CSJ - SL14179-2017

1 "empres República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N.- 2 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente 5L14179-2017 Radicación n.” 50391 Acta 09 Bogotá, D. C., cinco (05) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recursc de casación interpuesto por GUILLERMO MIRANDA MI DINA, contra la sentencia proferida por la Sala Cuarte Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 29 de octubre de 2010, en el proceso que instauró contra el

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES-, y MONÓMEROS COLOMBO

VENEZOLANOS S.A. «E.M.A».

I ANTECEDENTES GUILLERMO MIRANDA MEDINA llamó a juicio al

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -ISS-, hoy

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESSCLAJPT-10 V.00

Radicación n. 50391 COLPENSIONESy a MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. «E.M.A», para que, se declare que estuvo vinculado laboralmente con la segunda mediante contrato de trabajo a término indefinido; que las demandadas reconozcan y paguen la pensión especial de vejez de que trata el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y, del Decreto

1281 de 1994, desde el tiempo en que cumplió la edad y el tiempo. Retroactivo desde el momento en que adquirió el derecho a tal prestación; reconocimiento del derecho a la igualdad; y costas y agencias en derecho del proceso. Sustentó su petición en, que, prestó sus servicios a la empresa MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S. A., y que la misma cotizó al ISS para su pensión de vejez simple, pero no con los 6.0 puntos adicionales para la pensión especial de vejez para trabajadores que laboraron en actividades de alto riesgo para la salud, en una empresa clasificada en máximo riesgo. Que el 1SS le reconoció la pensión de vejez y, al solicitar el cambio a la pensión especial de vejez, le fue negada bajo el argumento que MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S. A. no canceló los 6.0 puntos adicionales para dicha prestación; y, que, no laboró en actividades de alto riesgo para la salud. Indicó que la empresa fue clasificada en el año 1994 por la ARP del ISS y con el aval del Ministerio del Trabajo, como de alto riesgo-clase v (máximo riesgo). Y que, cumple con todos los requisitos legales para gozar de la pensión especial de vejez. (£. 2 a 10 del cuaderno principal)

SCLAPT-10 V.00.

] 1 106 Radicación n. 50391 La sociedad MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. (E.M.A.), aceptó que el demandante le había prestado sus servicios, pero nunca lo hizo en oficios de alto riesgo por

lo cual no estaba obligada a hacer cotizaciones del 6% adicional. Que, si bien se encuentra clasificada como empresa de alto riesgo, no debe confundirse ello con desempeñar oficios de alto riesgo para poder tener derecho a la pensión especial de vejez. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de las obligaciones reclamadas y falta de causa para pedir (f. 170 a 178 del cuaderno principal). El ISS contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y prescripción. Frente a los hechos, manifestó ser cierto que el demandante prestó sus servicios a MONÓMEROS CCLOMBO VENEZOLANOS y, que, solicitó y se le otorgó la pensión de vejez. Expuso, que al ex trabajador no le asiste derecho a la pensión especial de vejez, toda vez que se cotizó para la pensión de vejez simple (f. 195 a 197 del cuaderno principal). IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 18 de diciembre de 2008, resolvió (f£. 436 a 451 del cuaderno principal): 1%- CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar al actor una pensión especial de vejez al señor (sic) GUILLERMO MIRANDA MEDINA, de conformidad a lo señalado el (sic) 3

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Radicación n. 50391 Acuerdo 049 de 1990, Art. 15, más sus mesadas adicionales y los

reajustes de Ley (sic) correspondientes. 2%- CONDENAR al INSTITUTO DE ESEGUROS [sic] SOCIALES, a pagar al actor las diferencia «sic» de las mesadas causadas y no canceladas de la pensión especial de vejez, respecto a la pensión de vejez reconocida al actor. 3%. ABSOLVER a la empresa MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. (E.M.A.) de todos los cargos de la demanda. 4%.- COSTAS a cargo de la parte vencida, liquídense por secretaría.

