CSJ - SL1423-2023

IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL1423-2023 Radicación n.° 66126 Acta 9 Ibagué, (Tolima), quince (15) de marzo de dos mil veintitrés (2023). La Corte profiere fallo de instancia en el proceso ordinario laboral que MARÍA VICTORIA RAMÍREZ POSADA promueve contra ING ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., hoy PROTECCIÓN S.A. y al que se vinculó a LA NACIÓN -MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO –OFICINA DE BONOS PENSIONALES en calidad de litisconsorte necesario.

I. ANTECEDENTES La actora solicitó que se declare que cumple los presupuestos previstos en el artículo 66 de la Ley 100 de 1993, en relación con lo establecido en el artículo 65 ibidem.

En consecuencia, requirió que se condene a la devolución de saldos y al pago de la indemnización de perjuicios por mora

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Radicación n.° 66126 en el cumplimiento de tal obligación a partir del 10 de septiembre de 2010 o, en subsidio, la actualización o corrección monetaria, y las costas procesales. Mediante fallo de 21 de septiembre de 2012, el Juez Sexto Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá dispuso (f.° 121 y 131): PRIMERO. Condenar a la Nación–Ministerio de Hacienda y Crédito Público–Oficina de Bonos Pensionales, a la redención y

pago del bono pensional tipo A, suma que deberá remitir a ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. – ING Pensiones y Cesantía S.A. a la mayor brevedad posible, debidamente actualizado o capitalizado a la fecha de pago, remitiéndolo a la cuenta que a su nombre tiene la demandante en la administradora de pensiones y cesantías antes indicada. Y consecuentemente condenar a ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. – ING Pensiones y Cesantías S.A. a realizar la devolución de saldos que tenga en la cuenta individual el demandante, que incluye los rendimientos financieros y el valor del bono pensional una vez lo remita la entidad antes nombrada. De conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO. Declarar no probadas las excepciones propuestas por las demandadas. TERCERO. Condenar en costas de esta instancia a la parte demandada. Tásense. CUARTO. Consúltese la sentencia ante el superior, en caso de no ser apelada (…). Como fundamento de su decisión, el a quo refirió que se acreditó en el proceso que la demandante acumuló en su cuenta de ahorro individual la suma de $139.733.628, por concepto de los aportes que sufragó en toda la vida laboral equivalentes a 667,57 semanas, y que el valor estimado del bono tipo A del cual era beneficiaria ascendía a $86.616.220; que ese capital era insuficiente para financiar una pensión de vejez en el RAIS; que la actora tenía 57 años de edad y que

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Radicación n.° 66126 manifestó a la AFP la imposibilidad de seguir cotizando al sistema. Posteriormente, aludió al artículo 66 de la Ley 100 de 1993 y precisó que la actora cumplió los requisitos previstos en esa disposición para acceder a la devolución de saldos. Al respecto, señaló que no le asistía razón al Ministerio de Hacienda –Oficina de Bonos Pensionalesal afirmar que previamente se debía verificar si a la fecha de redención normal del bono, esto es, cuando la actora cumpla los 60 años de edad que se exige en el caso de las mujeres, tendría un eventual derecho a la pensión de vejez, pues se estaría prolongando la edad a la que la asegurada tiene derecho a la redención del bono y a la prestación económica que reclama. Inconforme con la anterior decisión, la AFP demandada y La Nación -Ministerio de Hacienda–Oficina de Bonos Pensionalesinterpusieron recurso de apelación. La última entidad adujo que en el bono pensional tipo A modalidad 2, a que tiene derecho la actora, participan el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial en calidad de emisor y La Nación y el ISS como contribuyentes del mismo, y que la fecha de redención normal era el 16 de mayo de

2013. Aseveró que a esa data el valor del mismo, actualizado y capitalizado, más el saldo que la actora registra en la cuenta de ahorro individual, le permitiría financiar una pensión de vejez superior al 110% de un salario mínimo legal mensual vigente, en los términos del artículo 64 de la Ley 100 de 1993; por tanto, que no era procedente conceder la

