que debía ser personal disponía únicamente de veinticuatro horas en el 17

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Radicación n. 51899 caso de «paquetes»y en el de productos individuales hasta de cinco días, así mismo que «los acuses de recibo de estos productos individuales deben ser entregados al Banco máximo dentro de las 48 horas siguientes a la entrega del producto al cliente para proceder a su activación y cumplir con el estándar de servicio establecido», así mismo se imparten instrucciones en los eventos de que los clientes no reciban las tarjetas de crédito, en caso de que autoricen .a un tercero para su entrega según la clase de producto se impone un número máximo de tarjetas en poder de los asesores, esto es, 20 por cada producto (tarjetas Sobreflex y claves de audio Lloyd) y respecto de paquetes debe ser en un número de 6, con un «tiempo máximo en tránsito» de 5 días, y se imparte la directriz

de reportar los productos entregados, y la forma de pago al asesor. Todo lo cual, se traduce en signos de una subordinación o dependencia laboral continua para con el banco.

2. Los folios 56 a 60, corresponden a memorandos suscritos por el jefe de distribución medios de pago, pero sólo dos de ellos están dirigidos al accionante a quien se le califica como «Asesor Externo Entrega de Claves», en aquellos se señala como asunto «llamada de atención»: el primero es de fecha 30 de junio de 2004 (f.56) y su contenido indica «debido a su inasistencia e incumplimiento a las reuniones de grupos primarios de asesores y capacitaciones como la programada para el 29 de junio-04 con INCOCREDITO, me veo en la necesidad de recordarle que su cumplimiento es de carácter obligatorio [...] De presentarse nuevamente esta

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Radicación n. 51899 situación tomaremos otro tipo de medidas administrativas»; y el segundo, data del 13 de octubre de 2004 (f.60) en éste se consigna, «Nos permitimos recordarle su responsabilidad de cumplir con los procedimientos establecidos para custodiar los productos que el banco le suministra para llevar directamente a los clientes [...] Esperamos que no se vuelva a presentar una situación como la ocurrida con la clave del señor [...], donde usted retuvo por 7 días el producto en tránsito, infringiendo normas de seguridad y procedimientos bien conocidos por usted [...]. De presentarse nuevamente cualquier tipo de inconveniente en el desarrollo de sus labores, el Banco se verá

en la obligación de cancelar el contrato para la entrega de productos suscrito con usted». Lo anterior contrasta con la aparente autonomía e independencia que pregona la demandada y lo dicho en el convenio, en el sentido que la auditoría se haría a través de la gerencia (f”. 31), pues no obstante aparece que era la Jefe de Distribución quien realizaba los respectivos memorandos de llamados de atención y los enviaba con copia a la «carpeta asesor», de allí que no pueda considerarse al demandante como un simple transportador de los productos de la entidad, sino que de manera recurrente era compelido a acatar las distintas directrices e imposiciones , lo que corresponde más a un trato de un trabajador dependiente, de tal manera que no tenía posibilidad alguna de ejercer con libertad el servicio que se había acordado prestar. Dichos llamados de atención son propios de una relación laboral subordinada, que controlan al actor como SCLAIPT-10 v.00 19 Radicación n. 51899 dependiente, lo cual se insiste desvirtúa la autonomía que la parte convocada al proceso pregona. Debe aclarar la Sala, que las otras documentales de folios 57 a 59, como ya se indicó, son memorandos que no están dirigidos al accionante, sino a otros asesores, de allí que no prueben nada respecto de la relación laboral que alega la censura existió con la entidad financiera.

3. Ahora, los documentos de folios 37 a 43 corresponden a cronogramas de reuniones «asesores