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación interpuesta por la demandada

INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALESSECCIONAL

ATLANTICO, la Sala Cuarta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del 29 de octubre de 2010, revocó los numerales primero, segundo y cuarto del fallo de primera instancia y en su lugar absolvió al ISS de las condenas impuestas en su contra. Condenó en costas de primera instancia al demandante (f. 488 a 496) del cuaderno del Tribunal). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, como fundamento de su decisión, señaló que, toda vez que el demandante se desvinculó el 21 de noviembre de 1993, debe analizarse la pensión especial bajo la égida del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, vigente para la época. Agregó que dentro del proceso no existió evidencia de que el actor, en razón de los cargos desempeñados, hubiere estado

expuesto de manera directa o indirecta a factores de alto

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Radicación n. 50391 riesgo o a altas temperaturas, pues no indicó cuales fueron las sustancias comprobadamente cancerigenas que manipuló o el tiempo de exposición a las mismas, lo que es una exigencia probatoria mínima a su cargo para el reconocimiento de la prestación que reclama. Frente al fallo de primera instancia, concluyó que el mismo no podía fundarse en apreciaciones consignadas en un documento que no hizo parte del proceso, como lo fue la comunicación dirigida por el Ing. de salud Ocupacional Moisés Solano Mesa, a la Dra. Martha Linero de la Cruz, pues se exhibió extemporáneamente como anexo al alegato de conclusión; es decir no fue una prueba decretada ni mucho menos autorizada. De igual forma, no podía, tampoco, fundarse en copias de precedentes judiciales que son información de carácter general, y de ellos deducirse un hilo conector que llevara a concluir que el demandante estaba expuesto a situaciones de alto riesgo para su salud, como tampoco de la prueba pericial, cuando el auxiliar de la justicia designado no fue debidamente posesionado. Finalmente, agregó, que, la ley prevé, para la aplicación del Art. 15 del Acuerdo 049 de 1990, la calificación de las dependencias de salud ocupacional del ISS en cada caso, la actividad desarrollada, la habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición a los factores de riesgo; estudio que no se evidencia en el proceso, por no realizarse.

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IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f. 4 a 15 del cuaderno de la Corte).

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte «case la sentencia proferida por el Tribunal, para que, «dicte una nueva» que supla la sentencia de primera instancia, «ORDENANDO AL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES CONCEDER AL ACTOR LA PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ, bajo el régimen de

transición, ADEMÁS DEL RECONOCIMIENTO DE LOS INTERESES MORATORIOS, EL REAJUSTE, INDEXACIÓN Y LAS COSTAS [....]» (£ 16 del cuaderno de la Corte) Con tal propósito formula ocho cargos, todos por la causal primera, que oportunamente fueron replicados por los opositores; el primero, tercero, quinto, y sexto por la vía directa; en tanto que los restantes lo fueron por la indirecta. En consecuencia, se estudiarán en tres grupos: el primero correspondiente alos cargos primero, tercero, quinto y sexto; el segundo grupo, al cargo cuarto; y, el tercer grupo relacionado con los cargos segundo, séptimo y octavo. Pasa, entonces, la Corte, a estudiar el inicial conjunto de cargos, es decir el primero, tercero, quinto, y sexto.

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VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria por «error in judicando, es decir error de derecho por infracción directa» en

la modalidad de «falta de aplicación» del Art. 117 del Decreto 2150 de 1995, en concordancia con el Art. 4 del Decreto 2090 del 2003, lo que generó la aplicación indebida del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990. (f. 6 cuaderno de la Corte) Denuncia que la comprobación a la exposición consagrada en el artículo 15 del Acuerdo 049 del 90, cuya facultad es exclusiva del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, hoy Ministerio de Trabajo, no constituye un requisito de actualidad, por tanto, solo basta que se trate de una empresa de alto riesgo para que todos sus trabajadores, sin excepción, estén expuestos a los factores de riesgo y atados al entorno ambiental de las empresas clasificadas como de alto riesgo. Sostiene que, el Tribunal erró al no aplicar el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995, pues de haberlo hecho, se hubiera orientado la sentencia hacia el reconocimiento de la pensión especial al recurrente, toda vez que la exigencia que tomó el ad quem del artículo 15 del «Decreto 758 de 1990», fue derogada por la norma violada, que exige, para poder acceder a dicha pensión, haber laborado en una empresa de alto riesgo, como es el caso de la demandada, que está clasificada con el máximo grado V, lo cual supone «grave exposición a sustancias cancerígenas, como el benceno». 7