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Radicación n.° 66126 devolución de saldos que es una prestación subsidiaria (f.º 134 a 140). Mediante sentencia de 30 de agosto de 2013 la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la decisión de primer grado y no impuso costas en la alzada (f.° 10 a 21, cuaderno del Tribunal). Al decidir el recurso de casación que interpuso La Nación -Ministerio de Hacienda y Crédito Público–Oficina de Bonos Pensionales-, mediante sentencia CSJ SL1142-2021 de 24 de febrero de este año, la Corporación casó la decisión del Colegiado de instancia. La Corte concluyó que el Tribunal erró al considerar que a la accionante le asiste el derecho a la devolución de saldos contemplada en el artículo 66 de la Ley 100 de 1993, sin previamente verificar si a la fecha de redención normal del bono pensional reuniría el capital suficiente para financiar la pensión de vejez prevista en el artículo 64 ibidem. Para mejor proveer, la Corte dispuso oficiar a Protección S.A. para que informara: (i) si la accionante autorizó expresamente y por escrito para ofrecer la negociación del bono pensional que tiene en su favor en el mercado de valores; (ii) el valor del bono pensional de la accionante a la fecha de redención normal, esto es, cuando cumplió 60 años de edad -19 de mayo de 2013-; (iii) el saldo actual de la cuenta de ahorro individual de la afiliada, y (iv) si el capital

acumulado en este caso es suficiente para financiar la

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Radicación n.° 66126 pensión de vejez en los términos indicados en el artículo 64 de la Ley 100 de 1993. Asimismo, se requirió al Ministerio de Hacienda y Crédito Público –Oficina de Bonos Pensionales– para que informara: (i) el valor del bono pensional de la accionante a la fecha de redención normal, esto es, cuando cumplió 60 años de edad -19 de mayo de 2013y (ii) certificara si el capital acumulado en este caso es suficiente para financiar la pensión de vejez en los términos previstos en el artículo 64 de la Ley 100 de 1993. Mediante comunicación de 25 de junio de 2021, Protección S.A. allegó por correo electrónico la información solicitada, de la cual se corrió traslado a las partes (PDF n.º 15 y 16). La actora en escrito de 12 de julio de 2021 (PDF n.º 17) insistió en la pretensión de devolución de saldos conforme al artículo 66 de la Ley 100 de 1993. El Ministerio de Hacienda Oficina de Bonos Pensionales dio respuesta en oficio de 8 de septiembre de 2021 (PDF nº 24). El Ministerio de Ambiente ante posterior requerimiento de la Sala efectuado a través de auto CSJ AL3851-2021 (PDF n.º 19), envió respuesta en oficio de 10 de septiembre de 2021 (PDF n.º 29), en el que informó que dio cumplimiento a la orden

de la Corte en cuanto a expedir certificaciones electrónicas – CETIL de los tiempos laborados por la accionante al Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Medio Ambiente-INDERENA y certificación de NO vinculación con

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Radicación n.° 66126 el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible con destino al Ministerio de Hacienda –Oficina de Bonos Pensionales. De esas actuaciones también se corrió traslado (PDF n.º 34), sin obtener pronunciamiento de las partes. Por último, el 10 de noviembre de 2021 se requirió a Protección S.A. para que precisara y ampliara su respuesta, la cual allegó el 26 de noviembre siguiente y la misma se puso a disposición de las partes por tres días, sin que ninguna se pronunciara al respecto (PDF n.º 43). Por tanto, están dadas las condiciones necesarias para proferir la decisión de instancia.

II. CONSIDERACIONES En la alzada las partes no discuten que: (i) María Victoria Ramírez Posada nació el 16 de mayo de 1953; (ii) está afiliada al régimen de ahorro individual con solidaridad a través de ING Pensiones y Cesantías S.A., hoy Protección S.A.; (iii) para el momento en que solicitó la devolución de saldos, esto es, 22 de noviembre de 2010, tenía 57 años de edad, un total de 667,57 semanas cotizadas para pensión, el monto de sus aportes ascendía a $53.117.408 y el valor del bono pensional a $86.616.220, y (iv) estaba en incapacidad de continuar efectuando cotizaciones al sistema general de

pensiones.