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Radicación n. 50391

VII. CARGO TERCERO Acusa que la sentencia proferida por el Tribunal es «violatoria de forma directa» del Art. 117 del Decreto 2150 de

1995, en concordancia con el artículo 4 del Decreto 2090 de 20053, en la modalidad de «falta de aplicación», que produjo una «indebida aplicación» del Art. 15 del Acuerdo 049 del 90, aprobado por el Decreto 758 de 1990. (f. 9 cuaderno de la Corte).

Los yerros del Tribunal fueron: «fi) no dar por probado estándolo, que el actor trabajó en oficios de alto riesgo por exposición a sustancias cancerígenas»; y «[ti) dar por probado no estándolo que el actor no laboró en oficios de alto riesgo por exposición a sustancias cancerígenas». Incurrió el Tribunal en dichos yerros, por la errónea apreciación del certificado expedido por la demandada y anexado al expediente, en el cual se describen los cargos u oficios desempeñados por el esposo «de la actora» [sic].

En virtud de lo anterior, sostiene el recurrente que el certificado en mención, describe los cargos desempeñados por el demandante durante sus 30 años en la empresa y, que, los mismos fueron desempeñados dentro de los linderos de la empresa clasificada como de máximo riesgo grado V. Y, que la demandada no demostró que el trabajador haya trabajado en sede distinta a la que se utilizan sustancias tóxicas; que, por el contrario, el demandante trabajó en presencia de factores de riesgo, que le hacen acreedor de la pensión especial de vejez.

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VII. CARGO QUINTO Acusa la sentencia recurrida por «error de derecho» por

«infracción directa», en la modalidad de «falta de aplicación» de los artículos 24 del Decreto 3169 de 1964 y 51 del Decreto 3170 del mismo año, lo que produjo la indebida aplicación del art. 15 del Acuerdo 049 de 1990 (£f. 12 del cuaderno de la Corte). Sostiene el recurrente, que la demandada no demostró estar dentro de los supuestos previstos en las normas que consagran excepciones para la clasificación interna del personal de manera distinta y, que, por ello no sea acreedor de pensión especial de vejez cuando han sido clasificadas como de alto riesgo. En este sentido, la demandada no demostró que el actor se ocupó en actividades económicas diferentes a las que tiene que ver con el procesamiento de sustancias altamente tóxicas, como el benceno, la caprolactama, el ácido sulfúrico, etc., ni que el trabajador estuviera ubicado en sede de trabajo distinta a la del complejo industrial.

IX. CARGO SEXTO Acusa que el Tribunal cometió «error de derecho», por «infracción directa» en la modalidad de «falta de aplicación» de los artículos 24 del Decreto 3169 de 1964 y 51del Decreto 3170 del mimo año, lo que produjo la aplicación indebida del art. 15 del Acuerdo 049 de 1990 (f. 13 del cuaderno de la

Corte). 9

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Radicación n. 50391 Afirma el recurrente que el Tribunal erró en los mismos dos presupuestos manifestados en el cargo tercero, generados en la «falta de apreciación» del certificado en donde

consta que la demanda fue clasificada como empresa de alto riesgo grado V (máximo riesgo), por la utilización de sustancias tóxicas, cancerígenas en los procesos industriales, Al no darle la valoración a dicha prueba y omitir su mérito probatorio, el Tribunal negó la posibilidad al demandante del reconocimiento de la pensión especial de vejez que merece por haber laborado en oficios de alto riesgo.

X. RÉPLICA El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, como parte opositora, señaló inicialmente que el alcance de la impugnación en la demanda de casación cuenta con graves errores de técnica que impiden que el cargo prospere. Que el recurrente no señala cómo se debe proceder en sede de instancia y, no puede la Corte ampliar o proveer oficiosamente ese alcance que es responsabilidad del actor.

Frente a los cargos, manifiesta que, a pesar de estar dirigidos por vía distinta, denuncian las mismas normas legales, persiguen un idéntico objetivo y se valen de igual argumentación, por lo cual se estudian en conjunto. En todos, se evidencian fallas técnicas que conllevan a que no tengan vocación de prosperar, pues la proposición jurídica carece de todos los requisitos técnicos al no indicar el recurrente la causal de casación que se invoca como concepto de violación.

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110 Radicación n.” 50391 En relación con el primer cargo, indica que el recurrente señala que existe un error de derecho (propio de la vía indirecta o de los hechos) y se apoya en la infracción directa (propia de la vía de puro derecho), sin especificar el error de

derecho que manifestó en la proposición; siendo menester identificar las pruebas o piezas procesales que consideró no apreciadas o mal valoradas. Frente al tercer cargo, ocurre cosa distinta, pues se indica que se acude a la vía directa por falta de aplicación de las normas, pero se da un tratamiento propio de la vía indirecta, ya que se expresan errores cometidos en la sentencia y en el desarrollo del cargo se plantean problemas fácticos de las pruebas allegadas (indebida apreciación de un documento anexado al expediente), combinando la vía de los hechos con la de derecho. En oposición al cargo quinto, señala que el recurrente no indica a qué vía acude, solo que se cometió error de derecho (lo que es propio de la vía indirecta o de los hechos) y la modalidad de infracción directa (que lo es de la vía de puro derecho o vía directa); y en la demostración se refiere indistintamente a situaciones de ambas vías, lo cual es un dislate técnico. Idéntica crítica al cargo sexto (f. 42 a 50 del cuaderno de la Corte). Por su parte MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A., se opone a la demanda de casación. Manifiesta inicialmente, que, en la petición el recurrente incurre en error al solicitar que se dicte una nueva sentencia que supla 1

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Radicación n. 50391 la de primera instancia «ordenando...» como si la casación de la sentencia del Tribunal implicara la anulación de la sentencia del a quo. Así mismo, no incluir pretensión en relación con la confirmación, modificación o revocatoria total

o parcial de la sentencia de primera instancia, lo que adquiere mayor relevancia si se tiene en cuenta que la decisión del juzgado fue condenatoria. Frente a los cargos primero y quinto, afirma que, el recurrente yerra al orientarlos por la vía directa y controvertir en los mismos la apreciación probatoria del Tribunal (pruebas relacionadas con la no exposición del demandante a sustancias cancerígenas) desconociendo que en esta vía la discusión es jurídica y no fáctica. En el primer cargo, el censor cuestiona al ad quem por infracción directa, pero resulta que las normas acusadas no regulan las pretensiones de la demanda. Entremezcla normas que han regulado la materia en diferentes tiempos, solicitando la aplicación simultánea de las mismas. En el quinto, confunde actividades de alto riesgo con clase de riesgo V en riesgos profesionales. Las normas allí relacionadas, no aplican al asunto. El Tribunal aludió en debida forma al artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990. Como consecuencia, no se presentó el yerro imputado. En cuanto al cargo tercero, es claro que la certificación laboral no fue apreciada erróneamente, por cuanto acredita el oficio desempeñado por el recurrente —Supervisor-, y que,

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411 Radicación n. 50391 al ser apreciada en conjunto con las demás pruebas, concluyó el Tribunal que el demandante no ocupó oficio en el que hubiere exposición a las sustancias cancerígenas. Por lo tanto, no existe el error protuberante endilgado (f£.? 59 a 65

del cuaderno de la Corte).

XI. CONSIDERACIONES En efecto, al ser rogado este recurso extraordinario, quien lo interpone debe acatar estrictamente la técnica desarrollada legal y jurisprudencialmente para que la demanda sea apreciada de fondo. Ello, sin perjuicio de que, en ocasiones, a pesar de la debilidad técnica en la proposición de los cargos y el alcance de la impugnación, la Corte la pueda dar por superada acudiendo a la interpretación de la pretensión impugnaticia, conjugándola con los hechos en que funda los motivos de casación, más no reemplazando al accionante en su carga procesal de argumentar y sustentar. Cuando no se puede pasar por alto esa falta de técnica, el recurso resulta inestimable.