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Radicación n.° 66126 Así, corresponde a la Sala dilucidar si la actora tiene derecho a la devolución de los saldos depositados en su cuenta de ahorro individual. Pues bien, es oportuno destacar que en casación se indicó que, en los términos del artículo 66 de la Ley 100 de 1993, la figura jurídica de devolución de saldos es un beneficio contemplado en la regulación de seguridad social, de carácter subsidiario, que se concede en el régimen de ahorro individual a las personas afiliadas que al llegar a la vejez no cumplen los requisitos legales mínimos para acceder a una pensión que cubra ese riesgo. Asimismo, se indicó que para la procedencia de dicha devolución se debe verificar: (i) el cumplimiento de las edades previstas en el artículo 65 ibidem para acceder a la garantía de pensión mínima, estas son, 62 años en el caso de los hombres y 57 años para las mujeres; (ii) no reunir el mínimo de 1150 semanas que dicho precepto contempla para causar la referida prestación, y (iii) que el capital de la cuenta de ahorro individual, incluido el bono pensional si hay lugar a él, no financie una pensión por lo menos del salario mínimo. Ahora, en lo que tiene que ver con el tercer presupuesto, y en particular con el bono pensional al cual tiene derecho la accionante, la Sala explicó que no era dable habilitar mecánica y automáticamente su redención anticipada a los 57 años de edad, pues debía establecerse si para su redención normal -60 años para este asunto, conforme al artículo 117 de la Ley 100 de 1993, en armonía con lo previsto en los artículos

11, numeral 1) del Decreto 1299 de 1994 y 20, literal a) del Decreto

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Radicación n.° 66126 1748 de 1995tampoco se reuniría el capital suficiente para financiar la prestación de vejez. Así, solo si se constatan estos presupuestos, habría lugar al reintegro de los saldos acumulados para que los afiliados no queden totalmente desamparados en la etapa de la vejez (CSJ SL6558-2017). En el presente asunto, la Sala advierte que Protección S.A. en comunicación de 22 de junio de 2021 informó que la actora no autorizó expresamente y por escrito la negociación en el mercado de valores del bono pensional que tiene a su favor, toda vez que «no realizó solicitud de reconocimiento anticipado de pensión» (PDF n.º 15). Asimismo, precisó que el emisor del bono de la actora es el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y que su valor a la fecha de redención normal, esto es en el año 2013, cuando ella cumplió 60 años de edad, corresponde a la suma de $115.644.000. Agregó que en la actualidad el bono está en liquidación y que su valor actualizado y capitalizado a la fecha del informe es de $159.372.000. El saldo de la cuenta de ahorro individual es de $119.642.965 y, más el valor del bono, el capital total asciende a $279.014.965, sin embargo, expuso que el mismo no era suficiente para acceder a la pensión equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente en ese momento.

Por su parte, el Ministerio de Hacienda –Oficina de Bonos Pensionales–, en comunicación de 8 de septiembre de 2021 (PDF 24) indicó que conforme a la historia laboral

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Radicación n.° 66126 reportada por Colpensiones y por la AFP Protección S.A., la actora tiene derecho a un bono pensional tipo A, modalidad 2, en el que participa como emisor y único contribuyente el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. Aclaró que la Nación no participa como emisor ni contribuyente de ese bono y que la única actuación de la Oficina de Bonos Pensionales se limita a «prestar o facilitar al emisor del bono pensional el acceso al Sistema de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda dispuesto para liquidar». Precisó que la fecha de redención normal del bono de Ramírez Posada fue el 16 de mayo de 2013, cuando cumplió 60 años de edad, conforme al literal a) del artículo 20 del Decreto 1748 de 1995, hoy recopilado en el Decreto 1833 de 2016; que en la actualidad el sistema interactivo de bonos pensionales de esa oficina no registra solicitud de emisión ni redención del bono pensional, «ni a la fecha de redención normal, ni a la fecha de redención anticipada», razón por la cual el bono pensional está en estado de liquidación «PROVISIONAL» con arreglo al artículo 52 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 14 del Decreto 1474 de 1997, recopilado en el Decreto 1833 de 2016. Y referente al valor del bono pensional a la fecha de redención normal -16 de mayo de 2013precisó que, según la