Tal como lo sostienen las opositoras, la demanda presenta algunas deficiencias técnicas, que la hacen inestimable, precisamente, por ser el recurso de casación, dispositivo. En principio, se tiene que, al fijar el alcance de la impugnación, bajo el título de «petitum» solicitó el recurrente casar la sentencia de segunda instancia, y dictar una nueva que supla la de primera; es decir, no indicó con precisión qué debía hacerse con la sentencia de primer grado, si confirmarse, modificarse o revocarse. Esta falencia hace que,

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Radicación n. 50391 en principio, no se pueda estudiar de fondo el recurso; así lo ha venido sosteniendo la Corte, entre otras providencias, en la CSJ AL993-2017, de la siguiente manera: [...] El alcance de la impugnación no está formulado de manera

apropiada, pues debe recordarse que en casación el petitum de la demanda debe hacerse con absoluta claridad y precisión, pues dada la naturaleza dispositiva de este medio de impugnación no le es posible a la Corte suponer cuál es la pretensión o pretensiones de quien recurre. Por ello, debe el impugnante, luego de solicitar la casación total o parcial del fallo acusado, expresar cuál debe ser la decisión en sede de instancia, vale decir, si confirmar, modificar o revocar la sentencia de primer grado y, en los dos últimos eventos, señalar el sentido en que debe remplazarse, circunstancias omitidas en el presente caso, pues el recurrente presentó una confusa formulación del alcance de la impugnación, lo cual resulta extraño a la lógica y a la técnica de casación. La parte recurrente pide como alcance de la inpugnación, que se case «parcialmente» la sentencia de segunda instancia, en cuanto «confirmó la de primera instancia», para que «se revoque (sic) las sentencias de primera y segunda instancia y se concedan las pretensiones de la demanda». Como puede verse incurre en varias imprecisiones, pues de un lado, si perseguía el quiebre parcial de la sentencia de segunda instancia, debió indicar cuál es la parte de ella que intenta quebrar, pero no lo hizo así, pues simplemente solicitó la revocatoria de las sentencias de primer y segundo grado, lo cual resulta impropio, pues al anular el fallo de segunda instancia, la Corte, como tribunal de instancia, procede a revisar la sentencia del juzgado, no la del ad quem, pues esta al ser casada desaparece de la vida jurídica, por lo que no podría revocar

o modificar un fallo inexistente. Y para culminar la serie de disonancias, pide en términos generales la revocatoria de las providencias de instancia y la concesión de las pretensiones de la demanda, sin citar cuál o cuáles deben subsistir y cuáles deben desaparecer, dada la solicitud de casación parcial del fallo. Por las anteriores incongruencias, se impide la estimación de la demanda. [...] Además, el ISS al oponerse a la prosperidad de la demanda de casación, alude a falla en la técnica que impide pronunciamiento de la Corte, concretamente al mezclar aspectos juridicos y fácticos en los cargos formulados por la vía directa, cargos que en este aparte se estudian. SCLAJPT-10 V.00 mz Radicación n. 50391 En igual sentido se pronuncia la empresa MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. Sostiene que, yerra el recurrente al orientarlos por la vía directa y controvertir en los mismos la apreciación probatoria del Tribunal en relación con la no exposición del demandante a sustancias cancerígenas, siendo que, en esta vía la discusión es jurídica y no fáctica. Asiste razón a los opositores, la vía directa solamente puede utilizarse para debatir aspectos netamente jurídicos, sin controvertir los hechos del proceso, lo que indica aceptación por parte del impugnante de la forma como se establecieron por el Tribunal (CSJ SL, 18 may. 2009, rad. 32198). En el sub lite el demandante cuestiona la falta de

aplicación del artículo 117 del Decreto 2150 de 1995, que, de haberse aplicado, hubiera orientado la sentencia hacia el reconocimiento de la pensión especial, pues la exigencia que tomó el Tribunal del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, fue derogada por la norma violada, que solo exige laborar en una empresa de alto riesgo, que en el caso de la demandada lo está con el máximo grado V, lo que supone una grave exposición a sustancias cancerígenas como el benceno, tal como aparece en el listado de sustancias anexo a la demanda. Con las últimas afirmaciones, controvierte el alcance dado por el ad quem a las pruebas que utilizó en su fallo 15