información de archivos masivos, la AFP Protección S.A. es la única entidad que conoce «de primera mano» el saldo de la cuenta individual y las variables de permiten establecer si el capital le alcanza a la afiliada para obtener una pensión de salario mínimo, garantía de pensión mínima o la devolución

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Radicación n.° 66126 de saldos del artículo 66 de la Ley 100 de 1993, de modo que la OBP no tenía la facultad para certificar el capital acumulado ni definir su capacidad para financiar una pensión de vejez. En todo caso, destacó que según la información que le suministró dicha AFP, en un «ambiente de pruebas» del sistema de bonos pensionales de la OBP, esta elaboró el cálculo del eventual bono pensional a cargo del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible a la fecha de redención normal y arrojó un valor aproximado de $115.711.000. De modo que, sin considerar beneficiarios, para financiar la pensión de vejez de retiro programado a junio de 2013, la actora requería un capital mínimo de $143.518.506, ; así, 83 como el valor aproximado del bono a esa fecha era de $115.711.342, y el monto proyectado hacia atrás del saldo 21 de la cuenta de ahorro individual es de $85.229.462, 71, concluyó que la actora podía financiar la pensión de vejez en tal año -2013-, incluso sin la necesidad de seguir cotizando, por lo que a su juicio no habría lugar a la devolución de saldos. Sin embargo, agregó que en la actualidad -año 2021el

bono está en liquidación y que su valor actualizado y capitalizado a la fecha del informe es de $159.372.000. El saldo de la cuenta de ahorro individual es de $119.642.965 más el valor del bono, lo que se traduce en que el capital total que tiene la actora es de $279.014.965, el cual no es suficiente para acceder a la pensión equivalente a un salario

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Radicación n.° 66126 mínimo legal mensual vigente en ese momento que transcurría. Ahora, con base en los datos que informó el Ministerio de Hacienda para mayo de 2013 y junio de 2021, la Corte procedió a realizar los cálculos respectivos y comprobó que no solo a 2013, sino a 2021, fecha de la última proyección, la cuenta pensional de la accionante podía financiar la pensión mínima de vejez, pues el capital mínimo necesario y requerido para tal fin a mayo de 2013 es de $140.696.347, 25 y a junio de 2021 de $220.352.156, , de modo que en ambos 14 años la actora tenía capitales suficientes para acceder a una pensión de vejez y, en consecuencia, no era procedente acceder a la devolución de saldos que solicitó. Ello se explica en los siguientes cuadros:

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Radicación n.° 66126 Inclusive, la Corte advierte que en el último informe que rindió Protección S.A. (PDF n.º 42, cuaderno Corte), una vez advirtió que los cálculos los realizaba teniendo en cuenta «las

condiciones vigentes del mercado financiero y la información suministrada por la Oficina de Bonos Pensionales adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por lo que estas pueden presentar variaciones en el tiempo», ratificó que el capital de la accionante, tanto en el 2013 como en el 2021, tenía la capacidad para financiar la pensión mínima de vejez bajo una proyección en la modalidad de retiro programado. Primero que todo, la AFP corrigió que el número de semanas cotizadas era de 880, con última cotización octubre de 2010. Luego precisó que, ante una fecha hipotética de reconocimiento del 16 de mayo de 2013, con fecha de cálculo realizado a 25 de noviembre de 2021, el capital total de la cuenta de ahorro individual era de $187.797.553 y el capital necesario para financiar una pensión de salario mínimo ($589.500 en esa época) era de $120.988.051, de modo que la