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Radicación n. 50391 revocatorio y absolutorio, pues esa corporación concluyó que no tenía evidencia que el actor, en razón de los cargos que desempeñó, hubiera estado expuesto directa o indirectamente, a factores de alto riesgo, incurriendo así el casacionista, en la mezcla indebida de la discusión fáctica y jurídica achacada por los opositores. Vale decir, pretendió por la vía estrictamente jurídica, controvertir la apreciación fáctica realizada por el Tribunal. Además, los cargos tercero y sexto, los fundamenta en conclusiones probatorias por parte del ad quem, al atribuirle yerros por errónea y falta de apreciación, propios de la vía indirecta. En cuanto al quinto cargo, lo sustentó bajo la premisa que, la demandada no demostró que el actor se ocupó en

actividades económicas diferentes a las que tienen que ver con el procesamiento de sustancias tóxicas, ni que estuviera ubicado en sede de trabajo distinta a la del complejo industrial. Razones suficientes para desestimar los cargos, pues reiteradamente lo ha venido indicando la Corte, entre otras, en sentencia CSJ SL11901-2017, en la cual dijo: [...] A pesar de que los cargos se enfocan por la senda directa o del puro derecho, la cual exige del recurrente en casación plena conformidad con los presupuestos fácticos de la sentencia acusada, en su desarrollo alude a reproches de naturaleza fáctica, como al remitirse al contenido de la Resolución del Ministerio de Trabajo que autorizó el despido colectivo y cuando dice que, el juez de alzada no observó el contrato de trabajo ni el pacto colectivo, en especial, la forma «como está establecido por las partes los sueldos de donde se demuestra que el salario devengado por la actora le

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16 113 Radicación n. 50391 Jue pagado por su condición», y que la asignación tenida en cuenta para la liquidación final de prestaciones sociales está muy por debajo de la que efectivamente devengaban los cargos de coordinador, o al señalar que se pudo demostrar que el último cargo de la accionante fue el de Coordinadora Planeación de Operaciones, y que para la liquidación definitiva de prestaciones no se le tuvieron en cuenta todos los factores salariales; lo que indudablemente constituye una mixtura indebida de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, las cuales son excluyentes.

En consecuencia, estos dos primeros cargos se desestiman. [...] Por contera, y sumado a todo lo anterior, el censor incurre en la imprecisión de acusar el fallo de segunda instancia ser violatorio, por error de derecho, por infracción directa, en la modalidad de falta de aplicación del conjunto normativo citado, y sin embargo se abstiene de precisar o indicar el o los hechos demostrados con un medio probatorio no autorizado por la ley, por exigir éste una determinada solemnidad para su validez o cuando se deja de apreciar una prueba de esta naturaleza siendo el caso de hacerlo. Además, lo mezcla con modalidades propias de violación de ley por la vía directa. Por lo expuesto, estos cuatro cargos, son inestimables. Pasa la Corte a estudiar el siguiente grupo de cargos, compuesto por únicamente por el cuarto.