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Radicación n.° 66126 accionante podía acceder en esa anualidad a una pensión de $915.021. A su turno, indicó que el capital total a 2021 era de $281.589.659, , comprendido por $119.603.390 de la cuenta 8 individual y $161.986.269 como capital actual de bono pensional. Y como el «capital necesario para el 100%» de pensión es de $216.734.539,75, proyectó que la mesada inicial de la accionante para el año 2021 ascendería a $1.391.818 en la modalidad de retiro programado. La Corte no desconoce que la determinación precisa de

los capitales de las cuentas de ahorro individual que administra un fondo privado es un asunto sumamente complejo, al punto que estas cifras pueden variar de un momento a otro y, de hecho, los distintos resultados bien pueden explicarse por los diferentes momentos históricos en que se realizaron. Sin embargo, todo lo descrito sí arroja una conclusión objetiva y clara: la accionante no acreditó los presupuestos legales necesarios para acceder a la devolución de saldos pretendida, dado que se probó que al redimir normalmente el bono pensional tipo A podía financiar una pensión de vejez en la modalidad de retiro programado. Por tanto, la Corte concluye que debe desestimarse la pretensión de devolución de saldos. Por último, en cuanto a las pretensiones de indemnización de perjuicios por mora en el cumplimiento de

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Radicación n.° 66126 la obligación de acceder a la devolución de saldos o, en subsidio la actualización o corrección monetaria, quedan sin piso jurídico con la desestimación de la pretensión principal de devolución de saldos. De conformidad con todo lo expuesto, la Sala revocará el fallo de primer grado y, en consecuencia, absolverá a Protección S.A. y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público de todas las pretensiones incoadas por la actora. Las costas de ambas instancias a cargo de la demandante.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, actuando en sede

de instancia, RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR la sentencia que el Juez Sexto Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá profirió el 21 de septiembre de 2012, y en su lugar absolver a Protección S.A. y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público de las pretensiones incoadas por la accionante.

SEGUNDO: COSTAS como se indicó en la parte motiva.

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Radicación n.° 66126 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

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Repuhlica de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Gasaelin Laboral IVAN MAURICIO LENIS GOMEZ Magistrado ponente

SALVAMENTO DE VOTO EN SENTENCIA DE INSTANCIA Radicacion n° 66126

REFERENCIA: MARIA VICTORIA RAMIREZ POSADA vs ING ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS S.A., hoy PROTECCION S.A. y LA NACIONMINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO -OFICINA

DE BONOS PENSIONALES.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, en esta ocasion salvo el voto en las presentes diligencias, y para argumentar ello, baste acudir a aquellas consideraciones que, in extenso, fueron expuestas en el salvamento que manifeste con respecto la sentencia de casacion GSJ SL1142-2021 proferida al

interior del mismo radicado. Fecha ut supra, ti d mi:

FERNANDO-C aSTILLO CADEN A

ACLARACIÓN DE VOTO

Radicación: 66126

De: María Victoria Ramírez Posada Contra: La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otro.

Magistrado Ponente: Iván Mauricio Lenis Gómez Respetuosamente me permito precisar las razones que me llevaron a aclarar el voto en el presente asunto.

En la sentencia de casación CSJ SL1142-2021, junto con la presente decisión que se emite en sede de instancia, la Sala encontró que existen ciertas particularidades en la configuración y diseño del sistema pensional, en el régimen de ahorro individual con solidaridad – RAIS -, específicamente respecto de las mujeres, pues, en esencia, mientras que para los hombres la edad de pensión y la fecha de redención normal del bono pensional coincide en 62 años, para las mujeres la edad de pensión es de 57 años y la de redención normal del bono pensional es de 60 años. Esta diferencia hace que, en ciertos casos, como el aquí discutido, las mujeres tengan cumplidos los requisitos para obtener la devolución de saldos a los 57 años, pero, al mismo tiempo, se avizore la posibilidad de que alcancen el derecho a la pensión de vejez, por completar el capital necesario, pero