XII. CARGO CUARTO Acusa la sentencia recurrida por «infracción de forma indirecta» del Art. 117 del Decreto 2150 de 1995, en la modalidad de «falta de aplicación», en concordancia con los

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Radicación n. 50391 Arts. 2 y 3 del Decreto 1281 de 1994 y, el ordinal 4 del art. 1 el mismo decreto, lo que produjo la «aplicación indebida» del Art. 15 del «Decreto 758 de 1990» (sic) (£. 9 cuaderno de la Corte). Afirma el recurrente que el Tribunal erró en los mismos dos presupuestos manifestados en el cargo anterior, toda vez que erróneamente apreció el certificado expedido por la ARP SURATEP, donde se manifiestan los oficios de alto riesgo en

la empresa MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS, que son: técnico de extracción en la planta 7 o de Caprolactama, analista de laboratorio de la planta 7 o de Caprolactama y, técnico de tanque de la sección 8. Sostiene que, a pesar de su oposición a esta prueba, que resultaba conveniente para la empresa, pues le permitía librarse del pago del 6% para el reconocimiento de las pensiones especiales a sus trabajadores; la presunción de certeza de ese documento, no logra contrariar la realidad de alto riesgo de los oficios desempeñados por el actor, al resultar probado que lo hizo dentro del complejo industrial de MONÓMEROS, empresa clasificada como de alto riesgo, ya que la demandada no probó que lo hiciere en sitio diferente al de su actividad económica principal. Concluye que, lo que queda por admitir en justicia, es que, la prueba de haber ejercido un oficio de alto riesgo no es cualificada, pues el artículo 117 del Decreto 2150 la derogó. Luego existe la libertad probatoria para establecer ese alto riesgo, para lo que el expediente cuenta con pruebas idóneas,

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114 Radicación n. 50391 tales como la certificación en la que consta la clasificación de máximo riesgo grado V de la demandada.

XIII. RÉPLICA El ISS se opone, indicando que el censor presenta una proposición jurídica enfatizando que acude a la vía indirecta en la modalidad de falta de aplicación (infracción directa) y a renglón seguido detalla los errores derivados de una

inadecuada apreciación de las pruebas. También combina la vía de los hechos con la de puro derecho. El desarrollo del cargo comporta argumentos de derecho, propios de la vía directa y, argumentos probatorios propios de la indirecta (f. 42 a 50 del cuaderno de la Corte). MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A., lo recrimina, en cuanto a que el documento al que hace mención el recurrente -certificado expedido por la A.R.P. Suratepno reposa en el expediente, por lo cual no se puede acusar de erróneamente apreciado. El mismo hace parte de otros procesos similares (f.? 59 a 65 del cuaderno de la Corte).

XIV. CONSIDERACIONES Asiste razón al opositor MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A., al criticar que se acuse como erróneamente apreciado un documento que ni siquiera milita en el expediente y, menos, que lo haya tenido en cuenta el Tribunal; razón suficiente para desestimar el

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Radicación n. 50391 cargo. Procede la Corte a estudiar el siguiente grupo de cargos, compuesto por el segundo, séptimo y octavo.

XV. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida de ser «violatoria por error de derecho, de forma indirecta» del Art. 117 del Decreto 2150 de 1995, en concordancia con el Art. 4 del Decreto 2090 del 2003, en la modalidad de «falta de aplicación», lo que generó la «indebida aplicación» del Acuerdo 049 de 1990, aprobado

por el Decreto 758 del mismo año. (f. 8 cuaderno de la Corte) Manifiesta que el Tribunal incurrió en los siguientes errores: «fi) No dar por probado estándolo que el actor trabajó en oficios de alto riesgo por exposición a sustancias cancerígenas»; y «fii) dar por probado no estándolo que el actor no laboró en oficios de alto riesgo por exposición a sustancias cancerígenas». Lo anterior, por la «falta de apreciación» del certificado expedido por el ISS y anexado a la demanda, en el cual se indica la clasificación de MONÓMEROS, como empresa de alto riesgo, así como el certificado expedido por la administradora de riesgos profesionales del ISS, en la que se indica la clasificación de alta peligrosidad de los productos químicos utilizados por la demandada. Afirmó el recurrente que, de haberse apreciado los documentos previamente mencionados, hubiese concluido el SCLAJPT-10 v.00 115 Radicación n. 50391 Tribunal que el demandante realizó oficios de alto riesgo por la exposición a sustancias cancerígenas.

1. CARGO SÉPTIMO Acusa que el Tribunal cometió «e