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Radicación n.° 66126 para el momento en el que se dé la redención normal del bono pensional, es decir, a los 60 años. En este contexto, fundamentalmente, se genera una incógnita de gran complejidad y es si los fondos privados de pensiones tienen el deber de reconocer y pagar la devolución

de saldos, a los 57 años, o si, contrario a ello, la mujer interesada está en la obligación de esperar tres años más, hasta los 60, para establecer si logra configurar exitosamente la pensión de vejez. Finalmente, en las decisiones aprobadas por la mayoría de la Sala se reivindica una regla jurídica concreta, para dar solución al citado conflicto jurídico, en virtud de la cual las mujeres que arriban a la edad de 57 años no pueden acceder a la devolución de saldos de manera automática, si técnicamente existe la posibilidad de que obtengan la pensión de vejez, cuando se dé la fecha de redención normal del bono pensional, a los 60 años, fundamentalmente porque esta última prestación es de carácter principal e irrenunciable. En los términos descritos, la decisión de la Sala pareciera trazar una regla objetiva, neutral y aparentemente protectora del derecho a la pensión de vejez de las mujeres que están en curso de adquirirlo, en contravía de opciones que son supletorias o alternativas, como la devolución de saldos.

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Radicación n.° 66126 Sin embargo, en mi sentir, al haber identificado la Sala las particularidades de diseño del sistema pensional que afectan especialmente a las mujeres, la metodología de la decisión debió ser diferente, pues resultaba imperativo un estudio cauteloso de la situación que, además, incluyera un análisis con perspectiva de género. En efecto, la necesidad de que los jueces interpreten el ordenamiento jurídico con un enfoque de género tiene su origen en diversas normas nacionales e internacionales. Un

marco amplio de referencia estaría constituido por los artículos 13 y 43 de nuestra Constitución Política - en relación con el derecho a la igualdad -, el derecho a la eliminación de usos, costumbres, prejuicios y estereotipos de la CEDAW, el derecho a una vida libre de violencia reconocido en los artículos 12 y 42 de la Ley 1257 de 2008 y en la Convención de Belén do Pará, y el derecho a una interpretación sin estereotipos con fundamento en la Ley 1719 de 2014. En este contexto, sin pretender ser exhaustiva al respecto, me parece importante recordar que existen algunas cuestiones litigiosas que en su interior esconden o reproducen relaciones asimétricas fundadas en el género, que demandan del operador judicial una interpretación especial de los marcos jurídicos y fácticos, de manera que se logre una aplicación de las normas y de las instituciones más cercana a la igualdad real y efectiva.

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Radicación n.° 66126 Justamente en este caso la Corte identificó un ámbito específico del ordenamiento jurídico pensional en el que se generan esas relaciones asimétricas entre hombres y mujeres, pero, a pesar de ello, no asumió un compromiso metodológico firme, tendiente a incluir un enfoque diferencial o de género. Esta singularidad que presentaba el litigio no debió pasar inadvertida para la Corte pues, sin lugar a dudas, forzaba un análisis hermenéutico especial y detenido, tendiente a definir si las reglas derivadas del ordenamiento jurídico podrían aparejar tratos desiguales o

discriminatorios, fundados en el género, así como reproducir barreras para el ejercicio y materialización de los derechos pensionales de las mujeres, de manera que se debían preferir, en ese sentido, las opciones interpretativas que atacaran esa desigualdad. Y es que son precisamente este tipo de casos, por sus especiales contornos, los que exigen ese análisis especial y profundo encaminado a determinar las implicaciones directas o indirectas de las reglas jurídicas para la configuración de los derechos pensionales de la mujer, es decir, lo que la jurisprudencia implica, pero también lo que oculta, en aras de brindar una solución más adecuada al desarrollo de derechos humanos fundamentales como la igualdad real y efectiva entre hombres y mujeres. Lo anterior cobra mayor sentido en tratándose de materias como la seguridad social y el sistema de pensiones,

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Radicación n.° 66126 en las que el papel de la mujer ha tenido especiales dilemas, por factores históricos y estructurales como el ingreso diferenciado, la tasa de participación en el mercado de trabajo, la densidad de cotizaciones, la esperanza de vida, entre otros, que han generado como consecuencia brechas y barreras en el acceso a los derechos. Ahora bien, además de que estimo que en este caso era necesario incluirlo, un análisis con perspectiva de género hubiera permitido avizorar que la subregla jurídica esbozada por la Corte, aparentemente neutral y protectora, generaba especiales incógnitas, que debieron ser estudiadas con mayor detalle. Así, por ejemplo, por solo mencionar algunos de sus

efectos, la regla jurídica reivindicada por la Sala: i) Podría generar indirectamente restricciones para el retiro y definición de la situación pensional de las mujeres, que no se imponen en iguales condiciones a los hombres, lo que puede traducirse en tratos discriminatorios. En efecto, en la carrera pensional de las afiliadas y afiliados, el hombre puede definir su situación de manera definitiva, cuando arriba a su edad mínima de pensión – 62 años -, bien para recibir la pensión o, en subsidio, la devolución de saldos. En paralelo, la mujer se ve sometida a un trato diferente, en tanto no puede resolver su situación de manera concluyente, al llegar a su edad mínima de pensión

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Radicación n.° 66126 – 57 años –, y tiene que esperar 3 años más para recibir pensión o devolución de saldos. ii) Muy relacionado con lo anterior, como efecto de la decisión podría decirse que, de manera soterrada u oculta, a la mujer se le termina extendido su edad mínima pensional de los 57 hasta los 60 años, pues solo a partir de ese momento puede definir si tiene derecho a la pensión o a la devolución de los saldos. Esto podría implicar indirectamente extender la edad de pensión como fruto de una interpretación judicial, lo cual resulta difícil de aceptar desde una perspectiva de género. iii) De igual forma, en perspectiva de lo establecido en el artículo 66 de la Ley 100 de 1993, la condición establecida por la Sala podría ser leída como un requisito adicional para obtener la devolución de saldos, que no se contempla expresamente en la norma y que solo se impone a la mujer.

1. Otro posible cuestionamiento a la decisión es que, a pesar de que reivindica la autonomía de la voluntad de la mujer, en todo caso termina restringiendo su libertad de elección, de manera que no puede optar por la devolución de saldos de manera regular, en las condiciones previstas legalmente.

Estas incógnitas o dilemas, por otra parte, ya habían sido evidenciados por la Corte Constitucional en las sentencias T 122 de 2019 y T 427 de 2022.

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Radicación n.° 66126 Ahora bien, con todo, como lo mencioné desde el principio, lo cierto es que este era un caso de una dimensión compleja, pues no solamente involucraba los conflictos y dilemas arriba referenciados, sino que también desafiaba la estructura misma del sistema de pensiones, fundado en la premisa de brindar de manera principal pensiones de vejez, y solo de forma alternativa otras prestaciones como la devolución de saldos. Es decir que el caso involucraba una suerte de conflicto jurídico entre la libertad de elección con la que cuentan las afiliadas al sistema de pensiones, para optar por la devolución de saldos a los 57 años, y el carácter supletorio de esa prestación frente a la pensión vitalicia, que además se constituye como derecho irrenunciable. Y en el análisis de dicho conflicto, considero que existen buenas razones para preferir las interpretaciones que privilegian la pensión de vejez, por encima de la devolución de saldos, como lo resolvió la mayoría de la Sala, pues con

ello se garantiza la finalidad principal del sistema de pensiones, se resguarda el principio de irrenunciabilidad y, entre otras cosas más, se propende por escenarios en los que se configuren más pensiones y, tras ello, se evite un ahondamiento de las brechas pensionales entre hombres y mujeres, por problemas de diseño del sistema. Con todo, en el análisis del conflicto subsiste una particularidad que me fuerza a aclarar que la subregla de decisión prevista por la Corte no puede tener una

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Radicación n.° 66126 connotación absoluta y cerrada, y es el nivel de incertidumbre que se presenta en el momento de definir si, a los 57 años, la mujer puede consolidar el de